Verwaltungsgericht Minden, 4. Kammer — 4 L 2/24

Der Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, zu untersagen, die Stelle Leiter / Leiterin des Kriminalkommissariats 3 (A 13) in der Direktion Kriminalität der Kreispolizeibehörde C. mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -

vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Voraussetzung dafür ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO -, dass der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und daher durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (sog. Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung mit Blick auf die vom Antragsgegner konkret beabsichtigte Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Beigeladenen notwendig ist, um den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern.

Auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruches sind glaubhaft gemacht.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls ernsthaft möglich erscheint.

Ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 8. April 2021 ‑ 6 B 2023/20 -, juris, Rdn. 7.

Nach umfassender Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, erweist sich die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen als rechtswidrig. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin hat keine hinreichende Beachtung gefunden.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -. Diese Norm trägt dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris, Rdn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, juris, Rdn. 13, und vom 21. Februar 2017 - 6 B 1102/16 -, juris, Rdn. 12.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.

Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, juris, Rdn. 15, und vom 21. Februar 2017 - 6 B 1102/16 -, juris, Rdn. 15.

Es obliegt dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, wie er einen Dienst-posten nach dem Inhalt der Aufgaben und der an den Dienstposteninhaber zu stellenden (fachlichen und persönlichen) Anforderungen im Einzelnen ausgestalten will. Er kann mit Blick auf die dafür erforderliche Eignung sog. Anforderungsprofile formulieren und diese in die Stellenausschreibung aufnehmen.

Da aber mit der Aufstellung eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils

- also eines solchen, das zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig festzustellen ist, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2023 - 6 B 888/23 -, juris, Rdn. 5 f. -

auf die Chance auch prinzipiell qualifizierter und leistungsstarker Bewerber, am Ende ausgewählt zu werden, schon im Vorfeld der eigentlichen vergleichenden Bewerber-auswahl mehr oder weniger stark eingewirkt werden kann, ist das - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare - organisatorische Ermessen des Dienstherrn bei der Festlegung der maßgeblichen Anforderungskriterien für den Stelleninhaber allerdings nicht schrankenlos. Deshalb sind solche Anforderungsprofile ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren. Dies erfordert zunächst ein willkürfreies Handeln, erschöpft sich darin aber nicht. Die geltend gemachten Sachgründe müssen vielmehr auch bestehende gesetzliche Vorgaben berücksichtigen. Mit Blick auf die oben angeführte Bedeutung der Aufstellung des Anforderungsprofils für die Festlegung derjenigen Sachkriterien, an denen die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten (bei einem wie hier konstitutiven Anforderungsprofil bereits für das weitere Verfahren abschichtend) gemessen werden, gehört dazu insbesondere auch eine ausreichende Ausrichtung der in Frage stehenden Sachgründe an den in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Kriterien der Bestenauslese.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2012 - 1 B 1557/11 -, juris, Rdn. 10 f. m.w.N.

Der Antragsgegner hat in der (landesweiten) Stellenausschreibung vom 4. Oktober 2023 an den besonderen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens ausgerichtete zwingende formale Voraussetzungen im Sinne eines oben beschriebenen konstitutiven Anforderungsprofils festgelegt, indem er forderte, die Bewerber müssten mindestens der Besoldungsgruppe A 12 LBesO A NRW angehören und die lauf-bahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 13 LBesO A NRW erfüllen sowie ferner mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion im Aufgabenbereich Kriminalitätsbekämpfung vorweisen können.

Auch mit der letzteren - hier allein umstrittenen - Forderung hat der Antragsgegner ein zulässiges konstitutives Anforderungsprofil postuliert.

Wie oben bereits ausgeführt, ist der Dienstherr bei der Festlegung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. März 2021 - 2 VR 5.20 -, juris, Rdn. 25, m.w.N., und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rdn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 14. November 2023 - 6 B 496/23 -, juris, Rdn. 19.

Die erforderlichen Voraussetzungen für die - nur ausnahmsweise mögliche - Einengung des Bewerberfeldes liegen vor. Der Antragsgegner bezieht sich hierzu auf den Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. November 2015 ("Anpassung der Anforderungsprofile für die Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 g. D."; Az. 403-26.04.13). Auf Seite 10 der Anlage 1 des Erlasses heißt es unter Nr. 2, dass für die Funktion "Leiterin/Leiter Kriminalkommissariat, soweit behördenzentral organisiert und im Aufgabenspektrum der Bekämpfung der Banden- und Schwerstkriminalität (Organisierte Kriminalität; Wirtschaftskriminalität; Finanzermittlungen, VP-Führung, Tötungsdelikte, schwerwiegende Bandendelikte) sowie in den Phänomenbereichen Staatsschutz und Cybercrime/IuK" als Führungserfahrung mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion im Aufgabenbereich Kriminalitätsbekämpfung erforderlich sind.

Dass der Antragsgegner das durch den genannten Erlass vorgegebene Anforderungsprofil auch für die hier umstrittene Stelle übernommen hat, auf der nach seinen Angaben nur zur Hälfte Aufgaben der in Nr. 2 aufgelisteten Art wahrzunehmen sind, begegnet keinen Bedenken.

Der Antragsgegner hat aber - im Rahmen der zweiten Auswahlentscheidung nach entsprechenden Rügen des Personalrats - zu Unrecht angenommen, die Antragstellerin erfülle das Anforderungsmerkmal der mindestens zweijährigen Führungserfahrung im Aufgabenbereich Kriminalitätsbekämpfung nicht, und sie deshalb nicht zum Qualifikationsvergleich in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einbezogen. Die Antragstellerin erfüllt dieses konstitutive Anforderungsmerkmal.

Der Inhalt eines in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils ist durch eine entsprechend § 133 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rdn. 32, und Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris, Rdn. 27; OVG NRW, Beschluss vom 14. November 2023 - 6 B 496/23 -, juris, Rdn. 12.

Bei Anlegung dieses Maßstabes ist bereits nach dem Wortlaut davon auszugehen, dass der Antragsgegner die für die ausgeschriebene Stelle geforderte Führungserfahrung nicht auf solche in der Direktion Kriminalität gewonnene beschränken, sondern sie vom konkreten Aufgabenbereich abhängig machen wollte, der "Aufgabenbereich Kriminalitätsbekämpfung" also nicht nur das Aufgabenspektrum der Direktion Kriminalität umfasst, wie auch der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 5. März 2024 klargestellt hat. In der Folge kann der Bewerber die Führungserfahrung im Einzelfall auch außerhalb dieser Direktion erworben haben.

Letzteres ist hier der Fall. Zu berücksichtigen sind neben der Zeit, in der die Antragstellerin Leiterin der Führungsstelle der ZKB war (1. Oktober 2009 bis 31. März 2011, also ein Jahr und sechs Monate), - wohl - auch die Zeiten, in denen sie "Leiterin Behördenstrategie und Controlling (BSC) im Leitungsstab" (13. August 2018 bis 4. Dezember 2022, also mehr als 4 Jahre und 3 Monate) und jedenfalls die Zeiträume, als sie stellvertretende Leiterin des Einsatztrupps (ET) der Polizeiinspektion Bünde (1. September 2002 bis 25. Mai 2003 und 9. Februar 2004 bis 31. Mai 2006, also insgesamt mehr als 2 Jahre und 11 Monate) war.

Wie der Antragsgegner mit dem o.g. Schriftsatz vom 5. März 2024 ausführt, sprechen sowohl die Aufgabenbeschreibung in der Stellenausschreibung für die Leitung BSC und die Tätigkeitsdarstellung im Geschäftsverteilungsplan als auch die historische behördenorganisatorische Betrachtung für eine Bearbeitung des Aufgabenspektrums Kriminalitätsbekämpfung durch die Antragstellerin in dieser Funktion. Allerdings geht der Antragsgegner davon aus, dass diese Zeit nur anteilig berücksichtig werden könne, da die Leitung BSC sich nicht ausschließlich mit Aufgaben aus dem Bereich Kriminalitätsbekämpfung beschäftige. Weil sich das BSC mit den vier Fachstrategien befasse, sei aus diesem Grund ein Anteil zu je einem Viertel naheliegend.

Es kann aus Sicht der Kammer dahinstehen, ob diese Aufteilung sinnvoll und geboten ist. Denn auch nach jetziger Auffassung des Antragsgegners ist zumindest ein Jahr der über vierjährigen Zeit, in der die Antragstellerin Leiterin des BSC war, berücksichtigungsfähig. Selbst eine Anrechnung nur zu weniger als einem Achtel der Zeit würde der Antragstellerin zum Erfolg verhelfen.

Letztlich kann das sogar insgesamt offen bleiben, weil die Antragstellerin nach Beendigung der vierjährigen Einweisungszeit zum 1. September 2002 auch als Vertreterin des Leiters des ET der Polizeiinspektion Bünde außerhalb der Direktion Kriminalität Aufgaben im Bereich der Kriminalitätsbekämpfung wahrgenommen und eine Führungsfunktion innegehabt hat. Wie der Antragsgegner hierzu ausführt, unterscheiden sich die Aufgabenraten nicht inhaltlich dadurch, dass ein ET entweder, wie es bei der Kreispolizeibehörde C. in der Vergangenheit gewesen ist, der Direktion Gefahrenabwehr oder der Direktion Kriminalität organisatorisch angegliedert ist. Unschädlich ist es auch, dass es sich bei dem von der Antragstellerin insgesamt fast drei Jahre lang innegehabten Dienstposten lediglich um eine Stellvertreterfunktion handelte. Der o.g. maßgebliche Erlass differenziert insoweit nicht, sondern spricht nur von "Führungsfunktion" ‑ im Übrigen, ohne zu fordern, dass diese Funktion zeitnah ausgeübt worden ist. Auch die Kammer sieht keinen Grund, sachlich zwischen stellvertretender und originärer Funktion zu unterscheiden. Dafür spricht nicht zuletzt, dass in der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom 12. Dezember 2008 aus dieser Zeit das Beurteilungsmerkmal "Mitarbeiterführung (nur für Vorgesetzte)" bewertet worden ist. Etwas anderes gilt wohl für den Fall, dass nur eine Verhinderungsvertretung gegeben war, was aber für die Antragstellerin nicht zutrifft.

Zusammengenommen mit der Zeit von 18 Monaten als Leiterin der Führungsstelle ZKB hat die Antragstellerin somit mehr als zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion im Aufgabenbereich Kriminalitätsbekämpfung und erfüllt deshalb die formalen Voraussetzungen für ihre Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle.

Weil sie in der maßgeblichen letzten Regelbeurteilung zudem sowohl im Gesamturteil als auch in den Einzelmerkmalen besser beurteilt ist als die Beigeladene (Antragstellerin: 5-5-5-5-5-5-5-5 - Gesamtnote 5; Beigeladene: 4-5-4-4-4-5-5-5 - Gesamtnote 4), hätte in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren eine Entscheidung zu ihren Gunsten ergehen müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Bestimmung des Streitwerts in einem Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet - wie hier - auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 Gerichtskostengesetz - GKG -. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge, zu reduzieren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2023 - 6 E 682/23 -, juris, Rdn. 9, m.w.N.