Verwaltungsgericht Münster, 8 — 8 L 793/20

I. Den Antragstellern zu 1. bis 3. ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, weil sie die gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen erfüllen (§ 166 VwGO, § 114 ff. ZPO).

Der Antrag der Antragstellerin zu 4. auf Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, weil sie die gesetzlich vorgegebenen Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Ihr Antrag hat keine auch nur hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO, § 114 ZPO). Zur Begründung wird auf die nachfolgenden Gründe zu III. verwiesen. Im Übrigen bestand auch keine auch nur hinreichende Erfolgsaussicht, weil es der nach dem Antragsvorbringen jedenfalls derzeit ausreisepflichtigen Antragstellerin zu 4. freisteht, ebenfalls wie die ausreisepflichtigen Antragsteller zu 1. bis 3. in den Kosovo oder nach Serbien auszureisen. Die Beziehung zu ihrem Vater steht nicht entgegen. Ein rechtliches Verwandtschaftsverhältnis allein schließt eine Trennung von Verwandten nicht aus. Sonstige Gründe sind nicht substantiiert dargelegt, warum eine Trennung der Antragstellerin zu 4. von ihrem Vater nicht zumutbar wäre. Dieser soll seine Sorgepflicht nicht ausüben. Der Lebensmittelpunkt des Kindes soll bei der Antragstellerin zu 1. liegen. Die Angabe zu Besuchskontakten mit dem Vater ist nicht substantiiert.

II. Der Antrag der Antragsteller zu 1. bis 3.,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Antragsteller zu 1. bis 3. abzuschieben,

ist begründet.

1. Die Antragsteller zu 1. bis 3. haben einen Anordnungsanspruch auf einen für sie bestehenden Abschiebungsschutz glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

Für die vom Antragsgegner beabsichtigte Abschiebung der minderjährigen Antragsteller zu 2. und 3. ist derzeit nicht festzustellen, dass die Abschiebungsvoraussetzungen nach § 58 AufenthG i. V. m. § 50 AufenthG vorliegen.

Grundlage einer Abschiebung dieser Antragsteller soll die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung aus dem ‑ vor ihrer 2010 erfolgten Abschiebung ‑ ergangenen Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 11. Juli 2005 sein, die wegen der Zielstaatbestimmung einer Abschiebung durch Bescheide vom 25. Oktober 2019 (Kosovo) und 4. Juni 2020 (Serbien) ergänzt wurde. Eine andere Abschiebungsandrohung ist gegenüber den Antragstellern zu 2. und 3. ‑ anders als gegenüber der Antragstellerin zu 1. ‑ nicht ergangen. Die Zielstaatkonkretisierung im Bescheid des Bundesamts vom 4. Juni 2020 ist nicht konkludent als neue Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung auszulegen. Das Bundesamt hat sich im Tenor seiner Entscheidung ausdrücklich auf die 2005 erlassene Abschiebungsandrohung bezogen. In den Gründen des Bescheids ist angeführt, dass es einer erneuten Ausreiseaufforderung nicht bedürfe (Seite 5 des Bescheids).

Ohne dies zu erwähnen bezog sich das Bundesamt damit auf § 71 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 AsylG. Danach bedarf es zum Vollzug der Abschiebung keiner erneuten (Ausreise-)Fristsetzung und Abschiebungsandrohung oder ‑anordnung, wenn ein Ausländer einen Asylfolgeantrag stellt, der nicht zur Durchführung eines weiteren (Asyl-)Verfahrens führt. Dies gilt auch, wenn ein Ausländer das Bundesgebiet ‑ wie die Antragsteller zu 1. bis 3. infolge Abschiebung ‑ verlassen hatte. Damit soll ein regelmäßig nach Abschiebung bestehender Verbrauch einer früheren Abschiebungsandrohung ausgeschlossen werden (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2019 ‑ V ZB 1/19 ‑, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 2005 ‑ 18 B 862/05 ‑, juris Rn. 14).

Die Abschiebungsandrohung vom 11. Juli 2005 hat sich jedoch (teil-)erledigt (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Eine Abschiebungsandrohung wird in der Regel in Bezug auf die Ausreisepflicht gegenstandslos, wenn die Ausreisepflicht erlischt (vgl. für den Fall der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2009 ‑ 18 B 882/09 ‑, juris Rn. 15; vgl. jedoch wegen einer hier nicht betroffenen Kostenerstattung einer Vollstreckung BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 ‑ 7 C 5.08 ‑, juris). Eine Ausreisepflicht (§ 50 AufenthG) erlischt regelmäßig durch Erfüllung, sei es in der Form der freiwilligen Ausreise oder in der Form der Abschiebung. Damit ist damalige Ausreisepflicht der Antragsteller zu 2. und 3. durch die am 17. März 2010 und also danach erfolgte Abschiebung der Antragsteller zu 2. und 3. verbraucht.

Die Voraussetzungen der Ausnahme des § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG liegen nicht vor (für einen vergleichbaren Fall ebenso VG Mainz, Beschluss vom 25. März 2019 ‑ 4 L 99/19.MZ ‑, juris Rn. 5 ff.). § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG erstreckt sich auf Folgeanträge. Folgeanträge sind Asylanträge, die ein Ausländer nach Rücknahme oder unanfechtbaren Ablehnung eines früheren Asylantrags erneut stellt (§ 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 71 AsylG ist also die Stellung eines Asylantrags (OVG NRW, Beschluss vom 11. September 2017 ‑ 18 B 1033/17 -, www.nrwe.de Rn. 11 = juris). Ein Asylantrag liegt vor, wenn sich dem geäußerten Willen eines Ausländers entnehmen lässt, dass er im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung sucht oder dass er Schutz vor Abschiebung oder eine sonstigen Rückführung in einen Staat begehrt, in dem ihm eine Verfolgung im Sinne des § 3 Abs. 1 AsylG oder ein ernsthafter Schaden im Sinn des § 4 Abs. 1 AsylG droht (§ 13 Abs. 1 AsylG). Eine Verfolgung eines Ausländers im Sinn des § 3 Abs. 1 AsylG ist eine solche wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, politischen Überzeugung oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AsylG). Als Schaden im Sinn des § 4 Abs. 1 AsylG gilt eine Todesstrafe, Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung oder eine ernsthafte individuelle Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit einer Zivilperson infolge willkürlicher Gewalt im Rahme eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 AsylG).

Solche Gefahren machten die Antragsteller mit dem an das Bundesamt gerichteten Antrag vom 17. September 2015 nicht geltend. Die Antragstellerin zu 1. führte an, dass sie das Grab ihres in Deutschland verstorbenen Mannes pflegen wolle. Sie müsse hier ärztlich behandelt werden. Sie habe Herzprobleme. Sie könne sich im Kosovo keinen Arzt leisten. Ihre Kinder (die Antragsteller zu 2. und 3.) seien im Bundesgebiet geboren, in die Kita und die Schule gegangen und hätten hier ihre Zukunft. Damit sind keine wegen asylerheblicher Merkmale drohende Gefahren, politische Gründe im Sinn des § 3 Abs. 1 AsylG oder drohende Schäden, die einen subsidiären Schutz begründen könnten (§ 4 Abs. 1 AsylG) bezeichnet. Die von der Antragstellerin zu 1. angeführten Gründe beschränken sich auf eine behauptete Gefahr im Sinn des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG und behauptete nicht zielstaatbezogene Vollstreckungshindernisse (vgl. wegen Art. 6 GG und Art 8 EMRK als inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis BVerwG, Urteil vom 21. September 1999 ‑ 9 C 12.99 ‑, juris).

War der Antrag kein Folgeantrag, handelt es sich um einen sog. Antrag auf Wiederaufgreifen des früheren Verfahrens / ein Folgegesuch hinsichtlich allein der Feststellung des Bundesamtes über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG (vgl. zum Asylfolgeantrag einerseits und Wiederaufgreifensantrag andererseits BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2000 ‑ 2 BvR 1989/97 -, juris = InfAuslR 2000, 459; OVG NRW, Beschluss vom 11. September 2017 ‑ 18 B 1033/17 -, www.nrwe.de Rn. 3 = juris). Ein Asylantrag erstreckt sich nicht auf ein Begehren zur Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 AufenthG. Sie wird im Erstverfahren nicht beantragt. Wird auf einen Asylantrag ein Asylverfahren durchgeführt, entscheidet das Bundesamt im Falle der Erfolglosigkeit des Antrags von Amts wegen über die Feststellung, ob die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegen (§ 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG).

Eine analoge Anwendung des § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG auf Wiederaufgreifensanträge ist nicht möglich. Das Gericht würde mit einer solchen Analogie die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2019 ‑ 1 C 15/18 ‑, juris Rn. 17). Für eine Gesetzesanalogie fehlt eine planwidrige Regelungslücke. § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG begründet allein eine Ausnahmeregelung; die allgemeine Regel des Gesetzgebers findet sich in § 34 AsylG und § 59 AufenthG. § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG ist schon nicht anzuwenden, wenn ein Ausländer nach einer Abschiebung wieder in das Bundesgebiet einreist und keinen Antrag stellt. Eine Abschiebung setzt auch dann eine ‑ ggf. erneute ‑ Abschiebungsandrohung (der Ausländerbehörde) voraus. Daneben ist § 71 AsylG nicht sonst auf Wiederaufgreifensanträge anwendbar. Die Absätze 1 bis 3 sind weder unmittelbar noch analog auf Wiederaufgreifensanträge anwendbar (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2004 ‑ 1 C 15.03 ‑, juris Rn. 13; Urteil vom 21. März 2000 - 9 C 41.19 ‑, juris Rn. 10 a. E.). § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG ist ebenfalls nicht auf Wiederaufgreifensanträge analog anwendbar (OVG NRW, Beschluss vom 11. September 2017 ‑ 18 B 1033/17 -, www.nrwe.de Rn. 5 = juris; OVG Nds., Beschluss vom 26. Februar 2018 ‑ 13 ME 438/17 ‑, juris Rn. 19; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 20. Juli 2017 ‑ 7 B 11085/17 ‑, juris Rn. 7; HessVGH, Beschluss vom 14. Dezember 2006 ‑ 8 Q 2642/06.A ‑, juris Rn. 9; a. A. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. Mai 2017 ‑ 11 S 2493/16 ‑, juris Rn. 8). Praktikabilitätsgründe, wenn sie bestehen sollten, können eine planwidrige Regelungslücke nicht begründen. Sie unterliegen der Bewertung des gewählten Gesetzgebers.

Bedarf es für eine Abschiebung der Antragsteller zu 2. und 3. einer neuen Abschiebungsandrohung, weil die Voraussetzungen des § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG nicht vorliegen, kann offen bleiben, ob jedenfalls ‑ wie hier ‑ in den Fällen des § 71 Abs. 6 Satz 1 AsylG aus Gründen des Unionsrechts eine erneute Abschiebungsandrohung nach §§ 34, 71 Abs. 4 AsylG zu ergehen hat. § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG könnte zumindest in den Fällen des § 71 Abs. 6 Satz 1 AsylG gegen Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie) verstoßen und eine Ausnahme nach den Art. 6 Abs. 2 bis 5 der Richtlinie nicht vorliegen (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, II - § 71 Rn. 315.2). Der Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, nachdem „die Mitgliedstaaten … eine Rückkehrentscheidung treffen“, führt nicht zwingend zu der Annahme, dass das Wort „eine“ ein Zahlwort ist und damit unabhängig von allen späteren Umständen des Einzelfalls nur eine einzige (Sammel-)Rückkehrentscheidung ergeh0en soll (vgl. dazu den Erwägungsgrund 6 der Richtlinie).

Liegen für eine Abschiebung der noch minderjährigen Antragsteller zu 2. und 3. die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vor, ist die Abschiebung der allein sorgeberechtigten Antragstellerin zu 1. unmöglich, solange das Sorgerecht besteht (§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, Art. 6 GG).

2. Für die Antragsteller zu 1. bis 3. besteht ein Anordnungsgrund (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2017 - 2 BvR 809/17 -, juris Rn. 15).

Für eine ergänzende einstweilige Anordnung wegen der unter Berufung auf Art. 6 GG von der Antragstellerin zu 1. in Bezug auf die Antragstellerin zu 4., ihre Enkelin, und daran anknüpfend für die von den Antragstellern zu 2. und 3. wegen der Antragstellerin zu 1. geltend gemachten Umstände besteht kein ergänzender Anordnungsgrund. Es ist zumindest offen, ob die in Bezug auf das Verhältnis der Antragstellerinnen zu 1. und zu 4.geltend gemachten Umstände nach einem Erlass der fehlenden Abschiebungsandrohungen fortbestehen. Der Vater der Antragstellerin zu 4. ist zur Ausübung der elterlichen Sorge verpflichtet (§ 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB).

III. Der Antrag der Antragstellerin zu 4. auf Gewährung von Abschiebungsschutz für die Antragstellerin zu 1., ihre nicht sorgeverpflichtete Großmutter, ist unbegründet.

Für einen wegen Fürsorgeleistungen der Antragstellerin zu 1. durch Art. 6 GG begründeten ergänzenden Anspruch auf Abschiebungsschutz besteht angesichts der hier auch für die Antragstellerin zu 1. erlassenen Anordnung kein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Daher kann hier dahingestellt bleiben, ob der Anspruch schon deshalb nicht besteht, weil der sorgeberechtigte und –verpflichtete Vater der Antragstellerin zu 4. im Bundesgebiet lebt und dieser kraft seiner Sorgepflicht (§ 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB) ‑ ggf. mit Unterstützung des Jugendamts ‑ die Eltern-/Kindbeziehung auf- bzw. auszubauen hat.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.