Landessozialgericht NRW, 11. Senat — L 11 KR 772/20 ER

I.

Die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur Unterlassung von Werbeanrufen zu verurteilen.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin sind Krankenkassen. Im Auftrag der Antragsgegnerin tätigte das Unternehmen „T GmbH“ mit Sitz in Erfurt (im Folgenden: Vermittlerin) jedenfalls in den Monaten Juni bis November 2020 Anrufe bei mehreren Versicherten der Antragstellerin. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Angerufenen zuvor ihr Einverständnis zu diesen Anrufen erteilten. Die Antragsgegnerin macht insoweit geltend, dass die Angerufenen an Internet-Gewinnspielen teilgenommen und dort ihre Einwilligung erteilt hätten. In den Telefongesprächen wurde für die Mitgliedschaft bei der Antragsgegnerin unter Beendigung der Mitgliedschaft bei der Antragstellerin geworben. Weitere Einzelheiten der Gesprächsinhalte sind zwischen den Beteiligten streitig. Das Auftragsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Vermittlerin endete zum 31. Dezember 2020. Bereits seit dem 16. November 2020 führte die Vermittlerin keine Anrufe mehr für die Antragsgegnerin aus.

Mit E-Mail vom 16. Juli 2020 wandte sich die Justitiarin der Antragstellerin an die Antragsgegnerin und schilderte, dass seit April 2020 Mitarbeiter bzw. Beauftragte der Antragsgegnerin vermehrt telefonisch Kontakt zu Versicherten der Antragstellerin aufnähmen und versuchten, diese zu einem Kassenwechsel zu bewegen. Teilweise würden Geldzahlungen in erheblicher Höhe versprochen, für die keine Rechtsgrundlage ersichtlich sei. Die Versicherten hätten der Antragstellerin gegenüber angegeben, dass sie für diese Werbeanrufe vorab keine Einwilligung erteilt hätten. In der E-Mail wurden sieben Versicherte namentlich benannt, verbunden mit einer Schilderung der Umstände des Anrufs.

Die Antragsgegnerin antwortete mit E-Mail vom 30. Juli 2020 und machte geltend, dass sämtliche Anrufe nicht von ihren Mitarbeitern durchgeführt worden seien. Sie gehe vom Vorliegen einer Einwilligung aus. Die Vermittlerin habe dies bestätigt. In der E-Mail wurde zu den sieben benannten Versicherten jeweils eine Stellungnahme abgegeben. In der Anlage übersandte die Antragsgegnerin Gesprächsaufzeichnungen („Voicefiles“) der Telefonate.

Die Antragstellerin entgegnete mit E-Mail vom 5. August 2020, dass die Voicefiles sämtlich den gleichen, von den Mitarbeitern der Vermittlerin vorgelesenen Text enthielten, der ebenso stereotyp bejaht werde. Sie gäben nicht den gesamten Gesprächsinhalt wieder und widerlegten nicht, dass den Versicherten Geldzahlungen versprochen worden seien. Die Antragsgegnerin habe überdies eine vorherige Anruferlaubnis nicht nachgewiesen. Die Antragstellerin verwies auf die „Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der Gesetzlichen Krankenversicherungen“. Danach dürften Werbemaßnahmen keinen belästigenden Charakter haben; Werbeanrufe ohne vorherige Einwilligung seien unzulässig. Dies gelte unabhängig davon, ob die Anrufe durch die Krankenkasse oder einen von ihr beauftragten Dritten durchgeführt würden. Zudem sei das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) heranzuziehen. Unzulässig sei danach eine unzumutbare Belästigung, was bei Werbeanrufen gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige Einwilligung stets anzunehmen sei (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Eine derartige unzulässige Handlung begründe einen Anspruch des Mitbewerbers auf Beseitigung und Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG). Dieser Anspruch bestehe auch, wenn die Zuwiderhandlung durch einen Beauftragten begangen worden sei (§ 8 Abs. 2 UWG). Deshalb habe die Antragsgegnerin dafür einzustehen, dass die von ihr beauftragten und von der Vermittlerin durchgeführten Werbeanrufe ausschließlich auf der Grundlage vorheriger rechtswirksamer und ausdrücklicher Einwilligungen der angerufenen Versicherten erfolgt seien und weiterhin erfolgten. Die Antragsgegnerin werde nochmals aufgefordert, für alle durchgeführten Werbeanrufe mit den bisher genannten Versicherten die vorherige Einwilligung der Angerufenen mitzuteilen. Zwischenzeitlich seien weitere 10 Versicherte der Antragstellerin ohne vorherige Anruferlaubnis angerufen worden. Dabei seien teilweise Prämienzahlungen für den Krankenkassenwechsel versprochen worden.

Die Antragsgegnerin teilte – nachdem sie am 14. August 2020 um eine von der Antragstellerin bis zum 31. August 2020 gewährte Fristverlängerung ersucht hatte – mit E-Mail vom 9. September 2020 mit, dass das Vorliegen der erforderlichen Einwilligungen mit der Vermittlerin erörtert worden sei. Diese habe dargelegt, dass sie die Versicherten nur dann kontaktiere, wenn diese einer werblichen telefonischen Kontaktaufnahme durch die Vermittlerin zuvor ausdrücklich mittels „Double Opt-In“ zugestimmt hätten. Durch das angewandte Verfahren werde sichergestellt, dass allein der tatsächliche Anschlussinhaber sein Werbeeinverständnis erteilt habe. Die Antragsgegnerin wies darauf hin, dass sie in einem vor dem Landgericht Hamburg (416 HKO 100/19) geführten einstweiligen Anordnungsverfahren obsiegt habe, in dem sie von einer anderen Krankenkasse auf Unterlassung wegen unerlaubter Werbeanrufe in Anspruch genommen worden sei. Die dort vorgelegte eidesstattliche Versicherung des betroffenen Versicherten, wonach keine Einwilligung vorgelegen habe, habe sich als unwahr herausgestellt. Ähnliches werde sich auch in dieser Sache erweisen. Allerdings könnten die Einwilligungserklärungen aus Datenschutzgründen ohne förmliche Abmahnung bzw. außerhalb eines Gerichtsverfahrens nicht übermittelt werden.

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin daraufhin mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 ab. In dem Schreiben führte die Antragstellerin 20 betroffene Personen auf, die ohne vorherige Einwilligung angerufen worden seien. Die Antragsgegnerin habe mit den Werbeanrufen ohne vorherige Anruferlaubnis gegen das geltende Wettbewerbsrecht verstoßen. Nach § 4a Abs. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (SGB V) seien unlautere geschäftliche Handlungen der Krankenkassen unzulässig. Damit werde auf das UWG verwiesen und dessen Geltung auf den Wettbewerb der Krankenkassen erstreckt. Nach dem UWG seien Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern ohne vorherige Einwilligung jedoch unzulässig. Eine Unzulässigkeit der Anrufe ergebe sich auch aus den Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätzen. Sie, die Antragstellerin, habe einen Anspruch auf Unterlassung unzulässiger Werbemaßnahmen anderer Krankenkassen. Sie habe sich im Rahmen der mit der Antragsgegnerin bestehenden Absprache um eine niedrigschwellige Verständigung auf informeller Ebene bemüht, was gescheitert sei, da die Antragsgegnerin keine Nachweise der vorherigen Einwilligungen beigebracht habe. Deshalb werde die Antragsgegnerin zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung aufgefordert, bis zum 15. Oktober 2020 die dem Schreiben beigefügte Unterlassungs-/Verpflichtungserklärung durch ihren Vorstand unterzeichnen zu lassen.

Die Antragsgegnerin unterzeichnete die Unterlassungs-/Verpflichtungserklärung nicht. Sie wies die von der Antragstellerin erhobenen Vorwürfe mit E-Mail vom 14. Oktober 2020 erneut zurück. Der Sachverhalt liege schon einige Zeit zurück. Der Geschäftsführer der Vermittlerin habe der Antragsgegnerin bestätigt, dass für alle Fälle rechtssichere „Opt-Ins“ vorgelegen hätten. Die benannten Versicherten würden sicherlich die Teilnahme an Gewinnspielen, verbunden mit der Abgabe entsprechender Einwilligungserklärungen, einräumen müssen. Da sich die Unterlassungserklärung auf Anrufe ohne vorherige Einwilligung beschränke, gehe sie davon aus, dass die Vorwürfe bezüglich unzulässiger Gesprächsinhalte nicht mehr aufrechterhalten würden. Eine Übermittlung der Einwilligungserklärungen könne nicht erfolgen. Dies setze eine Einwilligung durch den jeweiligen Betroffenen voraus.

Die Antragstellerin hat am 12. November 2020 vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Sie wiederholt ihr Vorbringen aus der vorgerichtlich erfolgten Korrespondenz mit der Antragsgegnerin. Ergänzend führt sie aus, dass am Ende der betroffenen Telefonate den Versicherten jeweils ein Link des Dienstes „Insign“ auf ihre Smartphones zugesandt werde, auf welchem sie eine Unterschrift leisten sollten. Mit der Unterschrift werde die Mitgliedschaft bei der Antragstellerin gekündigt. Die telefonischen Abwerbeversuche fänden fortlaufend und in großem Umfang statt, so dass neben der Antragstellerin auch andere gesetzliche Krankenkassen betroffen seien. Mehrere betroffene Versicherungsträger hätten die Werbemaßnahmen bereits gegenüber dem Bundesamt für Soziale Sicherung, der zuständigen Aufsichtsbehörde, moniert, was zu keiner Änderung des Wettbewerbsverhaltens geführt habe. Die Antragsgegnerin bestreite die stattgefundenen Werbeanrufe nicht. Soweit sie sich im Gerichtsverfahren auf erfolgte Einwilligungen aufgrund von Gewinnspielteilnahmen berufe und dazu Datensätze sowie eine Versicherung an Eides Statt des Geschäftsführers der Vermittlerin vorgelegt habe, sei damit eine Einwilligungserklärung der betroffenen Versicherten im Einzelfall nicht nachgewiesen. Im Übrigen verhielten sich die Datensätze nicht zu sechs von der Antragstellerin bezeichneten Personen. Die Antragsgegnerin trage als werbendes Unternehmen nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG jedoch die Nachweis- und Beweislast für das Vorhandensein vorheriger Einwilligungen. Die vorgelegten Einwilligungserklärungen seien zudem unwirksam, da sich aus diesen nicht klar ergebe, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst würden. Aus dem Textzusammenhang ergebe sich zwar, dass die Vermittlerin telefonische Vermittlungsberatung und Vermarktung von Versicherungsprodukten für Letztverbraucher betreibe. Daraus folge sich aber nicht ohne Weiteres, dass davon der Wechsel des gesetzlichen Krankenversicherungsträgers erfasst sei. Dass die Antragsgegnerin das Auftragsverhältnis zur Vermittlerin beendet habe, sei im Übrigen ohne Relevanz, da die Antragsgegnerin jederzeit ein anderes Unternehmen beauftragen könne und der Dienstleister insoweit beliebig austauschbar sei.

In der Antragsschrift hat die Antragstellerin 41 Versicherte benannt, die ohne vorherige Erlaubnis angerufen worden seien (20 in den Monaten Juni und Juli 2020, 21 in der Zeit von September bis Anfang November 2020).

Die Antragstellerin beantragt schriftsätzlich,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, welche am Vorstand der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, zu unterlassen, durch eigene Mitarbeiter oder beauftragte Dritte Versicherte der Antragstellerin ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung telefonisch zu Werbezwecken zu kontaktieren, insbesondere, um diesen gegenüber für einen Wechsel der Krankenkassenmitgliedschaft zur Antragsgegnerin zu werben.

Die Antragsgegnerin beantragt schriftsätzlich,

den Antrag abzulehnen.

Sie macht geltend, dass bereits ein Anordnungsanspruch nicht gegeben sei. Auch wenn im Rahmen des § 4a Abs. 7 Satz 4 SGB V eine Darlegungserleichterung bestehe, reiche der Vortrag der Antragstellerin nicht aus. Sie habe den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht substantiiert. Ihr Vortrag beruhe auf angeblichen Einlassungen Dritter vom Hörensagen. Die Antragstellerin teile zudem wahrheitswidrig nicht mit, dass die kontaktierten Personen vor den Anrufen im Rahmen eines Gewinnspiels in die telefonische Kontaktaufnahme durch die Vermittlerin eingewilligt hätten. Es sei zwar zutreffend, dass die Vermittlerin in der Vergangenheit Interessenten von Informationen über Versicherungsleistungen telefonisch kontaktiert und hierbei die Leistungen der Antragsgegnerin vorgestellt habe. Dies habe auf der zum 31. Dezember 2020 beendeten Kooperation mit der Vermittlerin beruht. Die Anrufe seien nur erfolgt, wenn zum Zeitpunkt des Werbeanrufes eine Einwilligungserklärung vorgelegen habe. Die Einwilligungen seien erklärt worden im Rahmen der Teilnahme an Gewinnspielen, die von Juni bis November 2020 von der „V AG“ mit Sitz in Tägerwilen (Schweiz) durchgeführt worden seien. Die Identität der Einwilligenden mit den übermittelten Telefondaten sei durch das „CODE-Ident-Verfahren“ sichergestellt worden. Für alle angerufenen Personen hätten Einwilligungen vorgelegen. Diese seien auch wirksam, denn es werde deutlich benannt, welches Unternehmen mit welchen Leistungen betroffen sei. Aufgrund der Einwilligung erwartbar seien Angebote zur Änderung der persönlichen Versicherungssituation, was aufgrund der Wahlmöglichkeit auch die gesetzliche Krankenversicherung betreffe. Die Antragsgegnerin habe sich auf die rechtskonforme Durchführung der Werbeanrufe durch die Vermittlerin verlassen dürfen, insbesondere vor dem Hintergrund des Verfahrens vor dem Landgericht Hamburg. Aufgrund der Beendigung der Kooperation zwischen der Antragsgegnerin und der Vermittlerin zum 31. Dezember 2020 und weil die Vermittlerin bereits seit dem 16. November 2020 keine Anrufe für die Antragsgegnerin mehr durchführe, fehle es zudem an einem Anordnungsgrund. Auch die Zeitspanne zwischen Kenntnisnahme und Verfügungsantrag spreche gegen eine Dringlichkeit.

Die Antragsgegnerin hat eine Versicherung an Eides Statt von Herrn S J, Geschäftsführer der Vermittlerin, mit Datum vom 8. Dezember 2020 sowie eine Erklärung der „V“ AG vom 8. Dezember 2020 vorgelegt. Auf diese Erklärungen wird Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

A. Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Er ist zulässig (dazu unter I.), aber unbegründet (dazu unter II.).

I. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist das Landessozialgericht nach § 29 Abs. 2 Nr. 5 Sozialgerichtsgesetz zuständig, wobei die Zuständigkeit auch für den einstweiligen Rechtsschutz gilt (Stotz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, § 29 SGG (Stand: 25.08.2020), Rn. 20).

II. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Das Vorliegen eines für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrundes lässt sich auch unter Berücksichtigung der für die Antragstellerin geltenden Darlegungserleichterung (dazu unter 1.) nicht mit dem für das Eilverfahren erforderlichen Beweismaßstab feststellen (dazu unter 2.).

1. a) Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache (Anordnungsanspruch) sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung (Anordnungsgrund). Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -; Senat, Beschlüsse vom 11. Oktober 2016 - L 11 KR 259/16 B ER -, 14. Januar 2015 - L 11 KA 44/14 B ER - und 12. August 2013 - L 11 KA 92/12 B ER -), es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 -). Andererseits müssen die Gerichte unter Umständen wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit Rechtsfragen nicht vertiefend behandeln und ihre Entscheidung maßgeblich auf der Grundlage einer Interessenabwägung treffen können (Senat, Beschlüsse vom 11. Oktober 2016 - L 11 KR 259/16 B ER -, 14. Januar 2015 - L 11 KA 44/14 B ER -, 12. August 2013 - L 11 KA 92/12 B ER - und 12.Oktober 2009 - L 11 B 17/09 KA ER -). Ferner darf oder muss das Gericht ggf. auch im Sinne einer Folgenbetrachtung bedenken, zu welchen Konsequenzen für die Beteiligten die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei späterem Misserfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren einerseits gegenüber der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes bei nachfolgendem Obsiegen in der Hauptsache andererseits führen würde (vgl. Senat, Beschlüsse vom 11.Oktober 2016 - L 11 KR 259/16 B ER -, 14. Januar 2015 - L 11 KA 44/14 B ER, 12. August 2013 - L 11 KA 92/12 B ER -, 21. Januar 2012 - L 11 KA 77/11 B ER - und 5. April 2018 - L 11 KR 651/17 B ER -).

b) Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund sind nach Maßgabe des § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) grundsätzlich glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Für den hier betroffenen Bereich des Wettbewerbsrechts der Krankenkassen regelt § 4a Abs. 7 Satz 4 SGB V (in der Fassung vom 22. März 2020, in Kraft getreten zum 1. April 2020, BGBl. I 2020, 604) allerdings, dass zur Sicherung von Ansprüchen nach § 4a Abs. 7 Satz 1 SGB V einstweilige Anordnungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in § 86b Abs. 2 Satz 1 und 2 SGG bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden können.

(1) Der Anwendungsbereich von § 4a Abs. 7 Satz Satz 4 SGB V ist eröffnet. Gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 SGB V können Krankenkassen von anderen Krankenkassen die Beseitigung und Unterlassung unzulässiger Maßnahmen verlangen, die geeignet sind, ihre Interessen im Wettbewerb zu beeinträchtigen. Einen solchen Unterlassungsanspruch aufgrund unzulässiger Maßnahmen durch einen von der Antragsgegnerin Beauftragten macht die Antragstellerin vorliegend geltend.

(2) Aus § 4a Abs. 7 Satz 4 SGB V folgt eine widerlegliche Vermutung von Anordnungsanspruch und -grund. Bereits der Wortlaut ergibt, dass mit der Regelung nicht auf das Vorliegen von Anordnungsanspruch und -grund verzichtet wird, sondern lediglich die antragstellende Krankenkasse zunächst von deren Darlegung und Glaubhaftmachung befreit wird. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, wonach die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs dadurch erleichtert wird, dass einstweilige „Verfügungen“ auch ohne Darlegung einer besonderen Dringlichkeit erlassen werden können (vgl. BT-Drs. 19/15662, S. 70). Im Ergebnis kommt der Regelung damit die Wirkung einer Vermutung des Vorliegens von Anordnungsanspruch und -grund zu, die jedoch von der Gegenseite durch entsprechenden Vortrag und ggf. Beweis widerlegt werden kann (vgl. dazu Krasney in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 4a SGB V (Stand: 15.06.2020), Rn. 72, m.w.N.).

2. Ausgehend davon ist das Vorliegen eines Anordnungsgrundes im Sinne einer besonderen Dringlichkeit nicht glaubhaft gemacht. Die durch § 4a Abs. 7 Satz 4 SGB V aufgestellte Dringlichkeitsvermutung ist widerlegt.

a) Der Senat legt insoweit die zu § 12 Abs. 1 UWG in der seit dem 2. Dezember 2020 geltenden Fassung durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. c) des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26. November 2020 (BGBl. I S. 2568) – n.F. - bzw. zu dem wortgleichen § 12 Abs. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 maßgeblichen Fassung ergangene zivilgerichtliche Rechtsprechung zugrunde. Hierzu sieht er sich insbesondere deshalb veranlasst und berechtigt, weil der Gesetzgeber des § 4a SGB V auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine erkennbar enge Anbindung an das UWG gesucht hat. So sind die Vorschriften des §4a Abs. 7 Satz 4 SGB V und des § 12 Abs. 1 UWG n.F. weitgehend gleich gefasst. Während § 12 Abs. 1 UWG n.F. u.a. auf § 940 ZPO verweist, der einstweilige Verfügungen zur Regelung eines einstweiligen Zustandes erfasst, nimmt § 4a Abs. 7 Satz 4 SGB V u.a. auf § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG Bezug, der die einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands betrifft.

b) Nach allgemeiner Auffassung in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung kann die Dringlichkeitsvermutung insbesondere dadurch widerlegt werden, dass der Verletzte durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass die Verfolgung des beanstandeten Verstoßes für ihn selbst nicht eilig ist (vgl. zum Folgenden Spoenle in jurisPK-UWG, 5. Aufl. 2021, § 12 Rn. 8 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen). Eine typische Fallgruppe ist dabei die zögerliche Verfahrenseinleitung. Wer in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs verzögert, hat damit zu erkennen gegeben, dass die Sache für ihn nicht so eilig ist (OLG Nürnberg, Beschluss vom 14. September 2018 – 3 U 1138/18 - GRUR-RR 2019, 131 – juris-Rn. 5; KG, Beschluss vom 2. Juni 2017 – 5 U 196/16 – juris-Rn. 4; OLG Hamm, Urteil vom 27. Januar 2011 – 4 U 183/10 – juris-Rn. 52; OLG Frankfurt, Urteil vom 14. August 2008 – 1 U 27/08 – juris-Rn. 3; jeweils m.w.N.).

Abzustellen ist dabei auf die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis der Person des Verletzers und den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Antrags auf einstweilige Anordnung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. April 1998 – 20 U 155/97 – juris-Rn. 5; OLG Hamburg, Urteil vom 20. September 2012 – 3 U 53/11 – WRP 2013, 196 – juris-Rn. 28; jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist nach allgemeinen Grundsätzen die Kenntnis der zuständigen Personen in der jeweils betroffenen Krankenkasse, die dieser in entsprechender Anwendung von § 166 Abs. 1 Bürgerliches Gesetz zuzurechnen ist.

Wann Untätigkeit über einen „längeren“ Zeitraum besteht, wird von den einzelnen Oberlandesgerichten im Detail unterschiedlich beurteilt (vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Spoenle, a.a.O., Rn. 17 f.). Zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Lande Nordrhein-Westfalen orientiert sich der erkennende Senat insoweit in erster Linie an der Spruchpraxis der nordrhein-westfälischen Oberlandesgerichte. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf ist die Dringlichkeit im Allgemeinen bei einem Zuwarten von mehr als zwei Monaten widerlegt (Urteil vom 25. November 2014 – 20 U 154/14 – juris-Rn. 21). Das OLG Hamm geht – unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles – regelhaft von einer Monatsfrist aus (vgl. Urteil vom 10. September 2013 – 4 U 48/13 – juris-Rn. 82 m.w.N.). Ebenfalls unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nimmt das OLG Köln an, dass die Dringlichkeitsvermutung noch eingreift, wenn die Monatsfrist nicht überschritten ist (Urteil vom 13. Mai 2015 – 6 W 16/15 – juris-Rn. 15). Ausgehend davon ist die Dringlichkeitsvermutung jedenfalls dann als widerlegt anzusehen, wenn zwischen der Kenntnis vom (mutmaßlichen) Wettbewerbsverstoß und der Einleitung des einstweiligen Anordnungsverfahrens mehr als zwei Monate liegen, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalles ein längeres Zuwarten rechtfertigen.

Die Regelung des § 4a Abs. 4 Satz 2 SGB V, wonach die zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigte Krankenkasse die Schuldnerin vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihr Gelegenheit geben soll, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen, gebietet es nicht, abweichende Maßstäbe anzulegen. Denn eine entsprechende Soll-Verpflichtung besteht in Gestalt von § 13 Abs. 1 UWG auch im „allgemeinen“ Wettbewerbsrecht.

c) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Frist von zwei Monaten zwischen Kenntnis von dem angeschuldigten Wettbewerbsverstoß und Einreichung des Antrags auf einstweilige Anordnung überschritten, ohne dass dafür ein rechtfertigender Grund zu erkennen ist. Dies gilt bereits ausgehend von dem eigenen Vortrag der Antragstellerin.

Es bestehen zunächst keine Bedenken, von der Kenntnis der Mitarbeitenden des Fachbereichs Recht der Antragstellerin auszugehen. Dort war – wie die E-Mail vom 16. Juli 2020 belegt – bereits Mitte Juli der behauptete Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin im Wesentlichen bekannt. Aufzuklären war allein, ob wirksame Einwilligungen der betroffenen Versicherten mit den telefonischen Kontaktaufnahmen vorlagen. Solche hatte die Antragsgegnerin nach Einschätzung der Antragstellerin jedenfalls mit ihrer ersten Reaktion, der E-Mail vom 30. Juli 2020, nicht beigebracht. Mit ihrer weiteren E-Mail vom 9. September 2020 verweigerte die Antragsgegnerin nach Beurteilung der Antragstellerin erneut den Nachweis vorliegender Einwilligungserklärungen. Wie die Antragstellerin selbst vorträgt, betrachtete sie zu diesem Zeitpunkt den „Versuch einer informellen Klärung“ als gescheitert. Gleichwohl hat sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung erst am 11. November 2020 und damit nach Ablauf von mehr als zwei Monaten beantragt. Die zwischenzeitliche – gleichfalls erfolglose – Durchführung des Abmahnverfahrens rechtfertigt dieses Abwarten schon deshalb nicht, weil es in keiner Weise der weiteren Aufklärung des Sachverhaltes gedient hat.

3. Angesichts dessen kann es im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob es, möglicherweise mit Blick auf den im sozialgerichtlichen Verfahren herrschenden Amtsermittlungsgrundsatz, aber auch mit Blick auf die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes im Übrigen das Wettbewerbsrecht der Krankenkassen betreffende bereichsspezifische Ausnahmen gibt, in denen abweichend von der zivilgerichtlichen Rechtsprechung die Dringlichkeitsvermutung als widerlegt anzusehen ist. Insbesondere bedarf es keiner Entscheidung des Senates, ob die Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der Vermittlerin ohne aktuelle Anhaltspunkte für eine Fortführung der von der Antragstellerin beanstandeten Werbeanrufpraxis hierzu ggf. geeignet wäre.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung und entspricht dem Ausgang des Verfahrens.

C. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG i.V.m. §§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. Danach ist ein Streitwert von 5.000,00 EUR anzunehmen, wenn der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet. So liegt es hier. Das zu Grunde liegende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin hat diese nicht beziffert. Auch das Gericht sieht keine Anhaltspunkte für eine Bezifferung.

D. Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).