Sozialgericht Duisburg, 10. Kammer — S 10 BA 2/21 ER

I.

Im Streit ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.11.2020, mit dem für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2019 für die Tätigkeiten des Herrn (im Folgenden: Herrn C.) und des Herrn (im Folgenden: Herrn A.) Pflichtbeiträge zur Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung sowie Umlagen in einer Gesamthöhe von 108.223,20 € nachgefordert werden.

Die Antragstellerin wurde mit notariell beurkundeter Erklärung der Gesellschafter Herr C., Herr A. und Herr (im Folgenden: Herr G.) vom 17.09.2015 errichtet und gleichzeitig Herr C. und Herr A. als zur alleinigen Vertretung stets berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer bestellt. Am 17.09.2015 schlossen die Gesellschafter Herr C., Herr A. und Herr G. einen Gesellschaftsvertrag. In § 2 des Vertrages ist geregelt, dass Gegenstand des Unternehmens der Fachgroßhandel für Tabakwaren, Spirituosen und Süßwaren ist. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt nach § 3 des Gesellschaftsvertrages 100.000 €, wobei Herr C. und Herr A. jeweils 45.000 € und Herr G. 10.000 € auf das Stammkapital übernahmen. Die Eintragung der Gesellschaft, der Geschäftsführer und des Gesellschaftsvertrages vom 17.09.2015 im Handelsregister des Amtsgerichts Duisburg erfolgte am 16.10.2015.

Der Gesellschaftsvertrag enthält u. a. folgende Regelungen:

„ § 5 Geschäftsführung und Vertretung

Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Gesellschafter bestellt, wird die Gesellschaft gemeinschaftlich durch zwei Geschäftsführer und durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten.

Durch Gesellschafterbeschluss können Geschäftsführer zur Alleinvertretung ermächtigt und auch von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden.

Der / die Geschäftsführer sind vom Wettbewerbsverbot befreit.

§ 6 Gesellschafterversammlung

Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt für eine Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Die Beschlüsse der Gesellschaft werden in Versammlungen gefasst. Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sich sämtliche Gesellschafter schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben.

Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen. Sie ist außer in den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Insbesondere muss die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem 10. Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die in Abs. 11 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhaltes die Berufung oder Ankündigung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Die Berufung der Versammlung erfolgt durch die Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden. Ist die Versammlung nicht ordnungsgemäß berufen, so können Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. Das Gleiche gilt in Bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt werden.

Den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung führt – sofern nicht mit Stimmenmehrheit etwas anderes beschlossen wird – jeweils der an Jahren älteste der anwesenden Gesellschafter.

Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreibt. Enthaltungen gelten als nicht abgegebene Stimmen.

Je ein Euro eines Geschäftsanteiles gewährt eine Stimme.

Über jede Gesellschafterversammlung ist eine Niederschrift zu fertigen, die vom Vorsitzenden der Versammlung zu unterzeichnen ist.

§ 10 Ausschluss von Gesellschaftern und Einziehung von Geschäftsanteilen

Die Gesellschafterversammlung kann den Ausschluss eines Gesellschafters beschließen,

a) wenn über sein Vermögen ein Insolvenz- oder Vergleichsverfahren eröffnet worden ist,

b) wenn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in seinem Geschäftsanteil betrieben werden und diese Maßnahmen nicht innerhalb von acht Wochen wieder aufgehoben worden sind,

c) wenn ein sonstiger wichtiger Grund in der Person des betreffenden Gesellschafters besteht, der sein weiteres Verbleiben in der Gesellschaft für die übrigen Gesellschafter unzumutbar sein lässt. Der betroffene Gesellschafter hat bei dieser Beschlussfassung kein Stimmrecht. (…)

Die Gesellschafterversammlung beschließt gleichzeitig, dass der Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters von der Gesellschaft erworben wird oder auf von ihr genannte Personen zu übertragen ist. Sie kann auch die Einziehung des Geschäftsanteiles beschließen. § 30 GmbH-Gesetz ist zu beachten. (…)

Zwischen der Antragstellerin und den Geschäftsführern Herrn C. und Herrn A. wurden am 12.11.2015 gleichlautende Geschäftsführerverträge abgeschlossen, wobei als Beginn der Geschäftsführertätigkeit jeweils der 01.01.2016 geregelt ist. Die Geschäftsführungsverträge enthalten u. a. folgende gleichlautende Regelungen:

„ § 1 Vertretung

Der Geschäftsführer übernimmt ab dem 01.01.2016 die Stellung als Geschäftsführer der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich, und zwar vorläufig allein.

Die Gesellschaft kann jederzeit neben ihm weitere Geschäftsführer oder Prokuristen bestellen und die Vertretungsmacht und Geschäftsführung neu regeln.

§ 2 Geschäftsführung

Der Geschäftsführer führt die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze und der Satzung der Gesellschaft.

Der Geschäftsführer ist an Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht gebunden; er ist ferner hinsichtlich seiner Handlungen und seiner Tätigkeit als Geschäftsführer weder in Bezug auf den Umfang seiner Geschäftsführung noch hinsichtlich der finanziellen, wirtschaftlichen und materiellen Auswirkungen beschränkt. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit und Erfahrung übt der Geschäftsführer seine ihm obliegende Geschäftsführung wie ein Unternehmer aus.

Ferner obliegt er hinsichtlich seiner gesamten Geschäftsführung keiner Zustimmungserfordernis für sämtliche Geschäfte der Gesellschaft; dies betrifft auch die Geschäftsführertätigkeit außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes.

§ 3 Vertragsdauer / Kündigung / Abberufung / Freistellung / Beendigung

Dieser Vertrag beginnt am 01.01.2016 und wird zunächst unbefristet geschlossen. Der Vertrag kann von beiden Vertragsparteien unter Einhaltung einer Frist von zwei Monaten gekündigt werden. Hiervon unberührt bleibt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Ein wichtiger Grund ist z. B. die Abberufung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung, schwere Verstöße des Geschäftsführers gegen die im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen der Geschäftsführung oder gegen Weisungen der Gesellschafterversammlung, ferner die Liquidation der Gesellschaft.

Nach Kündigung des Anstellungsvertrages ist die Gesellschaft berechtigt, den Geschäftsführer von der Dienstleistung freizustellen und die weitere Vertretung der Gesellschaft auszuschließen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass anderweitiger Erwerb während der Freistellung in entsprechender Anwendung des § 615 Satz 2 BGB angerechnet wird und der Geschäftsführer der Gesellschaft darüber zur uneingeschränkten Auskunftserteilung verpflichtet ist.

Jede Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die elektronische Form ist ausgeschlossen. Das Anstellungsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das für ihn maßgebliche Regelrentenalter der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht.

Das Anstellungsverhältnis endet ferner mit Ablauf des Monats, in dem die volle Erwerbsminderung des Geschäftsführers festgestellt wird.

§ 4 Vergütung

Der Geschäftsführer erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein festes Jahresgehalt von EUR 48.000 zahlbar in 12 gleichen Raten am Ende eines jeden Monats.

§ 5 Nebentätigkeit

Der Geschäftsführer stellt seine Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst der Gesellschaft. Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebentätigkeit oder von Ehrenämtern bedarf der vorherigen, jederzeit widerruflichen Zustimmung der Gesellschaft.

§ 6 Wettbewerbsverbot

Dem Geschäftsführer ist untersagt, während der Laufzeit des Vertrages in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Der Geschäftsführer wird sich während der Dauer seines Anstellungsvertrages ferner nicht an einem Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beteiligen, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht oder mit diesem Geschäftsbeziehungen unterhält.

§ 7 Urlaub

Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub von 24 Arbeitstagen.

Der Zeitpunkt des Urlaubs ist unter Wahrung der Belange der Gesellschaft zu bestimmen und ggf. mit den weiteren Geschäftsführern abzustimmen.

Kann der Urlaub im Kalenderjahr aus dringenden betrieblichen Gründen ganz oder teilweise nicht genommen werden, wird der Urlaub in das Folgejahr übertragen oder mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Gesellschafter auf der Basis der vereinbarten Vergütung abgegolten.

§ 8 Fortzahlung der Bezüge

Ist der Geschäftsführer infolge Erkrankung vorübergehend daran gehindert, seine Tätigkeit als Geschäftsführer auszuüben, wird ihm die vertragliche Vergütung für die Dauer von sechs Wochen weitergezahlt. Das Gleiche gilt für andere unverschuldete Verhinderungen.

Ist die Dienstunfähigkeit durch einen Dritten verursacht, informiert der Geschäftsführer die Gesellschaft hierüber und tritt bereits jetzt seine Ersatzansprüche in Höhe der von der Gesellschaft geleisteten Vergütungsfortzahlung an diese ab. Die Gesellschaft nimmt die Abtretung bereits jetzt an. Der Geschäftsführer wird der Gesellschaft die zur Erhebung der Ansprüche erforderlichen Auskünfte zu erteilen und an der Geltendmachung und Durchsetzung der Ansprüche mitwirken, insbesondere im Einzelfall eine schriftliche Abtretungserklärung unterzeichnen. (…)“

Am 18.02.2016 fand eine Gesellschafterversammlung mit allen Gesellschaftern statt, in der beschlossen wurde, dass die Gesellschafter mit Wirkung des Geschäftsjahres 2016 / 2017 neben ihren laufenden Bezügen eine Tantieme erhalten. Der Beschluss sieht vor, dass sich die Tantieme einerseits nach dem Ergebnis der Gesellschaft – vor Steuern – und andererseits nach den geleisteten Grundbezügen richtet. Die Höhe der Tantieme für die beiden geschäftsführenden Gesellschafter Herrn C. und Herrn A. wurde dahingehend geregelt, dass das Grundgehalt mit 75 Prozentpunkten angesetzt werde und der darüber hinausgehende Betrag von 25 Prozentpunkten geleistet werde, wobei der Gesamtbetrag der Tantiemen die Hälfte des Gewinnes vor Steuern nicht übersteigen dürfe. Der jeweils niedrigere Ansatz sei zum Ende des Geschäftsjahres als Rückstellung im Jahresabschluss der Gesellschaft zu berücksichtigen. Bezüglich des Gesellschafters Herrn G. wurde geregelt, dass er als Ausgleich zur Tantieme für seine unternehmerische Tätigkeit 10 Prozentpunkte der vereinbarten geschäftsjährlichen Tantiemen erhalte und die unternehmerische Tätigkeit entsprechend abzurechnen sei.

Im März 2016 wurde eine Geschäftsordnung der Antragsteller schriftlich niedergelegt und von Herrn C., Herrn A. und Herrn G. unterschrieben. In der Geschäftsordnung wurde Folgendes geregelt:

„ Für die nachfolgenden Geschäftsführungshandlungen obliegt den beiden geschäftsführenden Gesellschaftern Herrn C. und Herrn A. ein Veto-Recht mit der Maßgabe, dass sie hinsichtlich der nachfolgenden Geschäftsführungshandlungen weder weisungsgebunden sind, noch eine entsprechende mehrheitliche Zustimmung der Gesellschafter benötigen. Den beiden geschäftsführenden Gesellschaftern soll mit der Ordnung maßgebender Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft gegeben werden, so dass die Geschäftsführertätigkeit zu einer beherrschenden Stellung des einzelnen geschäftsführenden Gesellschafters innerhalb und außerhalb der Gesellschaft führt.

Die nachfolgenden geschäftsführenden Handlungen sind daher nicht zustimmungsbedürftig:

1. Der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten oder Baulichkeiten;

2. der Erwerb von beweglichem Anlagevermögen;

3. die Errichtung und die Aufhebung von Zweigniederlassungen, Filialen und Betriebsstätten;

4. der Erwerb von anderen Unternehmen, Betrieben und Betriebsstellen sowie die Übernahme, die Änderung und die Aufgabe von Beteiligungen an anderen Unternehmen;

5. der Abschluss, die Änderung und die Aufhebung von Unternehmensverträgen, insbesondere Betriebspachtverträgen, Gewinnabführungsverträgen oder Verträgen ähnlicher Art;

6. die Gewährung von Versorgungszusagen;

7. die Vornahme von Spekulationsgeschäften;

8. die Übernahme und Gewährung von Bürgschaften und nicht branchenüblichen Garantien;

9. die Gewährung und die Aufnahme von Krediten und Darlehen einschließlich der Vereinbarung von Kreditlinien;

10. der Abschluss, die Änderungen und die Beendigung von Leasing-, Miet- und Pachtverträgen;

11. der Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Anstellungsverträgen;

12. die Ernennung und die Abberufung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten;

13. die Zusage von Ansprüchen, die eine Beteiligung am Umsatz oder Gewinn begründen;

14. der Abschluss von Rechtsgeschäften mit einem Gesellschafter, einem Angehörigen eines Gesellschafters oder Angestellten;

15. der Abschluss und die Kündigung von Dauerschuldverträgen wie Dienst- und Beratungsverträgen;

16. die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten;

17. die nachhaltige Änderung der Organisation, der Produktion oder des Vertriebs, ferner die Einstellung oder wesentliche Einschränkung betriebener Geschäftszweige und die Aufnahme neuer Geschäftszweige und Filialen.“

Mit Schreiben vom 27.04.2020 kündigte die Antragsgegnerin die Durchführung einer Betriebsprüfung bei der Antragstellerin an. Mit Schriftsatz vom 29.05.2020 übersandte die Antragstellerin den Gesellschaftsvertrag, den Geschäftsführervertrag des Herrn A. sowie ausgefüllte Fragebögen und Anträge auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Geschäftsführer Herrn C. und Herrn A. Aus den ebenfalls vorgelegten Dezember-Gehaltsabrechnungen ergaben sich für Herrn C. ein Bruttoverdienst für 2016 in Höhe von 58.608 €, für 2017 in Höhe von 64.077,60 €, für 2018 in Höhe von 60.374,40 € und für 2019 in Höhe von 61.902,60 €. Die Gehaltsabrechnungen für Herrn A. weisen für 2016 eine Bruttoverdienst in Höhe von 59.809,60 €, für 2017 in Höhe von 67.309,60 €, für 2018 in Höhe von 60.000 € und für 2019 in Höhe von 61.121,28 € aus. Mit E-Mail der Antragstellerin vom 24.07.2020 wurde ergänzend mitgeteilt, dass den geschäftsführenden Gesellschaftern Herrn C. und Herrn A. im Geschäftsjahr 2016 / 2017 jeweils eine Tantieme in Höhe von 15.600 € und im folgenden Geschäftsjahr jeweils eine Tantieme in Höhe von 24.000 € zugestanden habe.

Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 04.09.2020 im Rahmen einer Anhörung darauf hin, dass beabsichtigt sei, eine Nachforderung in Höhe von insgesamt 108.223,20 € geltend zu machen, weil die Betriebsprüfung ergeben habe, dass für Herrn C. und Herrn A. im Rahmen ihrer Tätigkeiten für die Antragstellerin abhängige Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen hätten und diese bisher von der Antragstellerin in der Sozialversicherung als beitragsfrei behandelt worden seien. Die Geschäftsführer Herr C. und Herr A. hätten mit ihrem Stimmenanteil von 45 v. H. bei der Antragstellerin keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Antragstellerin, da Beschlüsse gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages mit der einfachen Mehrheit und damit auch ohne ihre jeweilige Zustimmung gefasst werden könnten. Sie könnten daher unliebsame Entscheidungen nicht verhindern. Die Geschäftsordnung der Antragstellerin habe keinen Einfluss auf § 6 des Gesellschaftsvertrages, da sie nicht notariell beglaubigt sei.

Mit Schriftsatz vom 17.09.2020 teilte das Steuerberaterbüro mit, dass die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer Herr C. und Herr A. als sozialversicherungsfrei zu beurteilen seien, weil die Gesellschafter eine Geschäftsordnung vereinbart hätten, mit der den beiden geschäftsführenden Gesellschaftern die Möglichkeit gegeben worden sei, bei bestimmten wesentlichen geschäftsführenden Handlungen allein zu entscheiden. Die Geschäftsordnung sei wirksam vereinbart worden, ohne dass es insoweit einer notariellen Beglaubigung bedurft hätte.

Mit Bescheid vom 04.11.2020 stellte die Antragsgegnerin fest, dass Herr C. und Herr A. jeweils in einem Beschäftigungsverhältnis stehen würden und Versicherungs- und Betragspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehen würde und Beiträge in einer Gesamthöhe von 108.223,20 € nachzuzahlen seien. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis der Gesellschafter-Geschäftsführer sei nicht aufgrund deren Kapitalbeteiligung und besonderer Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen. Erfolgten Beschlüsse der Gesellschaft – wie vorliegend – nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG) und richte sich dabei das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nach der Höhe seiner Geschäftsanteile, habe ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der lediglich über 45 v. H. des Stammkapitals verfüge, keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke einer GmbH, da er nicht allein Beschlüsse gegen die Interessen der anderen Gesellschafter durchsetzen könnte. Im Gesellschaftsvertrag sei zudem für keinen der Gesellschafter-Geschäftsführer eine umfassende Sperrminorität geregelt worden, so dass sich auch insoweit kein maßgeblicher Einfluss bei der Beschlussfassung ergebe. Der Hinweis der Antragstellerin auf die Geschäftsordnung führe zu keinem anderen Ergebnis, da diese Geschäftsordnung nie Bestandteil des Gesellschaftsvertrages geworden sei und als solche beim Handelsregister nicht angemeldet worden sei. Eine Bindungswirkung für die Sozialversicherung würden maßgebliche Änderungen auf die Beschlussfassung einer GmbH erst dann entfalten, wenn diese beim zuständigen Handelsregister angemeldet worden seien.

Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin am 30.11.2020 Widerspruch und beantragte gleichzeitig die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Mit Schriftsatz vom 18.12.2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nicht entsprochen werde, weil nach der gebotenen summarischen Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsbescheides bestünden und das Vorliegen einer unbilligen Härte nicht vorgetragen worden sei.

Die Antragstellerin hat am 04.01.2021 bei Gericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches vom 30.11.2020 gestellt und zur Begründung ausgeführt, der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin sei rechtswidrig. Die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin, wonach die Geschäftsordnung der Antragstellerin wegen fehlender notarieller Beglaubigung keinen Einfluss auf den Inhalt des § 6 des Gesellschaftsvertrages habe, sei unzutreffend, da die Errichtung einer Geschäftsordnung zu ihrer Wirksamkeit keiner notariellen Beurkundung bedürfe. Diese Geschäftsordnung sei auch in der Praxis so gelebt worden. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass allein durch die Höhe der Beitragsnachforderung der Geschäftsbetrieb der Antragstellerin durch Liquiditätsabfluss erheblich und irreversibel beeinträchtigt würde.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.11.2020 gegen den Beitragsbescheid vom 04.11.2020 gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, die Gesellschafter-Geschäftsführer Herr C. und Herr A. hätten aufgrund ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligung von 45 v. H. allein keinen wesentlichen Einfluss auf die Gesellschaftsversammlung. Eine maßgebliche Rechtsmacht hätten sie nur, wenn ihnen eine umfassende Sperrminorität nach dem Gesellschaftsvertrag eingeräumt worden wäre. Eine entsprechende Sperrminorität liege jedoch nicht vor. Die außerhalb des Gesellschaftsvertrages geschlossene Vereinbarung (hier: Geschäftsordnung) sei zwar rechtlich zulässig, jedoch nicht geeignet, eine sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende, nicht wirksam abbedungene Rechtsmacht wirkungslos werden zu lassen. Auch liege keine unbillige Härte bei einem sofortigen Vollzug der Beitragsforderung vor.

Das Gericht hat ergänzend den Geschäftsführervertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers Herrn C. beigezogen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der die Antragstellerin betreffenden Verwaltungsakte der Antragsgegnerin verwiesen, die zum Verfahren beigezogen worden ist.

II.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 04.11.2020 ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses der Antragstellerin einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen und ob die Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko grundsätzlich auf den Adressaten des Bescheides verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg der Klage bzw. des Widerspruches überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachen und Feststellungen zu treffen sind. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (LSG NRW Beschluss vom 11.05.2015 L 8 R 106/15 B ER; LSG NRW Beschluss vom 14.02.2011 L 8 R 833/10 B ER; Meyer-Ladewig / Keller Kommentar zum SGG § 86a Rn. 27a).

Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung ist gegenwärtig nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Prüfbescheides der Antragsgegnerin ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitgebern. Die Antragsgegnerin war nicht wegen eines bereits anhängigen Statusfeststellungsverfahrens gehindert, ein Betriebsprüfungsverfahren bezüglich der Prüfung der Versicherungspflicht der Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin durchzuführen. Die Antragstellerin hat zwar auch einen an die Clearingstelle der Antragsgegnerin gerichteten Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Geschäftsführer Herr C und A vom 29.05.2020 gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war das Betriebsprüfungsverfahren aber bereits anhängig, da die Antragsgegnerin bereits mit Schreiben vom 27.04.2020 die Durchführung der Betriebsprüfung angekündigt hatte. In diesen Fällen konkretisiert sich die Prüfungspflicht der Betriebsprüfer und das Statusfeststellungsverfahren ruht während der Durchführung des Betriebsprüfungsverfahren (BSG Urteil vom 04.09.2018 B 12 KR 11/17 R; Kasseler-Kommentar – Ziegelmeier § 7a SGB IV Rn 18).

Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d. h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV) zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Danach ist jeweils Voraussetzung das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich, ausgehend von den genannten Umständen, nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. BSG vom 31.03.2015 B 12 KR 17/13 R; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 17). Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 17). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. selbständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalles als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG vom 31.03.2015 B 12 KR 17/13 R).

Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensgebende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m. w. N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 4). Ein maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50 v. H. des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann. Darüber hinaus besteht ein Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft dann, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund einer umfassenden Sperrminorität (etwa durch eine Einstimmigkeitsklausel) Weisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. BSG vom 08.08.1990 Az.: 11 RAr 77/89 in SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist das der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze spricht deutlich mehr dafür als dagegen, dass Herr C. und Herr A. jeweils im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung für die Antragstellerin tätig geworden sind.

1. Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Herrn C. und des Herrn A. im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse oder selbständiger Tätigkeiten ausgeübt worden sind, sind die gleichlautenden Geschäftsführerverträge vom 12.11.2015.

Die Geschäftsführerverträge enthalten zahlreiche Elemente, wie sie für ein Arbeitsverhältnis typisch und für das Gesamtbild einer Beschäftigung wesentlich mitbestimmend sind. Die Verträge sehen die Zahlung eines festen Jahresgehaltes von 48.000 € vor, welches in zwölf gleichen Raten am Ende eines Monats zahlbar ist. Wie sich aus den vorgelegten Dezember-Gehaltsabrechnungen ergibt, sind Herrn C. und Herrn A. tatsächlich spätestens seit Dezember 2016 bis zum 31.12.2019 monatliche Geschäftsführergehälter in Höhe von 5.000 € gezahlt worden. Nach der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Erklärung im Formularfragebogen (Ziffer 3.11) erfolgte die Verbuchung der Vergütung als Betriebsausgabe (vgl. zur Indizwirkung der Verbuchung der Vergütung als Betriebsausgabe: Segebrecht in juris-PK – SGB IV 3. Auflage 2016 § 7 Rn. 125 m. w. N.). Die Zahlung eines festen monatlichen Gehaltes ist ebenso arbeitnehmertypisch wie der Umstand, dass in dem Anstellungsvertrag geregelt ist, dass Herr C. und Herr A. für die Dauer von sechs Wochen einen Anspruch auf Weiterzahlung der vertraglichen Vergütung für den Fall der Verhinderung infolge einer Erkrankung oder für den Fall anderer unverschuldeter Verhinderungen an der Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer haben.

Kennzeichnend für eine arbeitsvertragliche Vereinbarung ist ferner der in § 7 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages (GFV) vereinbarte Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub, der sich dem Umfang nach erkennbar an den Regelungen des für Arbeitnehmer geltenden Bundesurlaubsgesetzes (BurlG) orientiert (§ 3 Abs. 1, § 2 BurlG). Die Dispositionsbefugnis der Geschäftsführer hinsichtlich der Lage des Erholungsurlaubes ist dahingehend eingeschränkt, dass der Zeitpunkt des Urlaubs unter Wahrung der Belange der Gesellschaft zu bestimmen ist und ggf. mit den weiteren Geschäftsführern abzustimmen ist (§ 7 Abs. 2 GFV). Auch der Umstand, dass die Geschäftsführer nach § 5 GFV verpflichtet sind, ihre Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst der Gesellschaft zu stellen, ist eine arbeitsvertragstypische Regelung.

2. Auf dieser vertraglichen Grundlage ist Herr C. und Herr A. in einem fremden Betrieb, nämlich dem Betrieb der Antragstellerin, und nicht in einem eigenen Betrieb tätig geworden. Die alleinige Betriebs- und Unternehmensinhaberin war und ist die Antragstellerin, die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschaftern dahinterstehenden juristischen und natürlichen Personen und deren verwandtschaftlichen und wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss (vgl. BSG vom 29.07.2015 B 12 KR 23/13 R; BSG Urteil vom 29.08.2012 B 12 KR 25/10 R). Im Rahmen ihrer Geschäftsführertätigkeit sind Herr C. und Herr A. in den Betrieb der Antragstellerin und damit in eine ihnen vorgegebene Ordnung eingegliedert gewesen. Dieser Sichtweise kann nicht entgegengehalten werden, dass diese Organisationsstruktur gerade durch die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer gestaltet worden sei, denn es handelt sich unabhängig davon um die Organisationsstruktur der Antragstellerin als eigenständiger juristischer Person (vgl. LSG NRW Urteil vom 07.02.2018 L 8 R 234/17).

3. Obwohl Herr C. und Herr A. als Geschäftsführer eigene Entscheidungsbefugnisse hatten, lag in dem streitigen Zeitraum eine Weisungsgebundenheit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass – vornehmlich bei Diensten höherer Art – die Weisungsgebundenheit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsleben verfeinert sein kann (vgl. BSG vom 29.08.2012 B 12 KR 25/10 R in SozR 4-2400 § 7 Nr. 17 m. w. N.).

a) Die Geschäftsführer Herr C. und Herr A. unterlagen einem Weisungsrecht der Antragstellerin bezüglich der Ausübung ihrer Geschäftsführertätigkeiten, da allein der Antragstellerin bzw. ihrem willensgebenden Organ, der Gesellschafterversammlung, die insoweit maßgebliche Rechtsmacht zukam. Die Gesellschafter einer GmbH haben eine in jeder Hinsicht übergeordnete Geschäftsführungskompetenz, weil die Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich weisungsgebunden sind, was sich mittelbar aus §§ 6 Abs. 3, 37 Abs. 1, 46 Nr. 5 und 6 GmbHG ergibt (vgl. Roth / Altmeppen Kommentar zum GmbHG 8.Auflage 2015 § 37 Rn. 3; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 14.10.2016 L 4 R 899/15). Die Gesellschafter sind von Gesetzes wegen frei, in jeder beliebigen Geschäftsführungsangelegenheit zu entscheiden. Ein derartiger Beschluss bindet die Geschäftsführer als Weisung im Sinne des § 37 Abs. 1 GmbHG (Roth / Altmeppen Kommentar zum GmbHG 8. Auflage 2015 § 45 Rn. 6; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 14.10.2016 L 4 R 899/15). Nach § 37 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche u. a. durch die Beschlüsse der Gesellschaft festgesetzt sind. Dies bedeutet eine umfassende und grundsätzliche Weisungsunterworfenheit der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern der GmbH (vgl. LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 19.07.2019 L 10 BA 282/19).

Gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG erfolgen die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen, zu denen auch die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie die Überprüfung der Geschäftsführung gehören (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG), durch Beschlussfassung mit einer Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Weder der Geschäftsführer Herr C. noch der Geschäftsführer Herr A. verfügten in dem streitigen Zeitraum über eine gesellschaftsrechtlich begründete Möglichkeit, ihnen nicht genehme Weisungen der Antragstellerin jederzeit zu verhindern. Sowohl Herrn C. als auch Herrn A. fehlten hierzu der maßgebliche Einfluss auf die Gesellschafterversammlung. Entscheidend ist insoweit, ob die rechtliche Möglichkeit besteht, als beherrschender oder zumindest mit einer umfassenden Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung jederzeit abwenden zu können (BSG vom 11.11.2015 B 12 KR 10/14 R; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 17).

Sowohl Herr C. als auch Herr A. verfügten jeweils lediglich über einen Anteil von 45 v. H. des Stammkapitals. In § 47 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG ist geregelt, dass die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgen und dass jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Damit korrespondierend enthält § 7 des Gesellschaftsvertrages die Regelung, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden, soweit nicht das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreibt, und dass je 1 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Daraus ergibt sich, dass weder für Herrn C. noch für Herrn A. aufgrund ihrer Beteiligung von 45 v. H. am Stammkapital die rechtliche Möglichkeit bestand, ihnen nicht genehme Weisungen der anderen Gesellschafter zu verhindern. Ferner sehen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages keine grundsätzliche Einstimmigkeit bzw. keine qualifizierte Mehrheit für Gesellschaftsbeschlüsse vor, die Herrn C. und Herrn A. als Minderheitsgesellschaftern eine Sperrminorität vermittelt hätten.

b) Der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin hat die grundlegende Entscheidungsbefugnis der Gesellschafter in Geschäftsführungsangelegenheiten ebenso wenig beschränkt wie die in § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG geregelte Kompetenz der Gesellschafter zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer und zur Überprüfung der Geschäftsführung. Vielmehr ist in § 6 des Gesellschaftsvertrages uneingeschränkt geregelt, dass die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgt. Der Gesellschaftsvertrag enthält insbesondere keine Beschränkung der Befassung der Gesellschafterversammlung nur mit Angelegenheiten von außergewöhnlicher Bedeutung für die Gesellschaft. Vielmehr enthält § 6 die sehr weitreichende allgemeine Regelung, dass die Gesellschafterversammlung außer in den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen ist, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Damit wurde gesellschaftsvertraglich nicht bestimmt, dass die Gesellschafterversammlung sich mit bestimmten Geschäftsführungsangelegenheiten grundsätzlich nicht befasst und die Entscheidungsbefugnis in diesen Angelegenheiten allein auf die Geschäftsführer übertragen wird. Da die Regelungen der § 46 ff. GmbHG dispositiv sind, wäre es grundsätzlich möglich gewesen, die Entscheidungsbefugnis der Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag zu verengen und den Geschäftsführern Herrn C. und Herrn A. Geschäftsführungsangelegenheiten alleine vorzubehalten. Dies kann nach § 45 Abs. 2 GmbHG allerdings nur durch entsprechende Bestimmungen in einem Gesellschaftsvertrag wirksam geregelt werden (vgl. Roth / Altmeppen Kommentar zum GmbHG 8. Auflage 2015 § 45 Rn. 10; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 14.10.2016 L 4 R 899/15). Da der Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen darüber enthält, dass wesentliche Entscheidungen allein den Geschäftsführern vorbehalten sind, oder eine Zustimmung der Gesellschafter im Rahmen einer Gesellschafterversammlung nicht erforderlich ist oder Einzelanweisungen an die Geschäftsführer Herrn C. und Herrn A. untersagt sind, unterliegen die Gesellschafter-Geschäftsführer Herr C. und Herr A. einem uneingeschränkten Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung.

c) An dieser Rechtsstellung und der damit verbundenen Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. vermochte die zwischen Herrn C., Herrn A. und Herrn G. privatschriftlich vereinbarte Geschäftsordnung der GmbH nichts zu ändern. Soweit darin geregelt wurde, dass für eine Vielzahl von enumerativ aufgeführten Geschäftsführungshandlungen die Geschäftsführer Herr C. und Herr A. weder weisungsgebunden seien noch eine entsprechende mehrheitliche Zustimmung der Gesellschafter benötigen, und das zu einer beherrschenden Stellung des einzelnen geschäftsführenden Gesellschafters innerhalb und außerhalb der Gesellschaft führen sollte, kann daraus eine sozialversicherungsrechtlich maßgebliche Weisungsfreiheit der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. nicht hergeleitet werden.

Die Möglichkeit, eine fehlende Erforderlichkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung für bestimmte Geschäftsführungshandlungen und eine fehlende Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung durch eine Geschäftsordnung zu regeln, ist in dem Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen, so dass es bereits an einer gesellschaftsvertraglichen Legitimation für eine entsprechende Geschäftsordnung fehlt. Darüber hinaus stellen die in der Geschäftsordnung getroffenen Regelungen eine Abweichung von den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages dar, da § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages eine uneingeschränkte Regelungskompetenz der Gesellschafterversammlung vorsieht, indem dort geregelt wird, dass die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgt. Weder in § 6 Abs. 1 noch in den anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ist geregelt worden, dass die Gesellschafterversammlung für bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft keine Bestimmungen zu treffen hat, und diese vielmehr ausschließlich den Geschäftsführern in dem Sinne vorbehalten sind, dass weder ein Zustimmungserfordernis seitens der Gesellschafterversammlung besteht noch eine Einzelanweisung durch die Gesellschafterversammlung möglich ist. Eine entsprechende, von der Grundregel des § 6 Abs. 1 Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungskompetenz hätte in dem Gesellschaftsvertrag selbst geregelt werden müssen. Hieran fehlt es vorliegend ebenso wie auch eine im Gesellschaftsvertrag geregelte Ermächtigung, den Geschäftsführern die Befugnis für bestimmte Angelegenheiten durch Geschäftsordnung vorbehaltlos zu übertragen.

Eine solche den Gesellschaftsvertrag ändernde Regelung hätte darüber hinaus der notariellen Beurkundung und der Eintragung ins Handelsregister bedurft (§§ 2 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1, 53 Abs. 2, 54 Abs. 1 GmbHG), woran es ebenfalls fehlt (vgl. Bayerisches LSG Urteil vom 12.11.2015 L 14 R 731/14 Rn. 75 – zitiert nach juris; LSG NRW Urteil vom 20.04.2016 L 8 R 761/15 Rn. 69 – zitiert nach juris). Als gesellschaftsvertragsändernde Regelung wäre sie ohne notarielle Beurkundung und ohne Eintragung in das Handelsregister gemäß § 125 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 GmbHG nichtig (LSG NRW Urteil vom 20.04.2016 L 8 R 761/15 Rn. 69 – zitiert nach juris). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes beschränkt sich die Zulässigkeit von nicht formgültigen Satzungs- und Gesellschaftsvertragsdurchbrechungen – wie hier der Geschäftsordnung – allenfalls auf Fälle einer „punktuellen“ Regelung, bei der sich die Wirkung des Beschlusses in der betreffenden Maßnahme erschöpft. Satzungsdurchbrechungen, die – wie die vorliegende Geschäftsordnung – einen von der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag grundsätzlich abweichenden rechtlichen Zustand begründen, sind dagegen ohne Einhaltung der für eine Satzungs- bzw. Gesellschaftsvertragsänderung geltenden Formvorschriften auch dann unwirksam und nichtig, wenn dieser Zustand auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt ist. Der Grund dafür liegt vor allem darin, dass solche eine Dauerwirkung entfaltenden Abweichungen von der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag nicht nur gesellschaftsinterne Bedeutung haben, sondern auch den Rechtsverkehr einschließlich etwaiger später eintretender Gesellschafter berühren. Seiner Orientierung und seinem Schutz dient die Registerpublizität auch in Fragen, in denen es nicht etwa nur um die Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft geht. Denn zum Handelsregister ist die gesamte Satzungsurkunde bzw. der gesamte Gesellschaftsvertrag einzureichen; wird der materielle Satzungsinhalt bzw. der materielle Gesellschaftsvertragsinhalt damit nicht richtig und vollständig wiedergegeben, dann wird der Rechtsverkehr über die Verhältnisse der Gesellschaft entgegen dem mit der Registerpublizität verfolgten Zweck unzutreffend informiert (vgl. BGH Urteil vom 07.06.1993 II ZR 81/92 m. w. N.; Bayerisches LSG Urteil vom 12.11.2015 L 14 R 731/14 Rn. 77 – zitiert nach juris).

d) Eine rechtlich maßgebliche Weisungsungebundenheit der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. folgt schließlich auch nicht aus § 2 Abs. 2 und Abs. 3 GFV, wo geregelt ist, dass die Geschäftsführer an Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht gebunden und hinsichtlich ihrer Handlungen und ihrer Tätigkeiten als Geschäftsführer weder in Bezug auf den Umfang ihrer Geschäftsführung noch hinsichtlich der finanziellen, wirtschaftlichen und materiellen Auswirkungen beschränkt sind. § 2 Abs. 2 und Abs. 3 GFV enthält ferner die Regelung, dass der Geschäftsführer seine ihm obliegende Geschäftsführung wie ein Unternehmer ausführe und er hinsichtlich seiner gesamten Geschäftsführung keinem Zustimmungserfordernis für sämtliche Geschäfte der Gesellschaft unterliege, was auch für die Geschäftsführertätigkeit außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes gelte.

Insoweit ergibt sich bereits aus dem Geschäftsführervertrag selbst eine wesentliche Einschränkung dieser Freiräume, in dem in § 2 Abs. 1 GFV geregelt ist, dass der Geschäftsführer die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze und der Satzung der Gesellschaft führt.

Zudem handelt es sich auch bei den Regelungen in dem Geschäftsführervertrag im Hinblick auf die Abweichungen zu den Regelungen in § 6 Gesellschaftsvertrag um eine satzungs- bzw. gesellschaftsvertragsdurchbrechende Regelung. Es ist zwar umstritten, wie solche Regelungen in Anstellungsverträgen rechtlich zu behandeln sind (vgl. Schneider / Hohenstatt in Scholz Kommentar zum GmbHG 11. Auflage 2014 § 35 Rn. 296 ff. m. w. N.). Selbst wenn man derartige Bestimmungen in Anstellungsverträgen nicht bereits für unwirksam hält, besteht jedenfalls Einigkeit darin, dass sie den Geschäftsführern keine Primäransprüche in Gestalt von Unterlassungs- und Erfüllungsansprüchen vermitteln (Schneider / Hohenstatt in Scholz Kommentar zum GmbHG 11. Auflage 2014 § 32 Rn. 47). Schon aus diesen Gründen haben die Geschäftsführer Herr C. und Herr A. keine Rechtsmacht, unter Berufung auf § 2 Abs. 2 und Abs. 3 GFV ihnen nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlungen zu verhindern (vgl. für Anstellungsverträge, die eine Weisungsfreiheit der Geschäftsführer vorsehen: LSG NRW Urteil vom 30.05.2018 L 8 R 158/17; LSG NRW Beschluss vom 09.11.2015 L 8 R 628/15 B ER; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 14.10.2016 L 4 R 899/15). Vielmehr ist zwischen der organisationsrechtlichen Ebene (Gesetz, Gesellschaftsvertrag) und der schuldrechtlichen Ebene (Geschäftsführervertrag) zu differenzieren. Anstellungsbedingungen, die im Geschäftsführervertrag geregelt sind und dem Gesellschaftsvertrag bzw. gesetzlichen Regelungen widersprechen, entfalten organisationsrechtlich keine Wirkung; auf dieser Rechtsebene ist der Geschäftsführer vielmehr an den Gesellschaftsvertrag gebunden. Das Organisationsrecht der Gesellschaft, das sich aus dem Gesellschaftsvertrag und dem Gesetz ergibt, hat Vorrang vor dem Anstellungsvertrag, weil die Organstellung in ihrer statuarischen Ausgestaltung dem Anstellungsvertrag vorgegeben ist. Dementsprechend kann die Entscheidungsbefugnis der Gesellschafter auch bezogen auf die Geschäftsführung nur im Gesellschaftsvertrag verengt werden. Eine Erweiterung der Organbefugnisse im Anstellungsvertrag oder Bestellungsakt ist nicht möglich. Das bedeutet, dass eine undurchbrechbare Weisungsfreiheit der Geschäftsführer nur durch eine dahingehende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag erlangt werden kann (Kleindiek in Lutter / Hommelhoff Kommentar zum GmbHG 19. Auflage 2016 Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis Rn. 11 ff.; Roth / Altmeppen Kommentar zum GmbHG § 6 Rn. 46 f.; § 45 Rn. 10 f.; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 14.10.2016 L 4 R 899/15 Rn. 110 – zitiert nach juris; LSG NRW Urteil vom 05.12.2018 L 8 BA 95/18). Vor diesem Hintergrund kommt der im Geschäftsführervertrag vorgesehenen Weisungsfreiheit der Geschäftsführer in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht keine maßgebliche Bedeutung zu.

e) Für eine Weisungsabhängigkeit und abhängige Beschäftigung der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. spricht zudem der Umstand, dass sie ihre Abberufung als Geschäftsführer gegen ihren Willen nicht verhindern können, da hierfür die einfache Mehrheit der Stimmen in der Gesellschafterversammlung ausreicht (§ 6 Gesellschaftsvertrag). Damit können Herr C. und Herr A. insbesondere im Falle von Meinungsverschiedenheiten und eines Zerwürfnisses den Verlust der Organeigenschaft und der damit verbundenen Vertretungsbefugnis nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht vermeiden.

f) Für eine abhängige Beschäftigung der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. spricht schließlich auch der Gesichtspunkt, dass ein wesentliches unternehmerisches Risiko im Rahmen der zu beurteilenden Geschäftsführertätigkeit nicht besteht. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sachlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfanges beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstmöglichkeiten gegenüberstehen (vgl. BSG vom 28.09.2011 B 12 R 17/09 R; BSG in SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 m. w. N.).

Die Geschäftsführer Herr C. und Herr A. setzten ihre Arbeitskraft nicht mit ungewissem Erfolg ein. Sie hatten in dem streitigen Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2019 einen Anspruch auf Zahlung einer regelmäßigen Vergütung in Höhe von zunächst 4.000 € und später von 5.000 € monatlich. Neben den Gehaltszahlungen hatten sie einen Anspruch auf eine Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen für den Fall der krankheitsbedingten bzw. unverschuldeten Dienstverhinderung sowie einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub. Zusätzlich zu den fest vereinbarten Vergütungsbestandteilen wurden in dem Gesellschafterbeschluss vom 16.02.2016 erfolgsabhängige Tantiemezahlungen vereinbart. Aus Tantiemezahlungen ergibt sich im Rahmen der Abwägung von abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, aber nicht allein entscheidend ist (BSG vom 29.08.2012 B 12 KR 25/10 R; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 m. w. N.). Dabei ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass das Verhältnis zwischen Festvergütung und Zahlung von Tantiemen so ausgestaltet ist, dass die Tantiemen nach oben hin beschränkt sind auf 25 v. H. der Gesamtbezüge der Geschäftsführer.

4. Für eine selbständige Tätigkeit der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. spricht der Gesichtspunkt, dass ihnen in der konstituierenden Gesellschafterversammlung vom 17.09.2015 jeweils eine Alleinvertretungsberechtigung eingeräumt worden ist und sie von den Bestimmungen des § 181 BGB befreit worden sind. Auch der Anspruch auf Zahlung einer Tantieme ist eher für eine selbständige Tätigkeit typisch. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass solche Vertretungsregelungen auch für einen abhängig beschäftigten Geschäftsführer nicht untypisch sind und die Gewährung einer gewinnabhängigen Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, so dass beiden Gesichtspunkten im Rahmen der im Vordergrund stehenden Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer selbständigen Tätigkeit eher ein geringes Gewicht zukommt (vgl. BSG vom 29.08.2012 B 12 KR 25/10 R; LSG NRW Urteil vom 17.10.2012 L 8 R 545/11).

5. Insgesamt sind die in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehenden, für eine selbständige Tätigkeit der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. sprechenden Umstände (Alleinvertretungsbefugnis, Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, Anspruch auf Zahlung von Tantiemen) in deutlich geringerem Maße vorhanden als die Gesichtspunkte, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen (Weisungsgebundenheit wegen fehlender gesellschaftsrechtlich begründeter Rechtsmacht, Eingliederung in einen fremden Betrieb, fehlendes unternehmerisches Risiko, arbeitnehmertypische Rechte wie monatliche Gehaltszahlung, Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlter Jahresurlaub). Die für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung der Geschäftsführer Herr C. und Herr A. sprechenden Indizien überwiegen erheblich und geben im Rahmen der Gesamtabwägung den Ausschlag.

6. Die Höhe der geltend gemachten Beitragsnachforderung ist nicht zu beanstanden. Dahingehende Einwände hat die Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.

7. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin darauf, dass die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides für sie eine unbillige Härte bedeuten würde, weil durch die Höhe der angeforderten Beiträge der Geschäftsbetrieb der Antragstellerin durch Liquiditätsabfluss erheblich und irreparabel beeinträchtigt würde. Allein die mit der Zahlung einer Beitragsforderung für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegten Pflichten sind. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wiedergutzumachende Nachteile sind nicht erkennbar. Im Hinblick auf die mit der Beitragsnachforderung verbundenen berechtigten Interessen der Versichertengemeinschaft sowie der einzelnen Versicherten kann vielmehr gerade bei bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit des Beitragsschuldners eine alsbaldige Beitreibung geboten sein (vgl. LSG NRW Beschluss vom 21.02.2012 L 8 R 1047/11 B ER). Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist also regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelingt, darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und / oder die Zerschlagung eines Geschäftsbetriebes zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (vgl. LSG NRW Beschluss vom 27.04.2016 L 8 R 30/15 B ER; LSG Beschluss vom 22.12.2015 L 8 R 213/13 B ER). Dies ist vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

Sozialgericht Duisburg, Mülheimer Straße 54, 47057 Duisburg

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Zweigertstraße 54, 45130 Essen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder

- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können nähere Informationen abgerufen werden.