Sozialgericht Münster, 14. Kammer — S 14 BA 32/21

Streitig ist die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 06.05.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2021. Darin erhebt die Beklagte gegenüber der Klägerin Gesamtsozialversicherungsbeiträge iHv. 17.335,70 Euro bei Unterschreiten bzw. Nichtbeachtung des Mindestlohngesetzes ( MiLoG) aufgrund von Entgeltumwandlungen nach.

Hintergrund dafür ist eine Überprüfung im Jahr 2019 gemäß § 28p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) i.V.m. § 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) . Dabei wurden Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamtes Münster, Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) H. (Az: 000) ausgewertet und festgestellt, dass die Klägerin für diverse Arbeitnehmer in der Zeit vom 01.11.2017 bis 31.07.2019 den Mindestlohn gem. § 1 MiLoG nicht gezahlt habe sowie Mindestlohnunterschreitungen bei geringfügig Beschäftigten mit der Folge des Eintritts von Versicherungspflicht zu korrigieren seien. Das gelte für die Zeit vom 01.11.2017 bis zum 31.07.2019. In diesem Zeitraum , in dem sich der gesetzliche Mindestlohn ab 01.01.2017 auf 8,84 € brutto bzw. seit dem 01.01.2019 auf 9,19 € brutto je Zeitstunde belief, habe die Klägerin durch sog. Nettolohnoptimierung einer Vielzahl ihrer Mitarbeiter statt Entgeltzahlung in Euro arbeitsvertraglich einheitlich vereinbarte Gutscheine, Essensmarken, Berufskleidung, Internetpauschale und Kostenersatz für Privatfahrten zugewandt. Dadurch sei bei namentlich dem Bescheid zu entnehmenden 21 Beschäftigten der zu zahlende Mindestlohn im Prüfzeitraum unterschritten. Auch seien die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer S.C. und T.T. im Prüfzeitraum versicherungsrechtlich als geringfügig Beschäftigte beurteilt und abgerechnet worden obwohl sie auf der Grundlage ihrer tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden sowie bei korrekter Anwendung des MiLoG bereits Entgeltansprüche oberhalb der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenzen hatten.

Jeweils erfolgte die Gehaltsumwandlung durch arbeitsvertragliche Regelung. Exemplarisch dafür wird der im streitigen Betriebsprüfungszeitraum am 10.10.2018 mit Frau L. P.-M.. geschlossene Arbeitsvertrag zur Anstellung als Mitarbeiterin im Café der Klägerin wie folgt auszugsweise wieder gegeben:

„ § 3 Vergütung

Aufgrund der vorgesehenen Tätigkeit erhält die Mitarbeiterin eine vereinbarte monatliche Bruttovergütung, die sich wie folgt zusammensetzt:

I. 608,05 €, ab dem 01.04.2019 658,05 €

II. Darüber hinaus gewährt der Arbeitgeber folgende Leistungen, die nicht unter den Freiwilligkeitsvorbehalt fallen:

1. Gutscheine, Waren oder Dienstleistungsbezug

Der Arbeitgeber gewährt einen regelmäßigen Gutscheins-, Waren- oder Dienstleistungsbezug nach Wunsch des Arbeitnehmers. Arbeitgeber und Arbeitnehmer verständigen sich darauf, dass die Übergabe eines Gutscheins zusammen mit der monatlichen Lohnabrechnung zu erfolgen hat. Der Arbeitnehmer kann bis zum 30.11. eines jeden Jahres bestimmen, welche konkreten Waren, Dienstleistungen oder Gutscheine im Folgejahr beziehen möchte. An diese Wahl ist der Arbeitnehmer für das folgende Kalenderjahr gebunden. Unterjähriger Änderungen sind nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich.

Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer wirken darauf hin, dass der Gegenwert der bezogenen Ware, Dienstleistung oder des Gutscheines im jeweiligen Monat 44,00 € nicht übersteigt.

Sollte der Gegenwert 44,00 € übersteigen, wird der Wert der Besteuerung unterworfen und mit Sozialabgaben belastet. Eventuelle Nachzahlungen an Lohnsteuer sowie den Arbeitnehmeranteil an der Sozialversicherung trägt der Arbeitnehmer.

2. Essensmarken

Der Arbeitgeber gewährt dem Arbeitnehmer zum Bezug von arbeitstäglich einem Mittagessen entsprechende Wertschecks zur Einlösung. Insgesamt werden 15 Wertschecks je Monat an den Arbeitnehmer ausgegeben im Rahmen der Steuerfreiheit gemäß R 8.1 Abs. 7 Nr. 4 LStR 2008 (zurzeit max. 6,33 EUR). Der Arbeitnehmer verpflichtet sich hierbei im Rahmen der Lohnsteuerrichtlinien den entsprechenden Eigenbeitrag zu leisten (mindestens 3,23 EUR zur Zeit).

3. Berufskleidung

Der Arbeitgeber ersetzt dem Arbeitnehmer einen Teil seiner Aufwendungen für die Reparatur und die Reinigung von typischer Berufskleidung. Dazu wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer einen Aufwendungsersatz als Zuschuss erhalten soll, der sich nach den individuellen monatlichen Gegebenheiten des Arbeitnehmers, in Abhängigkeit von der regelmäßigen Anwesenheit und Häufigkeit der Reinigung sowie der Art der benötigten Kleidungsstücke richtet.

Der Zuschuss deckt die zu erwartenden Aufwendungen für Reparatur und Reinigung der berufstypischen Arbeitskleidung ab.

4. Internetpauschale

Der Arbeitgeber leistet zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für die Internetbenutzung einen Zuschuss. Dieser Zuschuss beträgt 50,00 €.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen Anforderung, spätestens jedoch bis zum 28.02. des Folgejahres, zu bescheinigen, ob ihm regelmäßig Aufwendungen für die Internetbenutzung in der Zuschusshöhe entstanden sind und weiterhin entstehen werden.

Sollte die Bestätigung nicht vorgelegt werden, ist der Arbeitgeber berechtigt, eine berichtigte Lohnabrechnung für die betreffenden Lohnzahlungszeiträume zu erstellen, um den gewährten Zuschuss der regulären Abgabenbelastung zu unterwerfen. Die Aufwendungen für die Abgaben trägt der Arbeitnehmer soweit er dazu gerade gesetzlich verpflichtet ist.

5. Erholungsbeihilfe

Der Arbeitgeber leistet einen Barzuschuss für Erholungszwecke des Arbeitnehmers i.H.v. 156,00 € je Jahr. Die Höhe richtet sich nach den gesetzlichen Vorgaben des Einkommensteuergesetzes in der Lohnsteuerrichtlinien. Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer.

III. Alle zusätzlichen Vergütungen zum Monatsgehalt/-Lohn werden freiwillig gewährt und stehen unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen freien Widerrufs gemäß § 319 Abs. 2 BGB unabhängig von den weiteren Vertragsbedingungen. Eine Abtretung oder Verpfändung des Gehalts ist ausgeschlossen.“

Mit Schriftsatz vom 05.02.2020 hörte die Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Nachforderung an. Diese wandte gegen die Annahme der Nichtbeachtung des MiLoG ein, es handele sich bei den alternativ zu Geldzahlungen vereinbarten Leistungen um arbeits-, steuer- und beitragsrechtlichen Lohn. Die Beklagte erteilte - wie in der Anhörung angekündigt - gleichwohl den Nachforderungsbescheid vom 06.05.2020 über 17.335,70 Euro.

Dem widersprach die Klägerin am 08.06.2020. Neben diesem Rechtsbehelf beantragte sie zudem am 14.08.2020 bei dem Sozialgericht (SG) Münster einstweiligen Rechtsschutz. Den klägerischen Eilantrag auf Anordnung aufschiebender Wirkung des Widerspruchs vom 08.06.2020 lehnte das Sozialgericht (SG) Münster durch Beschluss vom 15.09.2020 – S 22 BA 79/20 ER als unbegründet ab und führte dazu im Kern aus, nach einer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig erweise. Vielmehr sprächen überwiegende Umstände dafür, dass die Beklagte die Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Klägerin angesichts Mindestlohnunterschreitungen, hier durch Bescheid vom 06.05.2020, zu Recht geltend mache. Wegen der eingehenden Begründung im Übrigen wird auf den nachfolgend nicht durch Beschwerde angefochtenen Beschluss des SG Münster vom 15.09.2020,aaO.,v ollinhaltlich verwiesen.

Die Beklagte wies sodann auch den klägerischen Rechtsbehelf durch abschlägigen Widerspruchsbescheid vom 06.04.2021 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Im Rahmen der Nettolohnoptimierung erhielten die Mitarbeiter der Klägerin Entgeltbestandteile, die nicht auf den Mindestlohn anzurechnen seien. Bei diesen Leistungen handele es sich nicht um Gegenleistung für eine Arbeitsleistung, sondern um Zahlungen der Arbeitgeberin, mit denen diese den Mitarbeitern Kosten ersetze, die aufgrund der Arbeitsleistung entstanden seien. Diese seien allerdings nicht auf den Mindestlohn anzurechnen.

Dagegen richtet sich die am 12.05.2021 bei dem SG Münster erhobene Klage. Neben der Wiederholung ihres Vorbringens aus dem Anhörungs-, Eilrechts- und Widerspruchsverfahren trägt die Klägerin im Wesentlichen nunmehr vor, die streitigen Zuwendungen seien überwiegend Geldleistungen, die den Mitarbeitern mit der Überweisung auf das Bankkonto zugeflossen sei. Ausnahmen seien Sachbezüge im Rahmen der Bagatellfreigrenze, die der Mitarbeiter selbst gewählt habe, sowie die Essensmarken als Surrogat einer Mahlzeit zur ansonsten freien Einlösung im Handel mit Speisen und Getränken (Sodexho-Pass). Dafür gelte:“ Die teilweise Zweckbindung dieser Leistungen ist Voraussetzung für die Steuer- und Beitragsbegünstigung dieser Lohnarten, jedoch nicht für die Anspruchsentstehung! Diese ist im Übrigen vom Mitarbeiter selbst gewählt, gerade um die Begünstigung zu erlangen. Wird die Zweckbindung nicht erfüllt, entfällt die steuerliche und die beitragsrechtliche Begünstigung. Die Leistung selbst wird aber nach wie vor fällig und ist und bleibt Gegenleistung für die Arbeitsleitung. Das hat auch das Sozialgericht Münster unter dem Aktenzeichen S 22 BA 79/20 ER leider nicht richtig erkannt und kommt insoweit im Rahmen der summarischen Prüfung zu dem dortigen Ergebnis. Im Hauptsacheverfahren sind die entscheidungsrelevanten Tatsachen jedoch eigenständig und erneut zu bewerten. Zunächst stellt die Beklagte immer wieder darauf ab, dass die vom BAG entwickelten Grundsätze zur Frage der Erfüllung von tarieren Mindestlohnansprüchen nicht vergleichbar seien mit jenen Kriterien zur Erfüllung gesetzlicher Mindestlohnanasprüche ab dem 01.01.2015. Wir hatten bereits hinlänglich dazu ausgeführt, dass die Erfüllungskriterien dieselben sind und auch warum das so ist. Deshalb ist der Verweis, das Urteil des SG Duisburg vom 12.07.2019, AZ.: S 37 R 854/15 greife nicht weiterhin eine unzutreffende Behauptung. Insbesondere die Aussage, auch das Sozialgericht Münster käme in seinem Beschluss vom 15.09.2020 zu derselben Erkenntnis ist falsch. Nirgendwo in diesem Beschluss ist diese Aussage zu finden. Vielmehr verweisen wir auf die Ausführungen der beschlussfassenden 22. Kammer des Sozialgerichts Münster in eben diesem Beschluss auf den Seiten 11 und 12, 1. und 2. Absatz, in denen die Rechtsauffassung sowohl des EuGH als auch des BAG zur Erfüllungswirkung im arbeitsvertraglichen Synallagma gezahlten Leistungen als Gegenleitung für die „Normalarbeitstätigkeit“ in Deckungsgleichheit mit der diesseits vertretenen Rechtsauffassung zusammengefasst wird. Dass es sich bei den vorliegenden Leistungen des Arbeitgebers um Leistungen handelt, denen es am Entgeltcharakter fehle, ist jedoch falsch. Die steuergesetzlichen Zweckbindungen, an die der Gesetzgeber die Günstigkeit der streitgegenständlichen Leistungen knüpft, sind keine Zweckbindungen in dem Sinne, dass diese Leistungen dem Empfänger nicht endgültig für seine persönlichen Zwecke verbleiben. Diese Mittel sind alle nicht für Zwecke des Arbeitgebers oder berufliche Zwecke bestimmt, so wie es die 22. Kammer eingangs darstellt. Hier werden keine Mittel erstattet, die die Mitarbeiter für Zwecke des Arbeitgebers oder im Zusammenhang mit Ihrem Beruf verwenden müssen. Insoweit verbleiben die Leistungen jedem Mitarbeiter endgültig für seine eigenen, von Ihm persönlich ausgewählten privaten Zwecke.“

Des Weiteren hat die Klägerin ausgeführt, alle Leistungen würden entgegen der Darstellung der Beklagten vorbehaltlos und unwiderruflich gezahlt. In den Arbeitsverträgen heiße es eindeutig: „II . Darüber hinaus gewährt der Arbeitgeber folgende Leistungen, die nicht unter den Freiwilligkeitsvorbehalt fallen: ...". Es folgt die Aufzählung der jeweils individuell vereinbarten Leistungen. Die Rechtsmeinung der Beklagten „Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. I MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig … stehe “, decke sich im Übrigen voll mit ihrer Auffassung. Die danach folgenden Ausführungen zu einzelnen Sachbezügen seien aber falsch und auch nicht mit der Rechtsmeinung des BAG v ereinbar.

Die Literatur vertrete dazu unterschiedliche Rechtsansichten ( Hinweis auf Weigert, Die Anrechenbarkeit von Vergütungsbestandteilen auf den gesetzlichen Mindestlohn in NZA 12/2017, S. 745 - 808 ). Dass es sich vorliegend ausschließlich um Sachbezüge handele , sei ohnehin eine falsche Behauptung. Der überwiegende Teil der vereinbarten begünstigten Bezüge sei Geldleistungen. Nur die beiden bereits konkret benannten Leistungen nach § 8 EStG, Sachbezug im Rahmen der Bagatellfreigrenze in Höhe von 44 Euro monatlich und die Essensmarken als Surrogat einer Mahlzeit (Mittagessen) sei Sachbezug. Die Ausführungen zu § 3 MiLoG griffen hier nicht ein, weil die Vereinbarungen bereits lange vor Einführung des gesetzlichen Mindestlohnes bestanden hätten, wohl seit 2008,, die streitgegenständlichen Lohnleistungen insgesamt den Mindestlohnanspruch der Höhe nach erfüllten sowie keine der Vereinbarungen in der Absicht geschlossen worden sein könne, , den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu beschränken oder auszuschließen. Auch sei nicht überzeugend, die geleisteten Sachzuwendungen als Auslagenersatz oder durchlaufende Gelder im Sinne der §§ 670 / 675 BGB anzusehen. Zudem sei diese Aussage sachlich falsch. Es seien ausschließlich persönliche und private Zwecke auf Seiten der Arbeitnehmer, die in den Begünstigungsnormen die Grundlage für die zulässig genutzten Subventionsvorschriften bildeten. Es seien Instrumente der fördernden Wirtschaftspolitik, die hier angewandt würden. Die Nutzung der Begünstigungsnormen sei insoweit durch den Gesetzgeber gewollt. Entfalle die Zweckbindung an die privaten Dispositionen der Leistungsempfänger, dann entfalle die Begünstigung, jedoch in keinem Fall die Leistung selbst. Die Verwendung der Maßeinheit Euro im Gesetzestext sei kein hinreichender Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber ausschließlich Geldleitungen meine. Diese Maßeinheit werde für jede Form der Bewertung im Steuer- und im Beitragsrecht, sowie für Leistungsaustäusche genutzt. Auch aus dem Begriff „zahlen“ lasse sich nicht eindeutig auf eine Geldleistung schließen, denn der Begriff des zahlen werde im Arbeitsrecht synonym mit „hingeben, gewähren, übereignen“, etc. genutzt ( nochmals Hinweis auf Weigert, NZA 2017, Seite 745 - 808).

Die Klägerin beantragt wörtlich

die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid vom 06.05.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Ausführungen der Klägerin könnten weiterhin nicht überzeugen. Die wesentlichen Argumente seien bereits bei Bescheidserteilung bekannt gewesen und in der rechtlichen Würdigung berücksichtigt worden. , führten aber zu keiner Änderung der Rechtsauffassung. Sie verwies auf die Ausführungen im Nachforderungsbescheid .Bereits dort habe sie deutlich aufgeführt, warum die einzelnen Sachzuwendungen nicht anrechenbar seien. Die Beklagte bezog sich auch auf das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz beim SG Münster Beschluss vom 15.09.2020 - S 22 BA 79/20 ER . Dort habe das Gericht bereits dargestellt, dass Leistungen, welche keinen Entgeltcharakter haben, nicht auf den Mindestlohn anzurechnen seien. Insofern seien die Ausführungen in ihrem Bescheid vom 06.05.2020 bestätigt worden. Sämtliche durch die Klägerin an ihre Mitarbeiter geleisteten Zahlungen habe die Beklagte nicht vorbehaltlos und unwiderruflich erbracht. Der Mindestlohn müsse jedoch vorbehaltlos und unwiderruflich gewährt werden, also ohne später verrechnet zu werden. Daher werde der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen nur erfüllt, soweit diese endgültig beim Arbeitnehmer verblieben (-BAG Urteil- vom 25.05.2016 - 5 AZR 135/16 = BAGE 155, 202-214). Mit dem Urteil bestätige das BAG zudem, dass der Mindestlohn grundsätzlich eine Entgeltzahlung in Form von Geld sei. Schon im Widerspruchsverfahren habe sie zudem dargelegt, dass auch der Verweis auf Urteil des SG Duisburg vom 12.07.2019 - S 37 R 854/15 ( nunmehr in Berufung beim Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen LSG NRW - L 8 BA 186/19) nicht greife. Denn der dem SG-Urteil zugrunde liegende Sachverhalt bezog sich auf den tariflichen Mindestlohn (allgemeinverbindlich (im Gaststättengewerbe) vor Einführung des gesetzlichen Mindestlohnes nach MiLoG und sei bereits deshalb mit diesem Fall nicht vergleichbar. Zu der Erkenntnis sei auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutze das SG Münster im Beschluss vom 15.09.2020 -S 22 BA 79/20 ER gelangt. Rechtserhebliche Gründe, die zu einer Änderung ihrer Rechtsauffassung führen könnten, sah die Beklagte weiterhin nicht. Auch hier sei auf die umfassenden und ausführlichen Erläuterungen der angefochtenen Bescheide verwiesen.

Es werde jedoch nochmals deutlich klargestellt, dass Sachzuwendungen in Form von geldwerten Vorteilen auf den Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) ab dem 01.01.2015 nicht anrechenbar seien. Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG sei ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch trete ( Riechert/Nimmerjahn MiLoG, 2. Auflage 2017, § 1 Rn. 2; Bayreutherin Thüsing MiLoG 2. Aufl. §1 Rn.4; BT-Drs. 18/1558 S. 34 ). Das Mindestlohngesetz greife in die Entgeltvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien und anwendbarer Entgelttarifverträge nur insoweit ein, als sie den Anspruch auf Mindestlohn unterschritten. § 3 MiLoG führe bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch.

Weiter heißt es seitens der Beklagten : „ Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn haben alle Arbeitnehmer, auch wenn ihre durch Arbeits- oder Tarifvertrag geregelte Vergütung über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt (HK - MiLoG/Düwell § 1 Rn. 18). Das Mindestlohngesetz schafft in seinem Geltungsbereich eine eigenständige Anspruchsgrundlage für alle Arbeitnehmer (ErfK/Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 2; a. A. Waltermann AuR 2015, 166, 170; HK-MiLoG/Schubert § 20 Rn. 10). Arbeitgeber und Arbeitnehmer können eine Sachleistungspflicht nicht anstelle der von § 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG vorgegebenen Geldleistungspflicht des Arbeitgebers vereinbaren. Dies ergibt sich bereits aus § 3 Satz 1 MiLoG ie Eigenschaft des Mindestlohnanspruches als Geldsummenleistung nimmt am zwingenden Charakter des Mindestlohnes teil. Ebenso ist es der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen, die Hingabe von Sachleistungen an Erfüllung statt gemäß § 364 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu vereinbaren. Die in § 3 Satz 1 MiLoG normierte Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindestlohnanspruches würde leerlaufen, wenn sie sich nicht auch auf Vereinbarungen über die Erfüllung bezöge (vgl. Riechert/Nimmerjahn MiLoG, 2. Auflage 2017, § 1 Rn. 82ff.). Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält (Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn.31; Lembke NZA 2016, 1,4; vgl. zu einem tariflichen Mindestlohn Entscheidung des BAG vom 8. Oktober 2008 - 5 AZR 8/08-Rn.28, BAGE 128, 119). Gemäß § 3 MiLoG darf der Mindestlohn nicht durch missbräuchliche Konstruktionen umgangen werden. § 3 MiLoG sichert den Anspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf den Mindestlohn. Außer in den Übergangsfällen des § 24 MiLoG kann von der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes nach § 1 MiLoG nicht abgewichen werden, soweit dies für die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer ungünstiger wäre. Die Vorschrift des § 3 Satzes 1 MiLoG bestimmt deshalb, dass Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, insoweit unwirksam sind. Nach der Vorschrift des § 3 Satzes 2 MiLoG ist ein Verzicht der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers auf den Mindestlohnanspruch grundsätzlich unzulässig.

Zulässig ist ein Verzicht im Wege des gerichtlichen Vergleichs, weil dieser einen ausreichenden Schutz der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers vor einem ungerechtfertigten Verlust des Mindestlohnanspruchs sicherstellt. Ausgeschlossen ist nach § 3 Satz 3 MiLoG zudem die Verwirkung des Mindestlohnanspruchs. Die geleisteten Sachzuwendungen sind Zahlungen der Klägerin, mit denen die Klägerin dem jeweiligen Arbeitnehmer Kosten erstattet, die aufgrund der jeweiligen Arbeitsleistung entstanden sind (vgl. auch § 670 BGB). Derartige Sachzuwendungen stellen keine Gegenleistung für die Arbeitsleistung des jeweiligen Arbeitnehmers dar und können deshalb nicht wirksam auf den Mindestlohn angerechnet werden. Dies gilt beispielsweise auch für Fahrt- und Verpflegungskosten, die wegen einer Dienstreise erstattet werden (vgl. auch Riechert/Nimmerjahn MiLoG, 2. Auflage 2017, § 1 Rn. 159ff.).“

Bezogen auch auf die bisherigen Ausführungen könnten die durch die Klägerin gewährten Sachzuwendungen nicht wirksam auf den Mindestlohn nach dem MiLoG angerechnet werden. Das MiLoG erlaube auch ausdrücklich höhere Zahlungen als im Gesetz vorgesehen, so dass die Klägerin zusätzlich zum gesetzlichen Mindestlohn nach dem MiLoG auch Sachbezüge gewähren dürfe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt dieser 2 Band Gerichtsakten , der Gerichtsakte zur Eilsache S 22 BA 79/20 ER , SG Münster , sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 06.05.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2021 ist nicht rechtswidrig, mithin nicht nach § 54 Abs. 1 SGG abzuändern. Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Nach dieser Vorschrift erlassen die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung gegenüber den Arbeitgebern. Diese Vorschrift ermächtigt auch zur Erhebung von Säumniszuschlägen gemäß § 24 SGB IV ( LSG NRW, Beschluss v. 20.1.2015, L 8 R 70/14 B ER; im Einzelnen hierzu Scheer, in: jurisPK-SGB IV, 3. Aufl. 2016, § 28p Rdnr. 213 ). Säumniszuschläge wurden von der Beklagten im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht.

Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie der Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]). Das gilt nicht, wenn eine zur Entgeltgeringfügigkeit führende Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV vorliegt, die nach § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 7 SGB V und § 5 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI (grds. bis zum 31.12.2012) zur weitgehenden Versicherungsfreiheit in den jeweiligen Zweigen der Sozialversicherung führt. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig im Monat 450,00 EUR nicht übersteigt. Anderenfalls besteht die Pflicht zur Abführung pauschaler Sozialversicherungsbeiträge für den Arbeitgeber in der gesetzlichen Kranken- und ggf. in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 249b Satz 1 SGB V, § 172 Abs. 3 Satz 1 SGB VI iVm § 230 Abs. 8 Satz 1 SGB VI).

Die Klägerin ist als Arbeitgeberin Beitragsschuldnerin der nachgeforderten Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Beiträge für Personen festgesetzt hat, die nicht in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV bei der Antragstellerin standen, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Bei versicherungspflichtig Beschäftigten wird das aus der Beschäftigung erzielte Arbeitsentgelt zugrunde gelegt (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V i.V.m. § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III).

Das Arbeitsentgelt ist in § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV definiert als „ alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden“. Danach gehören zum Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahme besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden oder ob sie unmittelbar oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Das Arbeitsentgelt unterliegt der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht in den oben bereits näher bezeichneten einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nach dem SGB V ; SGB XI,SGB VI sowieSGB III..

Die Mitarbeiterinnen S.C. und T.T. wurden gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV versicherungsrechtlich als geringfügig Beschäftigte beurteilt und abgerechnet, obwohl sie auf der Grundlage ihrer tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden sowie in Anwendung des MiLoG in der Zeit vom 01.11.2017 bis 30.09.2018 ( C.) bzw. in der Zeit vom 01.11.2017 bis zum 31.12.2018 (T.) Entgeltansprüche über den jeweiligen Geringfügigkeitsgrenzen hatten. Durch die Anpassung der Entgelte auf die tatsächlich zustehende Höhe wurden die Geringfügigkeitsgrenzen von einem Arbeitsentgelt in Höhe von 450,00 Euro im Monat regelmäßig überschritten. Daraus folgt, dass es sich um sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse mit einer Versicherungs- bzw. Beitragspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung handelte. Dies wurde insoweit von der Klägerin auch nicht bestritten.

Flankierend zu § 14 SGB IV bestimmt § 1 SvEV , welche Arbeitgeber-Leistungen nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind und damit beitragsfrei sind. Beispielhaft gehören unter anderem bestimmte Einnahmen, Beiträge und Zuwendungen nicht zum Arbeitsentgelt, sofern sie vom Arbeitgeber nach den Regelungen des Steuerrechts steuerfrei belassen ( § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SvEV i.V.m. den §§ 3, 3b EStG; z.B. private Nutzung von betrieblichen Datenverarbeitungsgeräten und Telekommunikationsgeräten gemäß § 3 Nr. 45 EStG, Werkzeuggeld gemäß § 3 Nr. 30 EStG oder Corona-Beihilfe gemäß § 3 Nr. 11a EStG) oder pauschal besteuert werden ( § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 bis 4a SvEV i.V.m. den §§ 40 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2; 40b EStG; z.B. unentgeltliche oder verbilligte Mahlzeiten im Betrieb gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG oder Internetpausche § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 EStG). Beitragsfreiheit tritt nur dann ein, soweit die Leistungen mit der Entgeltabrechnung für den jeweiligen Abrechnungszeitraum lohnsteuerfrei belassen werden ( § 1 Abs. 1 Satz 2 SvEV ). Zu den Korrekturmöglichkeiten vgl. GKV-Spitzenverband, Besprechungsergebnisse Beitragseinzug v. 20.04.2016, TOP 5.

Für die in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 4 und 4a SvEV aufgeführten Leistungen greift die Beitragsfreiheit ferner nur dann, wenn diese „zusätzlich“ zu Löhnen und Gehältern gezahlt werden; dies gilt selbst dann, wenn die jeweilige steuerrechtliche Vorschrift eine Zusätzlichkeit nicht erfordert. Von einer „Nettolohnoptimierung“ spricht man insofern, wenn steuerpflichtige Gehaltsbestandteile in eine steuerfreie oder pauschal besteuerte Zuwendung umgewandelt werden sollen (= Gehaltsumwandlung). Ziel dieser Vorgehensweise ist es, den gleichen Nettolohn wie vor der Umwandlung bei einer geringeren Steuer- und Abgabenlast zu erreichen ( Schönfeld/Plenker/Schaffhausen in: Schönfeld/Plenker/Schaffhausen, Lexikon für das Lohnbüro, 63. Aufl. 2021, 2. Abgrenzung zwischen Barlohn und Sachbezug ). Bei den Sachbezügen/Gutscheinen, Essensmarken, Berufskleidung, der Internetpauschale und Fahrtkostenzuschüssen handelt es sich auch zur Überzeugung der im Hauptsacheverfahren erkennenden Kammer nicht um auf den Mindestlohnanspruch anrechenbare Leistungen des Arbeitgebers , sodass der Mindestlohn unterschritten wurde und die Klägerin von der Beklagten zu Recht zur Zahlung der Nachforderung verpflichtet worden ist.

Insoweit nimmt die erkennende Kammer zunächst einmal nach eingehender Überprüfung auf die nachfolgend wiedergegebenen auch weiterhin überzeugenden Gründe im nicht angefochtenen Beschluss des SG Münster vom 15.09.2020 – S 22 BA 79/20 ER Bezug: „ Sowohl bei teleologischer Auslegung des Gesetzeswortlauts in § 1 MiLoG als auch mit der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung einschließlich der Arbeitsgerichte, sind diese Leistungen nicht auf den Mindestlohn anzurechnen. Nach Auffassung des Gesetzgebers soll zur Bestimmung welche Leistungen auf den Mindestlohn anzurechnen sind auf die Rechtsprechung des EuGH zur AN-EntsendeRL 96/71/EG zurückgegriffen werden (BT-Drs. 18/1558, 67; Däubler NJW 2014, 1924, 1926). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen seien, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung veränderten. Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulagen oder Zuschläge zusammen mit anderen Leistungen des Arbeitgebers ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten sollten, die mit dem Mindestlohn zu vergüten sei (funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, vgl. dazu Bundesarbeitsgericht – BAG, Urt. v. 21.12.2016 – 5 AZR 374/16, NAZ 2017, 378; Landesarbeitsgericht - LAG Berlin-Brandenburg, 11.8.2015 – 19 Sa 819/15, 19 Sa 827/15, 19 Sa 1156/15, NZA-RR 2016, 125, 126, Rn. 36 ff.). Zahlungen, die ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, seien daher nicht berücksichtigungsfähig (wie zB Zuschläge für Wochenend-, Feiertags-, Nachtarbeit, Schmutzzulage) (vgl. BT-Drs. 18/1558, 67; Ulber RdA 2014, 176). Das BAG geht hingegen in Fortsetzung seiner bisherigen Rechtsprechung weiterhin von einem umfassenden Entgeltbegriff bei Auslegung des MiLoG aus. Grundsätzlich sind daher sämtliche Arbeitsentgeltbestandteile beim Mindestlohn zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 –, BAGE 155, 202-214). Es wird ein Gesamtvergleich zwischen dem Mindestlohn und allen im relevanten Referenzzeitraum geleisteten Arbeitsentgeltbestandteilen verlangt (vgl. dazu Lembke NZA 2015, 70, 75; Bayreuther NZA 2014, 865, 869). Zu berücksichtigen sind das Grundgehalt sowie Zulagen und Zuschläge, die keinen über die mit dem Mindestlohn bezweckte Abgeltung der „Normalarbeitstätigkeit“ hinausgehenden Zweck verfolgen (BAG, Urteil vom 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 –, BAGE 155, 202-214; BAG 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327; ArbG Düsseldorf 20.4.2015 – 5 Ca 1675/15, BeckRS 2015, 68820; vgl. auch Fischer FA 2014, 360, 361). Erfüllungswirkung im Hinblick auf den Mindestlohnanspruch kommt allen im maßgeblichen Referenzzeitraum (idR Kalendermonat) geleisteten Zahlungen von Arbeitsentgelt ieS zu. Darunter fällt jede Leistung eines geldwerten Vorteils durch den Arbeitgeber, die zumindest auch die unmittelbare Abgeltung der in einem bestimmten Zeitraum erbrachten Arbeitsleistung zum Gegenstand hat und in das vertragliche Synallagma eingebunden ist (zB Fixgehalt, 13. Monatsgehalt, von der persönlichen Leistung und/oder vom Unternehmens-/Konzernerfolg abhängiger Bonus, Gewinnbeteiligung, Provision, Sonderzahlung, die der Abgeltung erbrachter Arbeitsleistung und der Honorierung der Betriebszugehörigkeit bzw. Betriebstreue dient, Anwesenheitsprämie, Stück- oder Akkordlohn, (vgl. BAG 11.10.2017 – 5 AZR 621/16, NZA 2017, 1598, 1599, Rn. 20; LAG MV 22.11.2016 – 5 Sa 298/15, NZA-RR 2017, 140; Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht 3. Auflage, Edition 13 2020). Einer besonderen Tilgungsbestimmung zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung in Bezug auf die Ansprüche aus dem MiLoG bedarf es nicht, sofern die Zahlung des Schuldners einem bestimmten Schuldverhältnis, das heißt einer bestimmten Leistungspflicht, zugeordnet werden kann oder sie zur Tilgung aller Verbindlichkeiten aus mehreren Schuldverhältnissen ausreicht (BAG 17.2.2018 – 5 AZR 69/17, NZA 2018, 781, 783, Rn. 18 f.). Auch nicht arbeitsstundenbezogene Gehaltsbestandteile sind grundsätzlich zu berücksichtigen, etwa eine Einmalzahlung zur Überbrückung bis zu einer später erfolgenden Lohnerhöhung (BAG 18.4.2012 – 4 AZR 168/10 (A), NZA 2013, 386, 390, Rn. 23).

Dieser Anspruch wird allerdings nicht durch Zahlungen erfüllt, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen. Nicht berücksichtigungsfähig sind Leistungen des Arbeitgebers, denen der Entgeltcharakter fehlt. Dies gilt insbesondere für die zur Verfügstellung von erforderlichen Arbeitsmitteln oder Leistungen zum Ersatz von betrieblich veranlassten Aufwendungen (EuGH 12.2.2015 – C-396/13, NZA 2015, 345; Lembke NZA 2015, 70, 75; Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht 3. Auflage, Edition 13 2020). Der Mindestlohn muss weiter vorbehaltlos und unwiderruflich gewährt werden, darf also später nicht verrechnet werden können. Daher erfüllt der Arbeitgeber den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen nur, soweit diese dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben (BAG, Urteil vom 25.05.2016 – 5 AZR 135/16 –, BAGE 155, 202-214).

Der Mindestlohn ist ebenfalls grundsätzlich entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine Entgeltzahlung in Form von Geld. Das bestätigt eindeutig auch das von der Antragstellerin selbst zitierte Urteil des BAG vom 25.05.2016, aaO: „Diesem Ziel entsprechend fordern §§ 1 und 2 MiLoG mit dem Begriff der „Zahlung“ und der Nennung eines Eurobetrags in „brutto“ eine Entgeltleistung in Form von Geld“ (BAG, Urteil vom 25.05.2016 – 5 AZR 135/16 –, BAGE 155, 202-214, Rn. 29, Bayerisches LSG, Beschluss vom 14.11.2017 – L 7 R 5146/17 B ER –, juris). Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des MiLoG, wonach dem Arbeitnehmer der Mindestlohn zur freien Verfügung stehen soll. Insofern sind Sachbezüge nicht auf den Mindestlohn anzurechnen (Lakies AuR 2014, 360, 362; aA ErfK/Franzen MiLoG § 1 Rn. 6).

Die von der Beklagten gewährten Sachbezüge/Gutscheine mit einer Freigrenze von 44,00 Euro im Monat, ebenso wie Essensmarken können daher, wie die Antragsgegnerin richtig ausgeführt hat, nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden. Geldwerte Vorteile wie die Privatnutzung von Pkw können, unabhängig von der beitragsrechtlichen Bewertung, ebenfalls nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden. Bei den Zuschüssen zur Reparatur und Reinigung der Betriebskleidung handelt es sich um Leistungen zum Ersatz von betrieblich veranlassten Aufwendungen, die daher auch nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden können. Bei der Internetpauschale mit der der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Kosten sogar der privaten Internetnutzung ersetzt handelt es sich ebenfalls nicht um auf den Mindestlohnanspruch anrechenbare Leistungen. Die Antragstellerin verlangt dabei den Nachweis, dass die Kosten für die Nutzung des Internets tatsächlich entstanden sind, sodass sie ausdrücklich nicht vorbehaltlos und unwiderruflich gewährt wird.

Eine Anrechnung dieser Leistungen auf den Mindestlohn würde im Übrigen auch dem gesetzgeberischen Sinn und Zweck des Mindestlohns zur freien Verfügbarkeit des Arbeitnehmers zuwiderlaufen.

Das von der Antragstellerin in Bezug genommene Urteil des SG Duisburg vom 12.07.2019 (Az. S 37 R 854/15), in dem Lohnarten wie der Sonntagszuschlag, Waren-und Dienstleistungsbezug, Internetpauschale, Telefonpauschale und Fahrten Wohnung-/Arbeitsstätte/Jobticket auf den tariflichen Mindestlohn angerechnet werden müssten, ist insofern nicht mit dem hier vorliegenden Fall vergleichbar, als es sich dabei um einen tariflichen Mindestlohn und zudem einen Sachverhalt vor Einführung des gesetzlichen Mindestlohns nach MiLoG handelt“

Zudem ist besagtes Urteil des SG Duisburg weiterhin in der Rechtsmittelinstanz beim LSG NRW - L 8 BA 186/19 , anhängig und nach dortiger Auskunft vom 28.07.2021 nicht absehbar, wann die Sache entschieden werden könne.

Es wird nach § 136 Abs. 3 SGG auch auf die angefochtenen Bescheide der Beklagten verwiesen, nach eigener Überprüfung durch das Gericht deren Inhalt zugestimmt und dies hiermit festgestellt.-

Des Weiteren greift entgegen den noch im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Überlegungen des Geschäftsführers der Klägerin primär kein Vertrauensschutz aufgrund etwaiger Nichtbeanstandung des Lohnoptimierungsmodells bzw. von dessen Teil-Elementen im Rahmen zeitlich früherer Betriebsprüfungen bei der Klägerin ein. Jedenfalls stehen einer Beitragsnachforderung wie hier bei Mindestlohn-Unterschreitungen keine aus Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) abgeleiteten Vertrauensschutzaspekte entgegen. Der Vertrauensgrundsatz bzw. Vertrauensschutz ergibt sich jedenfalls nicht aus vorhergehenden Betriebsprüfungen. Denn diese haben gerade keine über die Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung und bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm „Entlastung“ zu erteilen (( BSG, Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R, juris Rn. 29 ff. , 32 , 36 –,ständige Rspr. Bereits BSG, Urt. v. 14.07.2004 - B 12 KR 7/04 R; SG Augsburg, Urt. v. 21.05.2014 - S 13 R 1258/12, jeweils nach juris ). Insbesondere konnte danach bei den sog. Prüfmitteilungen kein Bestands- und Vertrauensschutz für die Vergangenheit begründet werden, weil es an einem die Beanstandungsfreiheit regelnden Verwaltungsakt iSv § 31 SGB X gerade fehlt. Das gilt namentlich für die Fälle in denen schlicht mitgeteilt wurde, „ die durchgeführte Betriebsprüfung "sei ohne Beanstandungen geblieben. Letztlich ist der Rentenversicherungsträger selbstverständlich nicht verpflichtet, für vergangene Zeiträume zwischenzeitlich als rechtswidrig erkannte Feststellungen in dem zu erlassenden Verwaltungsakt zu bestätigen.

Hinzuweisen ist vielmehr darauf, dass auch bei Unklarheiten bzgl. der Beitragspflicht von (neuen) Entgeltbestandteilen vom Arbeitgeber verlangt werden kann, dass er bei der Beitragseinzugsstelle nach § 28h Abs. 2 SGB IV eine Klärung der Beitragspflicht oder Beitragsfreiheit der Vergütungsbestandteile beantragt. Das Betriebsstättenfinanzamt erteilt Auskunft über die lohnsteuerliche Behandlung (sog. Anrufungsauskunft nach § 42e EStG). Der Verzicht auf eine entsprechende Klärung kann vorwerfbar sein ( BSG Urt. v. 09.11.2011 - B 12 R 18/09 R = NZA-RR 12, 539 – 543: „Wegsehen hilft nicht!“, so auch Zieglmeier, jurisPraxisReport Sozialrecht (PR-SozR) Nr. 18/2021 vom 09.09.2021,Anm. 2 . Teil D, Bespr. zu BSG Urt. v. 23.02.2021 - B 12 R 21/18 R, juris) .

Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Sozialversicherungsträger den o.g. steuerrechtlichen Grundsätzen schon in der Vergangenheit nicht uneingeschränkt Folge geleistet haben, dies kraft eigen-autonomer, verfassungsbasierter Rechtsanwendungsbefugnis auch nicht mussten. Denn die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger lassen eine Umwandlung von Barlohn in einen durch den Rabattfreibetrag begünstigten Sachbezug dann nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu, wenn Warengutscheine oder Sachzuwendungen anstelle des vertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts gewährt werden. Oder umgekehrt ausgedrückt: Nur wenn freiwillige Lohnzahlungen, die über den Tarif- oder Arbeitsvertrag hinausgehen, durch Warengutscheine oder Sachzuwendungen ersetzt werden, tritt Beitragsfreiheit in Anwendung des Rabattfreibetrags nach § 8 Abs. 3 EStG ein. In der Niederschrift über das Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger werden folgende drei Fälle unterschieden:

- Geldwerte Vorteile aus Warengutscheinen und Sachleistungen, die der Arbeitgeber als freiwillige Leistung zusätzlich zum Arbeitsentgelt gewährt, fallen unter § 8 Abs. 3 EStG und gehören - soweit sie hiernach steuerfrei sind - nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung.

- -Geldwerte Vorteile aus Warengutscheinen und Sachleistungen, die anstelle von in den Vorjahren außervertraglich (freiwillig) gezahltem Arbeitsentgelt gewährt werden, fallen unter § 8 Abs. 3 EStG und gehören - soweit sie hiernach steuerfrei sind - nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung.

- Geldwerte Vorteile aus Warengutscheinen und Sachleistungen, die anstelle von vertraglich vereinbartem Arbeitsentgelt gewährt werden, fallen nicht unter § 8 Abs. 3 EStG und gehören somit in voller Höhe zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung.

-

In geänderter Rechtsprechung zum EStG vertrat dann jedoch der Bundesfinanzhof (BFH) in seinem- von der Klägerin wiederholt in Bezug genommenen – Urt. v. 01.08.2019 - VI R 32/18- BStBl. II 2020,106) , die Auffassung, dass der ohnehin geschuldete Arbeitslohn derjenige sei, den der Arbeitnehmer verwendungsfrei und ohne eine bestimmte Zweckbindung (folglich „ohnehin“ laut Arbeitsvertrag) erhalte. Zusätzlicher Arbeitslohn liege dagegen vor, wenn dieser verwendungs- bzw. zweckgebunden neben dem ohnehin geschuldeten Arbeitslohn geleistet werde ( BFH-Urteil vom 1.8.2019 – VI R 32/18 auch = BFHE 265, 513 ). Dabei komme es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer auf den zusätzlichen Arbeitslohn einen arbeitsrechtlichen Anspruch habe. Lediglich in Anrechnungs-/Verrechnungsfällen werde nicht „zusätzlich zum“, sondern „ersatzweise an Stelle von“ regelbesteuertem Arbeitslohn geleistet. Dem Arbeitgeber sei es damit verwehrt, einseitig (ohne Vertragsänderung) eine im Hinblick auf die lohnsteuerlichen Begünstigungstatbestände optimierte Steuerberechnung durchzuführen. Darüber hinaus stehe es den Vertragsparteien aber frei, ihre arbeitsrechtlichen Beziehungen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben nach ihren Wünschen und Bedürfnissen zu gestalten. Für das Zusätzlichkeitserfordernis stellt der BFH auf den Zeitpunkt der Lohnzahlung ab. Erfolge vor diesem Zeitpunkt eine arbeits- und zivilrechtlich zulässige Reduzierung des vereinbarten Lohnes, würden die durch eine Steuerbefreiungs- oder Pauschalierungsvorschrift begünstigten Zuschüsse zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gezahlt. Dabei spiele es keine Rolle, wenn der Lohnverzicht für andere Ansprüche nicht gelte (z. B. für künftige Lohnerhöhungen, Urlaubs- oder Weihnachtsgeld), sondern diese mithilfe eines Schattengehalts auf Grundlage des bisherigen Bruttoarbeitslohns berechnet würden. Das Zusätzlichkeitskriterium sei in diesen Fällen aber dann nicht erfüllt, wenn eine Umwandlung in steuerbegünstigte Zuschüsse nur auf dem Papier erfolge, weil zwischen den Parteien Einigkeit dahingehend bestehe, dass der vereinbarte Lohn auch dann in voller Höhe (weiter) gezahlt werde, wenn die Voraussetzungen für die Zuschüsse wegfallen (sog. Rückfallklausel). Mit dieser Begründung habe die neue Rechtsprechung auf tarifgebundenen Arbeitslohn keine Auswirkung, da in jedem Fall der tarifliche Lohn nach Wegfall des Zuschusses wieder auflebt.

Generell folgt allerdings auch aus dieser primär steuerrechtlichen Betrachtung allein schon keine abweichende Bedeutung für die hier streitige Mindestlohnbestimmung. Denn: „ Die steuerrechtliche Beurteilung als Arbeitslohn (Arbeitsentgelt iS von § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV) oder als Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit (Arbeitseinkommen iS von § 15 Abs 1 SGB IV) ist für das Beitragsrecht nicht maßgebend oder vorgreiflich ( so bereits BSG Urteil vom 26.3.1998 - B 12 KR 17/97 R - SozR 3-2400 § 14 Nr 15 S 31 ). „ Fehlt es im Beitragsrecht an einer Geltungsanordnung hinsichtlich des Steuerrechts, tragen unterschiedliche Beurteilungen in der Regel den Besonderheiten der jeweiligen Rechtsmaterie Rechnung.“ ( so zuletzt BSG Urt. v. 23.02.2021 – B 12 R 21/18 R juris Rn. 23 ). Das bedeutet mit der Literatur zudem, dass zwar bisher der BFH und das BSG jedenfalls da rin übereinstimmten, dass bei einer echten Lohnumwandlung nicht auf die Vertragslage vor, sondern die nach dem Lohnformenwechsel abzustellen sei ( Überblick bei Thomas, DB 2020, 2034 ). Durch das BSG Urt. v.. 23.02.2021 ,aaO ,wird hier nunmehr jedoch anders gewichtet, vgl. Besprechung Zieglmeier, jurisPR-SozR 18/2021 vom 09.09.2021, Anm. 2 zu: BSG,Urt. v. 23.02.2021, aaO .

Darüber hinaus ist für die Frage von Wertung und Wichtigkeit des von der Klägerin wiederholt in Bezug genommenen BFH- Entscheidung vom 01.08.2019, aaO., zur Überzeugung der erkennenden Kammer auch sehr wohl bedeutsam, dass die ausführende (Bundes-)Finanzverwaltung schon im Vorgriff auf geplante Gesetzesänderung einen sog. Nichtanwendungserlass herausgegeben hatte,. Damit war die Rechtsprechung des BFH vom 01.08.2019 ,aaO. über die konkret entschiedenen Einzelfälle hinaus administrativ schlicht nicht anzuwenden ( BMF-Schreiben vom 5.2.2020, BStBl. I S. 222. Das wiederum bleibt hier im gesamten Eil- und Hauptsache-Verfahren jedoch seitens der Klägerin ebenso wie in einem abweichenden Einzelfalljudikat des SG Regensburg - Gerichtsbescheid vom 20.05.2021 – S 3 BA 30/18 ,juris - gänzlich unerwähnt. Das BMF-Schreiben ist als Anlage 6 zu H 8.1 (1-4)S_340583 auch vollständig nochmals im „ Steuerhandbuch für das Lohnbüro 2021 “abgedruckt.

Jedenfalls wurde sodann durch das Jahressteuergesetz 2020 das Tatbestandmerkmal „zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn“ auch legal definiert ( § 8 Abs. 4 EStG n.F. , dazu auch Schönfeld/Plenker/Schaffhausen in: Lexikon für das Lohnbüro, 63. Aufl. 2021, S. 493). Die gesetzliche Begriffsbestimmung ist damit für das Gericht zu Auslegungszwecken auch in noch nicht abgeschlossenen Sachverhalten wie hier zulässig heranziehbar. . Durch diese Gesetzesänderung ist die o.g. gegenteilige Rechtsprechung des BFH Urt. v. 1.8.2019 -VI R 32/18, wonach eine Gehaltsumwandlung zur Erfüllung des Zusätzlichkeitskriteriums bis zum Zeitpunkt der Lohnzahlung möglich sei, eben für die Masse der noch laufenden Verfahren wie hier überholt. Einhergehend mit dem o.g. Nichtanwendungserlass gilt die Zusätzlichkeitsvoraussetzung kraft Gesetzes. Nach § 8 Abs. 4 EStG werden nunmehr Leistungen (Sachbezüge oder Zuschüsse) des Arbeitgebers oder auf seine Veranlassung eines Dritten bereits einkommensteuerrechtlich nur dann zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbracht, wenn -die Leistung nicht auf den Anspruch auf Arbeitslohn angerechnet , -der Anspruch auf Arbeitslohn nicht zugunsten der Leistung herabgesetzt , -die verwendungs- oder zweckgebundene Leistung nicht anstelle einer bereits vereinbarten künftigen Erhöhung des Arbeitslohns gewährt sowie bei Wegfall der Leistung der Arbeitslohn nicht (automatisch) erhöht wird.

Dies gilt erkennbar auch unabhängig davon, ob der Arbeitslohn tarifbasiert ist, d.h. Arbeitnehmer und Arbeitgeber tarifgebunden sind oder nicht. Das wiederum könnte im Übrigen auch für die Streitentscheidung hinsichtlich des von der Klägerin wiederholt angeführten Urteils des SG Duisburg - nicht zum Mindestlohn, sondern allein zur Tariflohnunterschreitung im Gaststättenbereich - relevant sein, wobei diese Sache wie erwähnt weiterhin in der Rechtsmittelinstanz beim LSG NRW - L 8 BA 186/19 anhängig und nach dortiger Auskunft vom 28.07.2021 nicht absehbar ist, wann über die Berufung entschieden werden könne.

In der Vergangenheit haben die Sozialversicherungsträger die beitragsrechtliche Beachtung eines Barlohnverzichts zugunsten eines Sachbezugs davon abhängig gemacht, dass die Entgeltumwandlung arbeitsrechtlich zulässig, auf künftig fällig werdende Arbeitsentgeltansprüche gerichtet und schriftlich niedergelegt war. Das entspricht im Wesentlichen auch schon der Leit-Entscheidung des BSG Urteil vom 2.3.2010, B 12 R 5/09 R,juris . Die Beitragsfreiheit setzt in diesen Fällen somit neben der Lohnsteuerfreiheit eine Zusätzlichkeit (über den Grundlohn hinaus) der Leistung voraus ( BSG, Urt. v. 23.05.2017 - B 12 KR 6/16 R mit weiteren Hinweisen ). Grundvoraussetzung für eine wirksame Nettolohnoptimierung ist nach dem Urteil des BSG vom 02.03.2010 (B 12 R 5/09 R) , dass ein Entgeltverzicht bzw. die Entgeltumwandlung auf künftig fällig werdende Arbeitsentgeltbestandteile gerichtet und arbeitsrechtlich zulässig ist. Arbeitsrechtliche Hinderungsgründe können sich gerade eben z.B. aus dem MiLoG, § 5 TVG oder dem AEntG ergeben ( ebenso Zieglmeier, jurisPR-SozR 18/2021 vom 09.09.2021,Anm. 2 Bespr. zu BSG Urt. v. 23.02.2021 - B 12 R 21/18 R, juris) .

Das BSG hat also mit obigem Urteil die Wirksamkeit des Entgeltverzichts bzw. der Entgeltumwandlung danach beurteilt, ob der Entgeltverzicht bzw. die Entgeltumwandlung auch arbeitsrechtlich zulässig ist. Das gilt zur Überzeugung der Kammer - auch ausdrücklich übereinstimmend mit einschlägiger Fachliteratur - als Grenzziehung. Mithin dürfen danach etwa tarifliche oder gesetzliche Mindestlöhne nicht unterschritten werden würden, ebenso und vertiefend Schönfeld/Plenker/Schaffhausen in: Lexikon für das Lohnbüro, 63. Aufl. 2021, Stichwort: Gehaltsumwandlung, S. 488 ff., (498, 492, 493), jeweils m.wN ..

Aus der neusten Rechtsprechung des BSG im Kontext der Gehaltsumwandlungsfrage folgt nichts Gegenteiliges. Das BSG Urt. v. 23.02.2021 – B 12 R 21/18 R , juris Rn.21 ebenso WzS 2021, 177sowie SGb 2021 , 229 und DStR 2021, 2212 – 2214 , besagt insoweit u.a., dass Tankgutscheine auch sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV darstellen, wenn sie wie hier ebenfalls als Surrogat an die Stelle des bisherigen Arbeitsentgeltes träten. Steuerrechtlich seien dagegen solche Einnahmen bis zu einer Höhe von 44 Euro im Monat nach § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG steuerfrei, so dass hier steuer- und sozialrechtlich eine unterschiedliche Einordnung bestehe. Darauf bezugnehmend wird in der Literatur bereits vertreten, die Entscheidung des BSG vom 23.02.201, aaO. führe zu Unsicherheiten; jedenfalls könne nun die Umwandlung von regulärem Gehalt in Sachbezüge überhaupt nicht mehr empfohlen werden könne ( so ausdrücklich Kastenbauer NWB 2021, 849 ff, 853, mwN). Insoweit weist die erkennende Kammer noch ergänzend auf die Besprechung von Zieglmeier, jurisPR-SozR 18/2021 vom 09.09.2021, Anm. 2 , BSG Urt. v. 23.02.2021, aaO., hin.

Zum Verstoß gegen das MiLoG nimmt das Gericht letztlich noch auf die differenzierende aktuelle Darstellung von Krug/Pannenborg „Risiken wegen eines Verstoßes gegen das MiLoG bei Sachbezügen bzw. bei im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen“,ArbRAktuell 2021, 382, zugleich Besprechung zu BayObLG, Beschluss vom 26.11.2020 – 201 ObOWi 1381/20 , hinsichtlich der Deliktsverfolgung bei zumindest fahrlässiger Tat nach §§ 1, 2 i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, Bezug .

Ausgehend von dem Grundsatz im BAG Urteil vom 25.5.2016 – 5 AZR 135/16 = NZA 2016, 1327-1332 „ Der Arbeitgeber muss den Anspruch auf den gesetzlichen MiLo durch Entgeltzahlungen erbringen, die dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben. Der Arbeitgeber schuldet den gesetzlichen Mindestlohn für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde. Er erfüllt den Anspruch durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis als Gegenleistung für Arbeit erbrachten Entgeltzahlungen, soweit diese dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben .“, gilt danach im Übrigen § 107 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) mit bereits historischer Begrenzung für die Vereinbarung von Sachbezügen als Teil des Arbeitsentgelts . Das bekräftigt neben der Nennung der Pfändungsfreigrenze in § 107 Abs. 2 Satz 5 GewO jedenfalls , dass eine Sachleistung auch die Zahlung von MiLo nicht vollständig ersetzen darf. Zudem verlangen §§ 1 und 2 MiLoG ihrem Wortlaut nach durch den Begriff „Zahlung“ und Nennung eines Eurobetrages in „brutto“ eindeutig eine Entgeltleistung in Form von Geld., ebenso BayObLG Beschluss vom 26.11.2020 – 201 ObOWi 1381/20 und Bezug auf BAG, Urteil vom 25.5.2016 – 5 AZR 135/16 = ArbRAktuell 2016, 308 , m. Anm. Bauer.

Insoweit ist auch das (bußgeldbewerte) Sanktionsrisiko für Arbeitgeber bzw. für die für sie handelnden Personen, wenn ein Teil des Entgeltes in Form von Sachleistungen erfolgen soll und der gezahlte Geldlohn unterhalb der Mindestlohnschwelle bleibt , mit der Literatur zu Recht Anlass dafür , der Mindestlohngewährung durch Sachbezug unter Anwendung der gebotenen anwaltlichen Vorsicht gegenüber zu stehen bzw. sogar davon abzusehen bzw. abzuraten, Letzteres so explizit Krug/Pannenborg: ArbRAktuell 2021, 382 Besprechung zu BayObLG, Beschluss vom 26.11.2020 – 201 ObOWi 1381/20 ). Für die Praxis wird nach der aktuellen Entscheidung des BayObLG vom 26.11.2020, aaO., zur Vermeidung von Sanktionsrisiken in mindestlohnrelevanten Fällen gefolgert, dass jedes Entgelt in Form von Sachleistungen – dokumentiert – rechtlich überprüft und ggf. angepasst werden sollte. Unabhängig von ihrer Bezeichnung seien alle tatsächlich und unwiderruflich erbrachten Zahlungen des Arbeitgebers einzubeziehen, die die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit honorieren sollen, dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben ( dazu wiederum Fuhlrott, GWR 2016, 426 ) und nicht einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung dienen. Mithin seien auch alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Keine Erfüllungswirkung käme hingegen Zahlungen zu, die vom Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbracht würden oder erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt zu einer Existenzsicherung des Arbeitnehmers beitragen könnten. Bei der Bußgeldbemessung unter – zumindest fahrlässiger – Begehung seien Sanktionen nach § 21 Abs. 3 MiLoG mit einem Bußgeldrahmen bis zu 500.000 Euro zu gegenwärtigen, vgl. zur Bemessung auch § 17 Abs. 2, Abs. 4 OWiG, so Krug/Pannenborg, ArbRAktuell 2021, 382 ff (385).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) und entspricht dem Wert der streitbefangenen Beitragsnachforderung als Hauptsache.

Zur Streitwertfestsetzung gilt die Rechtsmittelbelehrung 2, im Übrigen die Rechtsmittelbelehrung 1.