BVerwG, 2. Senat — 2 B 65/18

1. Der Kläger ist Hauptbrandmeister bei der beklagten Stadt. Er begehrt die finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit für im Zeitraum vom Januar 2001 bis August 2007 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit. In der ersten Instanz hat der Kläger teilweise obsiegt, in der zweiten Instanz zu einem - geringen - weiteren Teil. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründung insbesondere ausgeführt: Für die im streitbefangenen Zeitraum geleistete Zuvielarbeit lägen die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs dem Grunde nach vor. Die zeitnahe Geltendmachung der rechtswidrigen Zuvielarbeit sei hier aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls entbehrlich gewesen. Ob und ggf. inwieweit der Kläger Zuvielarbeit geleistet habe, bestimme sich mangels einer anderweitigen Regelung durch den nationalen Gesetzgeber nach dem jeweiligen Siebentageszeitraum. Der finanzielle Ausgleich richte sich nach den vom Beamten konkret geleisteten Dienststunden. Der Kläger sei nach dem auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbaren Rechtsgedanken der Verwirkung mit Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgeschlossen.

2. Die mit der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen dringen nicht durch. Der Verwaltungsgerichtshof hat weder seine Sachaufklärungspflicht, § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO, noch den Überzeugungsgrundsatz, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, verletzt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die substanziierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Aufklärungsrüge stellt zudem kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen. Deshalb muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>; Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 19. Februar 2018 - 2 B 51.17 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 6).

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 53 m.w.N.). Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1984 - 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> und vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>; Beschlüsse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27, vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12 und vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35.13 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 21 Rn. 19). Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - 2 B 51.13 - juris Rn. 19).

b) Gemessen an diesen Anforderungen liegen die gerügten Verfahrensfehler nicht vor.

aa) Soweit die Beschwerde als Verstoß gegen § 108 Abs. 1 VwGO rügt, dass das Berufungsgericht nicht die Originaldienstpläne zugrunde gelegt habe und damit von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, kann sie damit nicht durchdringen.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Umfangs der von den Feuerwehrbeamten geleisteten Arbeitszeit auf die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Arbeitszeitaufschreibungen der beklagten Stadt abgestellt und hierzu weiter ausgeführt (Berufungsurteil Rn. 112): Die detaillierte Dokumentation der 24-Stunden-Dienste aller Beamten im Einsatzdienst ermögliche eine genaue Auswertung der Dienstzeiten. Bestimmte Personen hätten die Berechtigung, die jeweiligen Dienstzeiten und Fehlzeiten für die Beamten in die elektronische Dienstplanmaske einzutragen. Bei unstimmigen Eintragungen gebe es eine programminterne Plausibilitätskontrolle und der einzelne Beamte habe die Möglichkeit, Korrekturen anzubringen. Außerdem könnten die Beamten an ihren Besoldungsmitteilungen erkennen, wenn ein Wachtag nicht voll abgerechnet werde.

Dies ist am Maßstab des § 108 Abs. 1 VwGO nicht als verfahrensfehlerhaft zu beanstanden.

Es kann dahinstehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass es einen Originaldienstplan in der von der Beschwerde angenommenen Form gar nicht gibt, wie die Beschwerdeerwiderung anführt. Sie weist daraufhin, dass der Dienstplan der Branddirektion der Beklagten seit 2001 in elektronischer Form geführt werde, sodass die Dienstplanmaske eine Ansicht des Dienstplans sei. Der originäre Dienstplan sei lediglich der feste Schichtrhythmus der Beamten, der aus dienstlichen Gründen jederzeit geändert werden könne; solche Änderungen würden bei den ca. 1 200 Wachdienstmitarbeitern ca. vierzigmal pro Arbeitstag vorgenommen.

Jedenfalls ist entgegen der Annahme der Beschwerde der bisherigen Senatsrechtsprechung nicht zu entnehmen, dass nur "Originaldienstpläne" Aufschluss über die von den Beamten zu leistenden und geleisteten Arbeitszeiten geben könnten. Dafür, dass insoweit "Originaldienstplänen" gewissermaßen eine konstitutive Bedeutung mit der Folge zukommen sollte, dass andere Beweismittel zur Feststellung der zu leistenden und geleisteten Arbeitszeit ausgeschlossen wären, gibt die von der Beschwerde zitierte Senatsrechtsprechung (BVerwG, Urteile vom 24. April 1980 - 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 <119 f.> und vom 1. April 2004 - 2 C 14.03 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 40 S. 12 ff.; Beschluss vom 26. November 2012 - 2 B 2.12 - RiA 2013, 85 Rn. 10) nichts her. Die Annahme einer solchen konstitutiven Bedeutung bedürfte zumindest eines normativen Anknüpfungspunktes und ist andernfalls - wie hier - fernliegend.

bb) Soweit die Beschwerde als Verstoß gegen § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO rügt, dass das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Rechtsauffassung vertrete, dass die Berechnung der von den Beamten erbrachten rechtswidrigen Zuvielarbeit konkret - und nicht pauschal - zu ermitteln sei und in diesem Zusammenhang annehme, dass der Kläger mit Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgeschlossen sei, hat sie ebenfalls keinen Erfolg.

(1) Hinsichtlich der von der Beschwerde gerügten konkreten - statt pauschalen - Berechnung der Zuvielarbeit fehlt es bereits an näheren Darlegungen in der Beschwerdebegründung (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Unabhängig davon kommt ein Sachaufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) aber auch von vornherein nicht in Betracht. Denn die Frage des Umfangs des vom Tatsachengericht aufzuklärenden Sachverhalts ist - wie ausgeführt - von dessen materiell-rechtlichem Standpunkt aus zu beurteilen.

(2) Auch bezüglich der Annahme des Berufungsgerichts, dass der Kläger mit Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgeschlossen sei, liegt kein Sachaufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) vor.

Das Berufungsgericht hat angenommen (Berufungsurteil Rn. 113 f.), dass der Kläger nach dem auch im öffentlichen Dienstrecht anwendbaren Rechtsgedanken der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben mit Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgeschlossen sei. Die Beklagte habe den anspruchsberechtigten Beamten ihrer Berufsfeuerwehr mit Schreiben vom 19. Juli 2013 eine Überprüfung zu bei persönlichen Aufzeichnungen festgestellten Unterschieden angeboten. Von dieser Möglichkeit hätten jedoch nur ca. 10 von über 1 600 Beamten Gebrauch gemacht. Nur etwa die Hälfte der Beschwerden sei berechtigt gewesen und habe zu einer Korrektur der Berechnungen geführt. Der Kläger habe keine Einwände erhoben. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren habe er keine substanziierten Einwendungen gegen seine Arbeitszeitaufschreibung erhoben, sondern auf die Fehleranfälligkeit der Aufschreibung verwiesen, die nach einer Power-Point-Präsentation, die der Personalrat der Beklagten anlässlich einer Personalversammlung (wohl) im Jahr 2013 vorgestellt habe, 5 % betragen solle. Allein mit dem Hinweis auf die - vom Beklagten eingeräumte - Fehleranfälligkeit der Aufschreibung könne der Kläger aber die auf ihn bezogene Aufschreibung nicht als unrichtig in Zweifel ziehen; hierfür hätte es konkreter Einwendungen bedurft. Erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juni 2015 habe er Fehler der Dienstplanmaske angeführt, ohne diese jedoch auch nur ansatzweise zu substanziieren. Darüber hinaus hätte der Kläger seine Einwände zeitnah auf das Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2013 vorbringen müssen. Da er dies nicht getan habe, sei davon auszugehen, dass substanziierte Einwendungen nicht vorgebracht werden könnten und diese nach nunmehr fünf Jahren auch nach Treu und Glauben verwirkt seien, zumal die Beklagte den Kläger mit dem Anerkenntnis dem Grunde nach von der - anderweitig nicht zu erfüllenden - Rügeobliegenheit für die Zeit vor der "Hölzl-Mitteilung" freigestellt habe.

Auch insoweit liegt ein Sachaufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht vor, weil die Frage des Umfangs des vom Tatsachengericht aufzuklärenden Sachverhalts von dessen materiell-rechtlichen Standpunkt aus zu beurteilen ist. Wenn das Berufungsgericht angesichts der festgestellten Umstände eine Verwirkung der Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung annahm, musste es diesen Einwendungen auch nicht im Rahmen seiner Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nachgehen. Vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus kam es auf die von der Beschwerde vermisste Aufklärung der Frage, ob die Power-Point-Präsentation von der Personalverwaltung oder vom Personalrat erstellt worden ist, nicht an; das Berufungsgericht hat im Übrigen auch nur ausgeführt, dass der Personalrat die Power-Point-Präsentation vorgestellt hat, nicht dagegen, dass er sie erstellt hat.

Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, dass die Annahme der Verwirkung ihrerseits - etwa wegen eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) - verfahrensfehlerhaft war; deshalb kann dahinstehen, ob dem Beschwerdevorbringen in rechtsschutzfreundlicher Auslegung eine solche Rüge zu entnehmen ist. Angesichts des festgestellten Sachverhalts durfte das Berufungsgericht von der Verwirkung von Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgehen:

Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten - oder bei einem Dritten - daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Februar 1974 - 3 C 115.71 - BVerwGE 44, 339 <343> und vom 12. Dezember 2002 - 7 C 22.02 - Buchholz 428 § 18 VermG Nr. 16 S. 26; Beschlüsse vom 7. März 2013 - 4 BN 33.12 - BauR 2013, 1101, vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15, vom 20. Januar 2017 - 8 B 23.16 - Buchholz 316 § 41 VwVfG Nr. 8 Rn. 14 und vom 24. Mai 2017 - 1 B 103.17 - juris Rn. 5; zuletzt Urteile vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 87 Rn. 8 und vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 88 Rn. 21). Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment, BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 f.>; BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 88 Rn. 21).

Danach durfte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall sowohl ein Zeitmoment als auch ein Umstandsmoment und ein Vertrauensmoment annehmen. Der Zeitraum zwischen dem Schreiben der Beklagten an die Beamten mit dem Angebot einer Überprüfung der für sie in Ansatz gebrachten Daten im Juli 2013 und der Konkretisierung der Einwendungen erst im Klageverfahren begründet das Zeitmoment. Das Umstandsmoment liegt in der vom Berufungsgericht festgestellten Nichtgeltendmachung von substanziierten Einwendungen des Klägers hinsichtlich der für ihn von der Beklagten angenommenen (Zuviel-)Arbeitszeiten. Und das Vertrauensmoment schließlich ergibt sich daraus, dass die Beklagte wegen des Untätigbleibens des Klägers sich darauf einrichten konnte, dass insoweit keine Einwendungen mehr erhoben werden würden und sie deshalb auch keine beweissichernden Vorkehrungen treffen musste.

cc) Soweit die Beschwerde als Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) rügt, das Berufungsurteil nehme an, dass der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juni 2015, S. 13, Fehler der Dienstplanmaske angeführt habe, entsprechende Ausführungen sich aber auf S. 6 dieses Schriftsatzes fänden, hat sie auch damit keinen Erfolg.

Im Berufungsurteil, Rn. 114, heißt es, dass der Kläger erstmals mit Schriftsatz (an das erstinstanzliche Gericht) vom 22. Juni 2015, S. 13, Fehler der Dienstplanmaske angeführt habe, ohne diese jedoch auch nur ansatzweise zu substanziieren. Zwar weist die Beschwerde zutreffend darauf hin, dass sich Ausführungen zu den Kläger betreffenden Fehlern der Dienstplanmaske nicht auf S. 13, sondern auf S. 6 dieses Schriftsatzes finden. Bei der vom Berufungsgericht genannten Seitenzahl handelt es sich jedoch ersichtlich - worauf auch die Beschwerdeerwiderung hinweist - um ein Versehen. Denn zum einen finden sich auf S. 13 des Schriftsatzes - der letzten Seite des Schriftsatzes - Ausführungen zu völlig anderen Gegenständen; die Falschbezeichnung im Berufungsurteil erklärt sich zwanglos durch einen Übertragungsfehler der Benennung der Seitenzahl in dem betreffenden Schriftsatz ("Seite 6 von 13 zum Schreiben vom 22.06.15"). Und zum anderen zeigt die Einordnung des klägerischen Vorbringens, dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen hat: Das Vorbringen benennt für drei Kalenderjahre wenige Tage, in denen Eintragungen in der Maske bedeuteten, dass der Kläger jeweils nur einen halben Tag gearbeitet habe; hingegen wird weder vorgetragen noch plausibel gemacht, dass diese Eintragungen unzutreffend sind.

Damit liegt der geltend gemachte Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht vor und ist im Übrigen auch kein Gehörsverstoß (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) gegeben.

dd) Auch soweit die Beschwerde als Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die Annahme des Berufungsgerichts rügt, dass der Kläger seine Einwände gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten vom 19. Juli 2013 hätte vorbringen müssen, um die Verwirkung zu vermeiden, kann er damit nicht durchdringen.

Im Berufungsurteil, Rn. 114, heißt es unter Hinweis auf Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Kläger seine Einwände zeitnah auf das Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2013 hätte vorbringen müssen und das Unterbleiben solcher Einwände zeige, dass substanziierte Einwände nicht vorgebracht werden könnten und nunmehr auch nach Treu und Glauben verwirkt seien. Zwar ist der Beschwerde darin zuzustimmen, dass der Schriftsatz der Beklagten vom 27. März 2015 detailliertere Informationen zu den Dienstzeiten des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum enthielt als das an den Kläger gerichtete Schreiben vom 19. Juli 2013. Gleichwohl wäre es dem Kläger auch nach dem Schreiben vom 19. Juli 2013 - wenn auch mit höherem eigenen Aufwand - möglich gewesen, Einwendungen gegen die von der Beklagten zugrunde gelegten (Zuviel-)Arbeitszeiten zu erheben. Zum einen hätte er anhand seiner Bezügemitteilungen den Umfang der von ihm geleisteten Arbeitszeiten überprüfen können. Zum anderen hätte er, wenn er die Informationen im Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2013 für zu unkonkret gehalten hätte, auch an die Beklagte mit der Aufforderung zur Konkretisierung herantreten können. Vor diesem Hintergrund ist es nicht als Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zu werten und damit als verfahrensfehlerhaft zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht von der Möglichkeit des Klägers ausgeht, bereits nach dem Schreiben vom 19. Juli 2013 Einwendungen gegen die von der Beklagten für ihn zugrunde gelegten (Zuviel-)Arbeitszeiten zu erheben. Dass es dies außerdem für rechtlich geboten und aus dem Unterlassen die rechtliche Konsequenz der Verwirkung gezogen hat, betrifft materielles Recht, nicht Verfahrensrecht.

ee) Soweit die Beschwerde schließlich als Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) rügt, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der vom Kläger geleisteten Zuvielarbeit und der deshalb an den Kläger zu leistenden Entschädigung entgegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG 19 im Einzelnen benannte Siebentageszeiträume außer Betracht gelassen habe, hat sie auch damit keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat bei der Berechnung des Umfangs der vom Kläger geleisteten Arbeitszeit darauf abgestellt, ob er in den einzelnen Wochen des streitgegenständlichen Zeitraums - als den unionsrechtlich maßgeblichen Siebentageszeiträumen - mehr als die unionsrechtlich zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden tatsächlich Dienst geleistet hat. Die Beschwerde meint demgegenüber, dass stattdessen durchweg auf die Sollarbeitszeit abzustellen sei und damit auch die an Krankheits- und Urlaubstagen tatsächlich nicht geleisteten Arbeitsstunden als Arbeitszeit zu qualifizieren seien und einen Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit begründen könnten. Dies leitet sie aus Formulierungen im Senatsurteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - (BVerwGE 159, 245 Rn. 57) ab.

Ungeachtet dessen, ob bei zutreffendem Verständnis der Beschwerde der dann gegebene Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts zugleich ein Verfahrensfehler in Gestalt eines Verstoßes gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) wäre, missversteht die Beschwerde das Senatsurteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - (BVerwGE 159, 245 Rn. 57):

Es ist zwischen der Ermittlung der Arbeitszeit im Bezugszeitraum einerseits und in einem möglichen Ausgleichszeitraum in einem erweiterten Bezugszeitraum anderseits zu unterscheiden: Zunächst ist die Arbeitszeit im Bezugszeitraum zu ermitteln. Bezugszeitraum ist grundsätzlich eine Woche als der Zeitraum für die unionsrechtlich zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden (vgl. Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 - RL 2003/88/EG - Abl. L 299/9 vom 18. November 2003). Soweit ein Mitgliedstaat von seiner Befugnis nach Art. 16 Buchst. b RL 2003/88/EG Gebrauch gemacht hat, einen erweiterten Bezugszeitraum ("bis zu vier Monaten") festzulegen, ist in einem zweiten Schritt zu ermitteln, ob einzelne Überschreitungen der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit durch entsprechend geringere Arbeitszeiten in anderen Wochen des erweiterten Bezugszeitraums ausgeglichen sind. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann ein Anspruch auf finanzielle Abgeltung von unionsrechtswidriger Zuvielarbeit entstehen. Allerdings bleiben bei der Ermittlung der Arbeitszeiten in einem erweiterten Bezugszeitraum und damit bei der Berechnung des Durchschnitts der über eine Woche hinausgehenden Arbeitszeit Urlaubs- und Krankheitszeiten "unberücksichtigt oder sind neutral" (Art. 16 Buchst. b Satz 2 RL 2003/88/EG). Das bedeutet, dass im ersten Schritt - der Berechnung der Arbeitszeit im Siebentageszeitraum einer Woche - stets und ausschließlich auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit abzustellen ist. Bleibt diese unter der Höchstgrenze von 48 Stunden - und sei es "nur" wegen Urlaub oder Krankheit -, kann insoweit kein Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit entstehen. Überschreitet hingegen eine tatsächlich geleistete Wochenarbeitszeit die Höchstgrenze von 48 Stunden, kann ein Anspruch wegen Zuvielarbeit nur dann entstehen, wenn entweder der Mitgliedstaat nicht von der ihm nach Art. 16 RL 2003/88/EG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, einen längeren Bezugszeitraum vorzusehen, oder wenn sich auch im längeren Bezugszeitraum im Durchschnitt eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit ergibt. Bei der Berechnung dieses Durchschnitts sind Urlaubs- und Krankheitstage neutral, d.h. sie können nicht zur Senkung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit führen. Deshalb sind Urlaubs- und Krankheitstage bei der Berechnung dieses Durchschnitts mit den Sollarbeitszeiten und nicht mit dem Ist-Wert Null anzusetzen. Diese - sich unmittelbar aus der Richtlinie 2003/88/EG ergebende - Betrachtung liegt auch den bisherigen in diesem Kontext ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG Nr. 1 Rn. 62 ff., vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - BVerwGE 159, 245 Rn. 57 ff., vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377 Rn. 43 und vom 9. Mai 2018 - 8 C 13.17 - NVwZ 2019, 566 Rn. 24 f.).

Dementsprechend hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei die von der Beschwerde angeführten 19 Wochen als nicht ausgleichspflichtig angesehen. Denn die vom Kläger in diesen Wochen geleistete Arbeitszeit hat die wöchentliche Höchstgrenze von 48 Stunden nicht überschritten. Dass dies "nur" wegen der Urlaubs- oder Krankheitstage in diesen Wochen der Fall war, ist unerheblich. Im fraglichen Zeitraum gab es - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle ausführt (vgl. Berufungsurteil Rn. 104) - im Freistaat Bayern noch keine Erweiterung des Bezugszeitraums und deshalb auch noch keine Möglichkeit, einen Durchschnittswert der Wochenarbeitszeit über einen solchermaßen erweiterten Bezugszeitraum zu bilden.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.