BVerwG, 1. Wehrdienstsenat — 1 WB 17/18

Der Personalrat beim ... rügt die Verletzung seiner Beteiligungsrechte bei Beförderungen bis in die Besoldungsgruppe A 15 durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr.

Unter dem 22. Mai 2017 erläuterte der Personalrat beim ..., Gruppe der Soldaten, dem Kommandeur ... seine Rechtsauffassung zur Anwendung von § 24 Abs. 4 SBG bei Beförderungen von Soldaten bis in die Besoldungsgruppe A 15. Zugleich bat er die zuständigen Stellen im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr hierauf hinzuweisen und die Erfüllung der Anhörungspflicht dort einzufordern.

Der Geschäftsführende General des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr teilte dem Kommandeur unter dem 2. August 2017 mit, er sehe nach der derzeitigen Vorschriftenlage den Anwendungsbereich des § 24 Abs. 4 Satz 1 SBG nicht eröffnet. Grundsätzlich habe das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr bei der Beförderung kein Auswahlermessen, da das Verfahren durch die Zentralen Dienstvorschriften A-1340/49 und A-1340/111 eindeutig geregelt sei und die Verwaltung sich damit selbst gebunden habe. Diese Vorgaben seien technisch umgesetzt und würden automatisiert angewandt. Ihre Einhaltung werde laufend kontrolliert. Sollte es dennoch in einem unwahrscheinlichen Einzelfall zu einem Auswahlermessen kommen, würden die zuständigen Stellen im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr gesetzeskonform eine Beteiligung gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 SBG einleiten. Das Schreiben wurde dem Antragsteller am 11. August 2017 per E-Mail zur Kenntnis gebracht.

Unter dem 30. August 2017 erhob der Antragsteller hiergegen Beschwerde. Diese war "Auf dem Dienstweg" an den Inspekteur ... adressiert und digital durch Oberstabsfeldwebel S., den Gruppensprecher der Gruppe der Soldaten im örtlichen Personalrat beim ..., und durch Oberstleutnant H., den 1. Stellvertretenden Gruppensprecher der Gruppe der Soldaten im örtlichen Personalrat beim ..., unterschrieben. Sie ging am 31. August 2017 beim Kommandeur ... und am 15. September 2017 beim ... ein. Zur Begründung erläuterte der Antragsteller seine Rechtsauffassung zur Auslegung und Anwendung von § 24 Abs. 4 SBG bei Beförderungen von Soldaten bis zur Besoldungsgruppe A 15.

Mit - in diesem Verfahren nicht streitgegenständlichen - Bescheid vom 1. Dezember 2017 wies der Inspekteur ... der Bundeswehr die Beschwerde zurück, soweit eine Beeinträchtigung der Rechte des Antragstellers durch den Kommandeur ... gerügt werde. Soweit sich die Beschwerde gegen das Handeln des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr richtete, legte er den Vorgang mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 dem Bundesministerium der Verteidigung zuständigkeitshalber vor.

Mit Bescheid vom 1. Februar 2018, dem Antragsteller zugestellt am 21. Februar 2018, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück, soweit sie sich gegen eine Verletzung von Beteiligungsrechten nach dem Soldatinnen- und Soldatenbeteiligungsgesetz durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr wendet. Sie sei mangels einer Beschwer in der Form einer unmittelbaren Beeinträchtigung von Beteiligungsrechten des Antragstellers unzulässig, da das angegriffene Schreiben sich nicht auf eine konkrete Personalentscheidung beziehe. Nach dem Schreiben werde eine gesetzeskonforme Beteiligung des Antragstellers erfolgen, wenn dies in einem konkreten Einzelfall angezeigt sei. Daher fehle es an einer konkreten Rechtsverletzung. Die Beschwerde sei zudem nicht ordnungsgemäß eingelegt. Die Beschwerdebefugnis käme nicht der Gruppe der Soldaten, sondern dem Personalrat selbst zu. Hier hätten die Beschwerde der Gruppensprecher und der stellvertretende Gruppensprecher der Gruppe der Soldaten gezeichnet. Da der Gruppensprecher der Soldaten zugleich Vorsitzender des Personalrates sei und im Hinblick auf den Briefkopf der Beschwerde und das Schreiben vom 2. Januar 2018 spräche allerdings vieles für eine Beschwerde des Personalrates als solchen. Dies könne aber dahinstehen, weil die Beschwerde nicht schriftlich im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. §§ 126, 126a BGB eingelegt sei. Es fehle an einer qualifizierten elektronischen Signatur im Sinne von § 2 Nr. 3 Signaturgesetz.

Hiergegen hat der Antragsteller am 20. März 2018 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 5. Juni 2018 dem Senat vorgelegt.

Der Antrag sei zulässig. Der Prozessbevollmächtigte sei vor Einlegung des Antrages fernmündlich und per E-Mail mandatiert worden. Die Zurückweisung der Beschwerde als nicht formgerecht sei treuwidrig. Das Bundesministerium der Verteidigung habe für den Gebrauch innerhalb der Bundeswehr die elektronische Kommunikation mittels Public Key Infrastructure (PKI) der Bundeswehr der Schriftform gleichgestellt. Auch das Bundesministerium der Verteidigung gehöre zur Bundeswehr. Für die Kommunikation mit nicht rechtskundigen Soldaten müsse sich das Bundesministerium der Verteidigung seine Erlassgebung zurechnen lassen. Wenn es eine entsprechend authentifizierte Mitteilung in Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht genügen lasse, müsse es hierüber belehren. Die Unterschiede zwischen einer solchen "fortgeschrittenen" und einer "qualifizierten" Signatur würden im Rechtsunterricht der Soldaten nicht behandelt. Der Antragsteller hätte unverzüglich darauf hingewiesen werden müssen, dass seine Beschwerde Formerfordernissen nicht genüge und dass dies nachzuholen sei. Die bearbeitenden Stellen hätten die Beschwerde aber als hinreichend schriftlich akzeptiert. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass das Schriftformerfordernis im öffentlichen Recht einer dynamischen Anwendung unter Einbeziehung moderner Kommunikationsformen zugänglich sei. Der Zweck der Schriftform könne auch elektronisch erfüllt werden und verlange nicht zwingend nach einer handschriftlichen Unterschrift. Die "fortgeschritten signierte" Erklärung erfülle den Zweck der Schriftform aus § 6 WBO. Gegebenenfalls müsse sich der Große Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit der Formfrage befassen. Weder der Briefkopf der Beschwerde noch der Hinweis darauf, dass der Vorsitzende des Personalrates zugleich Sprecher der Gruppe der Soldaten sei, werfe Zweifel an der Zulässigkeit der Beschwerde auf. Der Bescheid sei auch inhaltlich unzutreffend. Es sei Ziel der Neuregelung von § 24 Abs. 4 SBG gewesen, Beförderungsauswahlentscheidungen der Beteiligung zuzuführen. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr übe bei Beförderungen Ermessen aus. Etwas anderes folge nicht aus der ZDv A-1340/111.

Der Antragsteller beantragt,

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

Die Zulässigkeit des Antrages sei zweifelhaft, weil die Prozessvollmacht erst nach Ablauf der Antragsfrist ausgestellt worden sei. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Die Beschwerde sei unzulässig, weil es an einem tauglichen Beschwerdegegenstand fehle, dem Antragsteller die Beschwerdebefugnis bzw. die Postulationsfähigkeit fehlten und sie nicht formgerecht eingelegt worden sei. Eine Beschwerde sei entweder handschriftlich oder nach § 6 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 3a Abs. 2 VwVfG i.V.m. der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (eIDAS-VO) mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu unterzeichnen. Eine qualifizierte elektronische Signatur liege nur vor, wenn für diese ein durch einen von der Bundesnetzagentur zugelassenen Zertifizierungsanbieter erstelltes Zertifikat bestehe. Dies gelte für die PKI-Karte der Bundeswehr entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht. Dieser gehe irrig davon aus, dass das Bundesministerium der Verteidigung zur Bundeswehr gehöre. Die fortgeschrittene elektronische Signatur mittels PKI-Karte werde innerhalb des Geschäftsbereiches des Bundesministers der Verteidigung nach A2-500/0-0-10 der handschriftlichen Unterschrift gleichgestellt. Dies gelte aber weder im Falle einer gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform noch werde die fortgeschrittene elektronische Signatur dadurch der qualifizierten elektronischen Signatur i.S.v. § 126a BGB gleichgestellt. Hierüber belehre Nr. 3364 ZDv A-2160/6.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1. Zwar ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

Beruft sich der bei einer Dienststelle der Bundeswehr gebildete Personalrat auf eine Behinderung in seinen Beteiligungsrechten in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, so ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 17 SBG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO - abweichend von § 59 Satz 1 SBG, § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG - der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2018 - 1 WB 25.17 - juris Rn. 25). Dies ist hier der Fall, weil der Antragsteller geltend macht, durch ein Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr in seinen Beteiligungsrechten aus § 24 Abs. 4 Satz 1 SBG verletzt zu sein.

Das Bundesverwaltungsgericht ist für den Antrag nach § 21 Abs. 1 WBO sachlich zuständig.

2. Der Antrag wurde auch form- und nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO fristgerecht gestellt. Der Antrag wurde durch einen Prozessbevollmächtigten gestellt, der durch den Vorsitzenden des Antragstellers zunächst fernmündlich sowie per E-Mail und schließlich auf Aufforderung des Bundesministeriums der Verteidigung zur Vorlage einer schriftlichen Prozessvollmacht auch schriftlich mandatiert worden ist. Das Mandat wurde durch den Vorsitzenden des Personalrates erteilt, der selbst der Gruppe der Soldaten angehört und den Antragsteller daher auch im gerichtlichen Antragsverfahren allein vertreten kann (§ 32 Abs. 3 BPersVG; vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 23 und vom 30. Oktober 2018 - 1 WB 25.17 - juris Rn. 27). Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers weist mit Recht darauf hin, dass die Erteilung eines Mandates nicht formgebunden ist, sodass kein Zweifel daran besteht, dass er auch zum Zeitpunkt der Einlegung des Antrages wirksam hierzu ermächtigt war.

Der Personalrat als Gesamtgremium kann in Angelegenheiten, die ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen Antragsverfahren geltend machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2014 - 1 WB 29.13 - Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 5 Rn. 20 m.w.N.). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der Soldaten betreffen, werden zwar materiell nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz, formell aber nach § 38 Abs. 2, § 32 Abs. 3 BPersVG behandelt. Dementsprechend macht der Antragsteller auch dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn es um Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger gemeinsamer Beratung im Personalrat nur die Angehörigen der Gruppe abstimmen (§ 60 Abs. 3 Satz 3 SBG i.V.m. § 38 Abs. 2 BPersVG). Hieran hat auch die Neufassung von § 63 Abs. 3 SBG nichts geändert. Ausweislich der Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Änderung soldatenbeteiligungs- und personalvertretungsrechtlicher Vorschriften der Bundesregierung (BT-Drs. 18/8298 S. 51) soll die Norm klarstellen, dass für die Rüge einer Verletzung von Beteiligungsrechten auch dann die Rechtsbehelfe der Wehrbeschwerdeordnung eröffnet sind, wenn die Verletzung von Rechten der Gruppe der Soldaten in einem Personalrat in Rede steht. Damit ist nicht die Einräumung einer selbstständigen Beteiligungsfähigkeit der Gruppe der Soldaten im Personalrat bei gerichtlichen Antragsverfahren verbunden.

3. Der Feststellungsantrag ist aber mangels eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses nicht zulässig.

Zweck des Beschwerdeverfahrens nach § 17 SBG ist gerade auch die Klärung von vertretungsrechtlichen Zuständigkeiten, Befugnissen und Pflichten (vgl. zu § 16 SBG a.F. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 26 m.w.N. und zu § 17 SBG BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2018 - 1 WB 25.17 - juris Rn. 28). Daher ist ein auf die Voraussetzungen einer Vorschrift, ihre Auslegung und Anwendung gerichteter Feststellungsantrag in einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen die Beteiligung nicht in einer konkreten Personalangelegenheit, sondern für eine Vielzahl gleichartiger Personalangelegenheiten streitig ist, regelmäßig die vorrangig gegebene Antragsart. Jedoch ist eine vom Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder Verwaltungsvorschriften auf ihre Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens der Wehrbeschwerdeordnung fremd (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 <134>, vom 15. Juli 2008 - 1 WB 25.07 - Rn. 20 m.w.N., vom 17. Februar 2009 - 1 WB 17.08 - Rn. 28 und vom 28. Februar 2019 - 1 WB 16.18 - juris Rn. 12). Vielmehr bedarf es im wehrdienstgerichtlichen wie in verwaltungsgerichtlichen Verfahren bei einem Feststellungsantrag eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses (§ 43 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO). Dies setzt einen bestimmten, überschaubaren Sachverhalt voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 - 7 C 2.07 - BVerwGE 129, 199 Rn. 27). Mithin sind soldatenbeteiligungsrechtliche Antragsverfahren nur zulässig, wenn entweder ein konkretes, bereits anhängiges Beteiligungsverfahren den Anlass setzt (bzw. im Falle des Fortsetzungsfeststellungsantrages gesetzt hat) oder wenn ein allgemeiner Feststellungsantrag prozessökonomisch eine Vorabklärung von Streitfragen einer in einer Vielzahl bereits im Verwaltungs- oder Beschwerdeverfahren befindlicher, konkreter gleichgelagerter Beteiligungsverfahren ermöglicht. Der Feststellungsantrag darf nicht allein der Klärung akademischer Rechtsfragen dienen. Daher bedarf es in diesem Fall der Darlegung seiner Bedeutung für konkret anhängige oder zu erwartende Verfahren.

Hier steht weder ein konkretes Beteiligungsverfahren in Rede, noch ist vorgetragen oder ersichtlich, dass eine Vielzahl gleichgelagerter Personalangelegenheiten im Sinne von § 24 Abs. 4 Satz 1 SBG, bei denen die Gruppe der Soldaten innerhalb des Antragstellers zu beteiligen wäre, sich im Verwaltungsgang befindet. Die Verfahrensbeteiligten sind auf Zweifel am Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses hingewiesen. Der Antragsteller hat von der Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen, binnen der hierfür gesetzten Frist keinen Gebrauch gemacht.

Daher ist nicht feststellbar, dass die Möglichkeit, in einem konkreten Beteiligungsverfahren - ggf. im Rahmen eines durch Wiederholungsgefahr gerechtfertigten Fortsetzungsfeststellungsantrages - eine Klärung der Zuständigkeit des Antragstellers herbeizuführen, zum Schutz seiner Rechte und zur Beilegung von über den Einzelfall hinaus bestehender Streitigkeiten nicht ausreichend wäre. Es geht daher vorliegend allein um die Klärung einer derzeit rein akademischen Streitfrage, für die das gerichtliche Antragsverfahren nicht geschaffen ist.