BVerwG, 5. Senat — 5 PB 19/21

Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Sie hat zwar weder wegen Divergenz noch wegen einer Gehörsverletzung Erfolg, weil die Beschwerdebegründung den Anforderungen an die Darlegung dieser Zulassungsgründe (§ 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ArbGG) nicht gerecht wird. Die Beschwerde macht aber zu Recht einen absoluten Rechtsbeschwerdegrund geltend, was zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an das Oberverwaltungsgericht führt.

1. Die von dem Antragsteller erhobene Divergenzrüge ist nicht in der erforderlichen Weise begründet worden.

Nach den gemäß § 78 Abs. 2 PersVG LSA entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23. Mai 2019 - 5 PB 7.18 - juris Rn. 10 m. w. N.). Gemessen daran ist eine Divergenz nicht hinreichend dargelegt.

Die Beschwerde rügt unter Nr. III. 6. der Beschwerdeschrift zwar eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung "von der Entscheidung des BVerwG - 6 PB 36.09 -". Sie bezeichnet aber in diesem Zusammenhang keinerlei voneinander abweichende Rechtssätze. Soweit sie dabei auf die Ausführungen unter Nr. III. 4.2. der Beschwerdeschrift verweist, beziehen sich diese offensichtlich auf die Erwägungen unter Nr. B. II. 2. a. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses. Dort stellt das Oberverwaltungsgericht zwar den Rechtssatz auf, mit einer Verfahrensrüge könne eine Beschwerde im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren von vornherein nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankomme, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben sei. Einen hiervon abweichenden Rechtssatz, der in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 1. Februar 2010 - 6 PB 36.09 - Buchholz 251.92 § 8 SAPersVG Nr. 1) aufgestellt worden wäre, benennt die Beschwerde allerdings nicht.

2. Die Beschwerde zeigt auch eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht in hinreichender Weise auf.

Der verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist allerdings nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu befassen. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht den von ihm entgegengenommenen Vortrag der Beteiligten in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur wenn besondere Umstände den eindeutigen Schluss zulassen, dass es die Ausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen hat, wird der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte auch nicht, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten auch inhaltlich zu folgen. Im Fall der Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet § 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG, dass in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit dargelegt wird. Die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes sind substantiiert aufzuzeigen. Rügt der Beschwerdeführer das Übergehen eines Vortrags, muss er konkret und im Einzelnen schlüssig dartun, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen die Vorinstanz übergangen haben soll. Mit Blick auf die Entscheidungserheblichkeit muss nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass die Vorinstanz auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung bei der angeblich versäumten Gewährung rechtlichen Gehörs möglicherweise anders entschieden hätte. Da ein Gehörsverstoß nur anzunehmen ist, wenn der Betroffene alle ihm gegebenen prozessualen Möglichkeiten ergriffen hat, sich Gehör zu verschaffen, muss in der Beschwerdebegründung gegebenenfalls auch substantiiert und nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass diesem Gebot Rechnung getragen wurde bzw. dass insoweit keine zumutbare Möglichkeit bestand (vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2022 - 5 PB 9.21 - juris Rn. 2 m. w. N.). Diesen Anforderungen an die Darlegung eines Gehörsverstoßes genügt die Beschwerde nicht.

a) Die Beschwerde führt unter Nr. III. 4.2. der Beschwerdeschrift aus, sie halte an der vorinstanzlichen Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs fest, weil das Oberverwaltungsgericht unzutreffend darauf hingewiesen habe, dass diese Rüge im Hinblick auf eine zweite Tatsacheninstanz obsolet sei. Denn es habe wiederum keine Entscheidung in der Sache getroffen. Das Oberverwaltungsgericht hat allerdings die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe ihm kein rechtliches Gehör gewährt, - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - zur Kenntnis genommen. Der Umstand, dass es seinen diesbezüglichen in der Beschwerdebegründung zum Ausdruck gekommenen Rechtsansichten in der Sache nicht gefolgt ist, weil es den Antrag ebenso wie das Verwaltungsgericht für unzulässig gehalten hat, führt nicht auf einen Gehörsverstoß.

b) Soweit die Beschwerde unter Nr. III. 4.5. rügt, das Oberverwaltungsgericht habe seine Hinweispflichten verletzt, indem es trotz Bedenken gegen die Zulässigkeit des in der mündlichen Anhörung ergänzten Antrags nicht auf eine ordnungsgemäße Antragstellung hingewirkt habe (§ 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 87 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 139 Abs. 1 ZPO), fehlt es jedenfalls an der Darlegung, welchen zulässigen Antrag der Antragsteller denn bei einem ordnungsgemäßen Hinweis gestellt hätte.

c) Auf die Rüge unter Nr. III. 4.3. der Beschwerdeschrift, das Oberverwaltungsgericht sei der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen, kann im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren eine Nichtzulassungsbeschwerde im Übrigen von vornherein nicht gestützt werden (vgl. § 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG).

3. Die Beschwerde ist allerdings berechtigt, soweit sie sich gegen die Behandlung des durch den Antragsteller in der mündlichen Anhörung gestellten Befangenheitsgesuchs wendet.

Die Beschwerde führt unter Nr. III. 1. der Beschwerdeschrift aus, dass sie die in der mündlichen Anhörung getroffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Befangenheitsantrag gegen die ehrenamtliche Richterin B. für unzutreffend hält. Die Ablehnung eines Befangenheitsantrags durch die Vorinstanz stellt zwar in der Regel eine unanfechtbare Vorentscheidung dar, die gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i. V. m. § 557 Abs. 2 ZPO nicht der Beurteilung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegt (vgl. BAG, Beschluss vom 20. April 2016 - 7 ABN 55/15 - juris Rn. 10 m. w. N.), sodass sie grundsätzlich auch nicht als Verfahrensfehler nach § 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG geltend gemacht werden kann. Die Rüge der unrichtigen Ablehnung eines Befangenheitsantrags ist jedoch ausnahmsweise in dem Maße beachtlich, als mit ihr die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) geltend gemacht wird und auf die Rüge des absoluten Rechtsbeschwerdegrundes nach § 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG und § 547 Nr. 1 ZPO führt. Das ist nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann der Fall, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder die Handhabung des Ablehnungsrechts im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. Juli 2007 - 1 BvR 2228/06 - NJW 2007, 3771 <3773> m. w. N. und vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 35 ff.; dem folgend etwa BAG, Beschluss vom 20. April 2016 - 7 ABN 55/15 - juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 19. September 2018 - 8 B 2.18 - juris Rn. 14). Eine solche, an Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG anknüpfende Rüge hat die Beschwerde hier zumindest der Sache nach erhoben. Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs unter Beteiligung der abgelehnten ehrenamtlichen Richterin stellt auch eine objektiv willkürliche Entscheidung dar.

Die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Richtern dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern. Die §§ 44 ff. ZPO enthalten Regelungen über das Verfahren zur Behandlung des Ablehnungsgesuchs und bestimmen, dass das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung zur Entscheidung auf der Grundlage einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters berufen ist. Durch diese Zuständigkeitsregelung wird der nahe liegenden Annahme Rechnung getragen, es werde an der inneren Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters fehlen, wenn er über die vorgetragenen Gründe für seine angebliche Befangenheit selbst entscheiden muss (BVerwG, Beschluss vom 19. September 2018 - 8 B 2.18 - juris Rn. 14 m. w. N.).

Allerdings ist anerkannt, dass der abgelehnte Richter ein Ablehnungsgesuch selbst ablehnen kann, ohne dass es der Durchführung des Verfahrens nach den §§ 44 ff. ZPO bedarf, wenn das Gesuch als rechtsmissbräuchlich oder gänzlich untauglich zu qualifizieren ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 1273/07 - NVwZ-RR 2008, 289 <290 f.>). Eine derartige völlige Ungeeignetheit des Befangenheitsgesuchs ist anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Grundsätzlich kommt daher eine Verwerfung als unzulässig nur dann in Betracht, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein - ohne jede weitere Aktenkenntnis - offenkundig eine Ablehnung nicht zu begründen vermag. Ist hingegen ein - wenn auch nur geringfügiges - Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus. Eine gleichwohl erfolgende Ablehnung durch den abgelehnten Richter selbst ist dann willkürlich. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen und dadurch in Konflikt mit der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kommen (BVerwG, Beschluss vom 19. September 2018 - 8 B 2.18 - juris Rn. 16 m. w. N.).

Die Beschwerde macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, wieso der Befangenheitsantrag als missbräuchlich, noch dazu unter Beteiligung der abgelehnten Richterin, behandelt worden sei. Sie nimmt damit der Sache nach Bezug auf dessen Begründung in der mündlichen Anhörung, die darauf gestützt war, dass die ehrenamtliche Richterin - wie der Antragsteller - beim Landesverwaltungsamt tätig gewesen sei. Der Antragsteller hat damit einen Befangenheitsgrund geltend gemacht, der nicht von vornherein ersichtlich ungeeignet zur Begründung einer Befangenheit war. Er zielte in erkennbarer Weise zumindest auf eine vermeintliche besondere Nähebeziehung der ehrenamtlichen Richterin zu ihm als Verfahrensbeteiligten durch das Bestehen eines Kollegialitätsverhältnisses, was eine Befangenheit zwar nicht notwendig begründen muss, aber - und dies genügt im vorliegenden Zusammenhang - grundsätzlich begründen kann (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 42 Rn. 12a), zumal dadurch erkennbar auch das Dienstaufsichtsverhältnis in den Blick genommen wird, in dem die abgelehnte ehrenamtliche Richterin zu dem Dienststellenleiter des Beteiligten zu 2 steht. Dieses, an tatsächliche Umstände anknüpfende Vorbringen des Antragstellers erforderte für die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs ein Eingehen auf den so umschriebenen Verfahrensgegenstand, was sich im Übrigen auch dem angefochtenen Beschluss entnehmen lässt. Denn dort ist ausgeführt (BA S. 10), die Darlegungen des Antragstellers rechtfertigten die Annahme einer Befangenheit nicht. Damit wird jedoch das Selbstentscheidungsrecht auf Fälle der mangelnden Begründetheit eines Ablehnungsgesuchs ausgedehnt.

4. Das Vorliegen des absoluten Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrundes, bei dem unwiderleglich vermutet wird, dass die verstoßende Entscheidung der Vorinstanz auf diesem Verfahrensfehler beruht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2016 - 5 PB 10.15 - PersV 2016, 186 Rn. 15 m. w. N.), führt dazu, dass die Entscheidung der Vorinstanz aufzuheben und das Verfahren zur Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 78 Abs. 2 PersVG LSA i. V. m. § 72a Abs. 7 i. V. m. § 92a Satz 2 ArbGG). Die Möglichkeit der Zurückverweisung ist in entsprechender Anwendung des § 72a Abs. 7 ArbGG auch dann eröffnet, wenn ein absoluter Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund nach § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO vorliegt (BVerwG, Beschlüsse vom 22. Januar 2016 - 5 PB 10.15 - PersV 2016, 186 Rn. 16 m. w. N. und vom 1. September 2020 - 5 PB 19.19 - juris Rn. 17).