BVerwG, 11. Senat — 11 VR 8/24

Die Antragstellerin begehrt Eilrechtsschutz gegen einen Bescheid, der sie zur Duldung von Vorarbeiten für die Planung einer Höchstspannungsleitung verpflichtet.

Die Bundesfachplanung für das als Erdkabel auszuführende Vorhaben Nr. 49 der Anlage zu § 1 Abs. 1 BBPlG ist im Abschnitt Süd 2 von Warendorf bis Lippetal/​Welver/​Hamm noch nicht beendet.

Die Beigeladene beabsichtigt, Vorarbeiten auf Grundstücken der Antragstellerin im Trassenkorridor Abschnitt Süd 2 durchzuführen, um ihre Eignung für eine Erdverkabelung zu prüfen. Nach Information über die Vorarbeiten hat die Antragstellerin am 26. März 2024 gegenüber der Beigeladenen ein Betretungsverbot für ihre Grundstücke ausgesprochen. Mit Schreiben an die Antragstellerin vom 31. Juli 2024 hat die Beigeladene für den Zeitraum von Oktober 2024 bis November 2025 Kartierungs- und Vermessungsarbeiten und für den Zeitraum von Oktober 2024 bis Dezember 2024 Baugrunduntersuchungen auf Grundstücken der Antragstellerin angekündigt. Unter dem 15. August 2024 hat die Beigeladene dazu den Erlass einer Duldungsanordnung beantragt. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 16. August 2024 hierzu angehört. Am 27. September 2024 ist die streitgegenständliche Duldungsanordnung ergangen.

Die Antragstellerin beantragt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres unter dem 8. Oktober 2024 erhobenen Widerspruchs. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem Antrag entgegen.

Über den Antrag entscheidet das Bundesverwaltungsgericht, weil die Duldungsanordnung der Vorbereitung der Planfeststellung eines nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO i. V. m. § 6 Satz 1 BBPlG und Nr. 49 der Anlage zu § 1 Abs. 1 BBPlG in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fallenden Vorhabens dient (BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 4 VR 1.20 - Buchholz 451.17 § 44 EnWG Nr. 2 Rn. 6).

Der Antrag ist zulässig, aber im Wesentlichen unbegründet.

Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht ganz überwiegend zu Lasten der Antragstellerin aus. Das bereits durch die gesetzliche Regelung des § 44 Abs. 4 Satz 1 EnWG betonte öffentliche Interesse und das private Interesse der Beigeladenen an der Vollziehung der Duldungsanordnung überwiegen das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Die Duldungsanordnung erweist sich nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich als ganz überwiegend rechtmäßig.

1. Die Antragstellerin ist zum beabsichtigten Erlass der Duldungsanordnung angehört worden. Ihr Geschäftsführer als Bewirtschafter der beanspruchten Flächen musste nicht gesondert angehört werden. Das Anhörungsrecht nach § 28 Abs. 1 VwVfG steht demjenigen zu, in dessen Rechte der beabsichtigte Verwaltungsakt eingreifen wird (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17. August 2017 - 9 VR 2.17 - NVwZ 2018, 268 Rn. 8). Das ist die Antragstellerin als Eigentümerin der betroffenen Flächen. Die Duldungsanordnung verpflichtet allein sie. Der Geschäftsführer hat keinen Antrag auf Beiziehung zum Verwaltungsverfahren gestellt und war auch nicht von Amts wegen als Beteiligter hinzuzuziehen (vgl. § 13 Abs. 2 VwVfG).

2. Die Duldungsanordnung genügt den Anforderungen, die an ihre inhaltliche Bestimmtheit (§ 37 VwVfG) zu stellen sind. Hiernach ist verlangt, dass für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Eigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte zur Vorbereitung der Planung und der Baudurchführung eines Vorhabens oder von Unterhaltungsmaßnahmen notwendige Vermessungen, Boden- und Grundwasseruntersuchungen einschließlich der vorübergehenden Anbringung von Markierungszeichen, bauvorbereitende Maßnahmen zur bodenschonenden Bauausführung, Kampfmitteluntersuchungen und archäologische Voruntersuchungen einschließlich erforderlicher Bergungsmaßnahmen sowie sonstige Vorarbeiten durch den Träger des Vorhabens oder von ihm Beauftragte zu dulden.

Die Anforderungen an die erforderliche Konkretisierung einer Duldungsanordnung bestimmen sich gemäß § 44 EnWG in erster Linie nach dem Informationsinteresse des Betroffenen. Erforderlich sind die genaue Bezeichnung des Grundstücks, die Angabe des voraussichtlichen Beginns und der voraussichtlichen Dauer der Vorarbeiten sowie mindestens überschlägige Angaben zu deren Art und Umfang (BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2020 - 4 VR 4.20 - juris Rn. 19 und Urteil vom 14. Februar 2024 - 11 A 8.23 - Rn. 22).

Daran gemessen ist die Duldungsanordnung nicht zu beanstanden. Die betroffenen Grundstücke sind im Bescheid benannt, ebenso die im Einzelnen zu duldenden Maßnahmen und deren voraussichtliche Dauer. Der beabsichtigte Beginn der Vorarbeiten bleibt nicht unklar. Die Vermessungs- und Kartierungsarbeiten sowie Ortsbesichtigungen sollen im Zeitraum von Oktober 2024 bis November 2025 stattfinden und die Baugrunduntersuchungen in einem Zeitraum von Anfang Oktober bis Dezember 2024. In der Duldungsanordnung wird widerspruchsfrei erklärt (S. 11), dass die einzelnen Maßnahmen jeweils nur wenige Tage oder Stunden in Anspruch nehmen, aber sich über einen längeren Zeitrahmen verteilen. Ebenso erklärt die Duldungsanordnung (S. 9) ohne Widersprüchlichkeit, dass die etwaige Verlegung eines Erdkabels in einer Tiefe von weniger als 2 m erfolgt und gleichwohl Sondierungen bis zu einer Tiefe von 35 Metern notwendig sind.

Der Einwand, die Duldungsanordnung sei deshalb nicht hinreichend bestimmt, weil die beauftragten Fachunternehmen und deren konkrete Mitarbeiter nicht in der Duldungsanordnung bezeichnet werden, ist unbegründet. Der Wortlaut des § 44 Abs. 1 EnWG erfasst auch die Situation, dass Beauftragte des Vorhabenträgers Vorarbeiten durchführen. Der Beauftragte hat ein vom Vorhabenträger abgeleitetes Recht und agiert als dessen Erfüllungsgehilfe (Pielow, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019 § 44 EnWG Rn. 11). Im Hinblick auf den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck des § 44 EnWG, den Netzausbau zu beschleunigen (vgl. BT-Drs. 16/54 S. 40 f.) ist es der Antragstellerin zuzumuten, sich im Zweifel die Beauftragung durch die Vorhabenträgerin nachweisen zu lassen. Eine Benennung einzelner Beauftragter in der Duldungsanordnung würde dazu führen, dass Duldungsanordnungen - das Verwaltungsverfahren verzögernd - bei jedem Wechsel des beauftragten Fachunternehmens abgeändert werden müssten.

3. Die Duldungsanordnung erweist sich nach Maßgabe des Antragsvorbringens voraussichtlich auch im Übrigen als ganz überwiegend materiell rechtmäßig.

a) Alle zu duldenden Maßnahmen sind Vorarbeiten im Sinne von § 44 Abs. 1 EnWG. Die Behauptung der Antragstellerin, auf dem Grundstück Flur a, Flurstück a seien für die Errichtung von Arbeitsflächen Baumfällarbeiten zu dulden, die keine Vorarbeiten, sondern endgültige Maßnahmen seien, geht fehl. Aus Anlage 1 zur Duldungsanordnung ist zu erkennen, dass die Baustraße auf dem Grundstück entlang der Grenze des Baumbestands verlaufen soll, so dass Abholzungen vermieden werden.

b) Die Vorarbeiten sind notwendig. Das ist dann der Fall, wenn sie zur Ermittlung der Planungsgrundlagen erforderlich und verhältnismäßig sind (BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 4 VR 1.20 - Buchholz 451.17 § 44 EnWG Nr. 2 Rn. 21 m. w. N.).

aa) Die Antragstellerin rügt ohne Erfolg eine unzulässige Vorfestlegung des Vorhabenträgers auf eine noch nicht zur Planfeststellung beantragte und in ihrer Raumverträglichkeit fragliche Trasse. Duldungsanordnungen können auch zur Durchführung und vor Abschluss einer Bundesfachplanung ergehen, und der Vorhabenträger darf auch bereits während des Verfahrens der Bundesfachplanung Unterlagen für nachfolgende Planfeststellungsverfahren erarbeiten. Duldungsanordnungen in diesem Zusammenhang dienen gerade dazu, die Eignung der ins Auge gefassten Trasse zu prüfen. Die zu duldenden Untersuchungen können Planungshindernisse offenbaren, die eine Trassenführung über das untersuchte Grundstück ausschließen (BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 4 VR 1.20 - Buchholz 451.17 § 44 EnWG Nr. 2 Rn. 16 ff.).

bb) Der Umstand, dass die Antragstellerin Windenergie- und Photovoltaikanlagen im Sinne des § 2 EEG 2023 projektiert, lässt die Verhältnismäßigkeit der Vorarbeiten für andere im überragenden öffentlichen Interesse stehende Vorhaben (§ 1 Satz 2 BBPlG) nicht entfallen. Von den hier zu duldenden Vorarbeiten gehen im Übrigen keine Beeinträchtigungen für die Projekte der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin bezieht sich auf mögliche Konflikte bei Ausführung des Leitungsvorhabens als Erdkabelprojekt. Diese Themen sind aber Gegenstand des Planfeststellungsverfahrens. Mit Einwendungen gegen die noch ausstehende Planfeststellung kann die Antragstellerin im Verfahren gegen eine Duldungsanordnung - auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 12 GG - nicht durchdringen (vgl. zu § 16a FStrG BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2012 - 9 VR 7.11 - Buchholz 406.403 § 63 Nr. 2 Rn. 10 und vom 4. Dezember 2020 - 4 VR 4.20 - juris Rn. 26). Deshalb ist auch die Frage einer vertraglichen Regelung mit der Beigeladenen zur Mitverlegung von Leerrohren für die Anlagen der Antragstellerin kein Gegenstand der Untersuchungen der Beigeladenen für eine geeignete Leitungstrasse.

cc) Der Behauptung der Antragstellerin, Bohrungen bis zu einer Tiefe von 35 m seien für die oberflächennahe Verlegung von Rohrleitungen nicht erforderlich, kann nicht gefolgt werden. In der Duldungsanordnung (S. 9) wird plausibel erläutert, dass diese Drucksondierungen und Rammbohrungen zur Ermittlung der Planungsgrundlagen notwendig sind. Dadurch werden Kenntnisse über den Baugrund für die Planung eines Erdkabelvorhabens erlangt. Da auf den von der Drucksondierung betroffenen Grundstücken eine Verlegung des Erdkabels in geschlossener Bauweise in Rede steht, benötigt die Vorhabenträgerin Kenntnisse über den Boden bis zu einer Tiefe von 35 Metern. Im Gegensatz zur offenen Bauweise mit einer Verlegungstiefe von lediglich 1,80 Metern kann die geschlossene Querung je nach Länge des Vortriebs eine Tiefe von bis zu 35 Metern erreichen. Mit diesen Erläuterungen setzt sich die Antragstellerin nicht auseinander.

dd) Die Antragstellerin kann die Notwendigkeit der für die Duldung angeordneten Zeiträume nicht in Zweifel ziehen. § 44 EnWG ist eine generelle Begrenzung der Vorarbeiten auf kurzfristige Maßnahmen nicht zu entnehmen. Entscheidend ist, dass die Vorarbeiten der Vorbereitung der Planung und der Bauausführung dienen und keinen endgültigen, sondern lediglich vorläufigen Charakter haben (Hermes, in: Bourwieg/​Hellermann/​Hermes, Energiewirtschaftsgesetz 4. Aufl. 2023, § 44 Rn. 14). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Für die Durchführung der Maßnahmen nach Ziffer I. 1) - 3) der Duldungsanordnung wird ein Zeitraum von 12 Wochen und für die Maßnahme nach Ziffer I. 4) der Anordnung ein Zeitraum von 56 Wochen eröffnet. Die einzelnen Tätigkeiten nach Ziffer I. 1) - 3) werden innerhalb eines bzw. weniger Tage durchgeführt und die Maßnahmen nach Ziffer I. 4) werden in der Regel innerhalb eines Tages abgeschlossen (Duldungsanordnung S. 11). Der Zeitraum für letztere Maßnahmen von gut einem Jahr ist erforderlich, weil für die Erstellung der umweltfachlichen Unterlagen im bevorstehenden Planfeststellungsverfahren Kartierungen der Tier- und Pflanzenarten in allen Jahreszeiten notwendig sind. Eigene bereits durchgeführte artenschutzrechtliche Ermittlungen der Antragstellerin für die Windenergie- und Photovoltaikprojekte auf ihren Grundstücken lassen die Notwendigkeit der zu duldenden Kartierungsarbeiten nicht entfallen, weil die Kartierungen einheitlich über die gesamte Länge des Erdkabelabschnitts erfolgen müssen.

ee) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin können die Kartierungen nicht ohne Betreten der Grundstücke vom Feldrand aus oder durch den Einsatz von Drohnen durchgeführt werden. Auch wenn die Kartierung einzelner Arten auf diese Art und Weise erfolgen kann, wird hierdurch nicht das gesamte Artenspektrum abgedeckt.

Um das Betreten des Flurstücks b der Flur b zu ermöglichen, ist eine kurzzeitige Verbringung der - nach Angaben der Antragstellerin - dort ständig weidenden Rinder zumutbar. Die durchzuführenden Arbeiten beanspruchen nur jeweils einen kurzen Zeitraum und keinesfalls mehrere Wochen am Stück. Für möglicherweise entstehende Vermögensnachteile wird die Antragstellerin entschädigt (§ 44 Abs. 3 EnWG).

ff) Die Beigeladene beabsichtigt eine Fotodokumentation der betroffenen Flächen vor und nach den Maßnahmen. Weitergehende Anforderungen an die Beweissicherung sind weder § 44 EnWG noch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu entnehmen. Die Verhältnismäßigkeit einer Duldungsanordnung wird auch dadurch gewahrt, dass unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 3 EnWG Entschädigungsansprüche bestehen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Februar 2020 - 4 VR 1.20 - Buchholz 451.17 § 44 EnWG Nr. 2 Rn. 17 und vom 13. Dezember 2021 - 4 VR 2.21 - Rn. 22 f.). Erforderlichenfalls sind im Entschädigungsverfahren Sachverständigengutachten einzuholen. Deshalb ist es nicht geboten und wäre dem Beschleunigungszweck des § 44 EnWG abträglich, die Böden bereits im Vorfeld der Vorarbeiten untersuchen zu lassen. Auch im Nachgang lässt sich durch eine vergleichende Betrachtung der Bodenverhältnisse am Untersuchungsort und in der näheren Umgebung feststellen, ob eine zu entschädigende Beschädigung des Bodens erfolgt ist. Die Antragsgegnerin hat ferner darauf hingewiesen, dass die Ergebnisse der vorgesehenen bodenkundlichen Untersuchungen auch im Rahmen der Beweissicherung hinsichtlich eventueller Bodenverdichtungen Verwendung finden können.

gg) Das Jagdrecht auf den von der Duldungsanordnung betroffenen Grundstücken wird nur in sehr geringem Maße durch die Vorarbeiten beeinträchtigt, sodass die Erwägungen der Duldungsanordnung (S. 12) zum Eingriff in das Eigentumsrecht der Antragstellerin auch eine mögliche geringfügige Beeinträchtigung des Jagdrechts umfassen.

4. Die angeordnete Duldung von Zuwegungen auf Flurstücken der Antragstellerin ist lediglich für einen Teil auf dem Flurstück b der Flur b zu beanstanden.

a) Über das Flurstück a der Flur a (Anlage 1 zur Duldungsverfügung) ist die Duldung einer Zuwegung angeordnet, um einen Untersuchungspunkt auf Flurstück d zu erreichen. Die Behauptung der Antragstellerin, es handele sich um eine Baustraße, für die ein Zeitfenster von 56 Wochen vorgesehen sei, ist unrichtig. Ausweislich ihrer Ziffer I. 1) und I. 3) berechtigt die Duldungsanordnung zur Errichtung einer temporären Baustraße auf dem Flurstück a lediglich über einen Zeitraum von 12 Wochen.

Die Antragstellerin wendet ferner ein, eine Zuwegung über bereits vorhandene, teilweise öffentliche Wege sei vorzuziehen. Die Beigeladene hat hierzu plausibel erläutert, dass die Herrichtung einer Zuwegung über die Hofstelle H. ..., das Flurstück c und eine Überfahrt über den ...bach nicht umsetzbar ist, weil die Traglast dieser Zuwegung für die beauftragten Fahrzeuge der Fachunternehmen nicht nachgewiesen ist. Dass landwirtschaftliche Fahrzeuge auf diesem Weg zum Flurstück d gelangen, reicht als Indiz für eine hinreichende Traglast nicht aus. Im Hinblick auf die lediglich geringfügige Beeinträchtigung durch die Zuwegung durfte die Antragsgegnerin dem Interesse der Vorhabenträgerin daran, den Einbruch eines Fahrzeugs mit Bohrgerät zuverlässig zu vermeiden, angesichts der geringen Verfügbarkeit solcher Fahrzeuge den Vorrang geben. Die vorgesehene Zuwegung entspricht ferner vorhandenen Fahrspuren der landwirtschaftlichen Fahrzeuge. Eine Gehölzentnahme ist nicht erforderlich, weil der Gehölzbestand umfahren wird.

Eine Zuwegung über eine teilweise bereits für ein Gewerbegebiet ausgebildete Baustraße stellt ebenfalls keine geeignete Option dar. Sie ist deutlich länger, und der vorhandene Wirtschaftsweg, der vom H.weg abzweigt, müsste unter Inanspruchnahme angrenzender landwirtschaftlicher Flächen verbreitert werden. Die vorübergehende Inanspruchnahme von Privateigentum wäre in Summe größer.

b) Auf dem Flurstück e der Flur e (Anlage 2 zur Duldungsverfügung) ist eine Zuwegung von der nordöstlichen Ecke des Grundstücks bis zum Bohrpunkt KRB DPH 299 notwendig. Die Beigeladene hat erläutert, dass sich die Zuwegung zum Bohrpunkt an vorhandenen landwirtschaftlichen Fahrfurchen orientiert. Eine Zuwegung an anderer Stelle muss die Antragstellerin nicht dulden. Die Zuwegung wird abseits befestigter Wege ausweislich der Angaben in der Duldungsanordnung (S. 5) etwa mit Stahlplatten hergestellt.

c) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ist insoweit anzuordnen, als sie die Duldung einer Zuwegung auf dem Grundstück Gemarkung A., Flur b, Flurstück b an der West- und Nordseite des Grundstücks westlich des Untersuchungspunkts CPT 108.4 und die hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung betrifft.

Auf dem Flurstück b der Flur b (Anlage 3 zur Duldungsverfügung) sind Zuwegungen zum Erreichen von vier Untersuchungspunkten auf dem Grundstück erforderlich. Die Beigeladene sieht hier die Anlage von temporären Zuwegungen fast rings um das Flurstück vor. Die Antragstellerin rügt, eine Zuwegung entlang der gesamten westlichen und nördlichen Grundstücksgrenze zu den Untersuchungspunkten CPT 108.4 und KB 108.4 sei nicht notwendig, weil diese Untersuchungspunkte mit geringerem zusätzlichen Eingriff über Wege auf der Süd- und Ostseite erreicht werden können. Die Beigeladene hält Letzteres für den größeren Eingriff in das Grundeigentum der Antragstellerin, weil die Zuwegung so eine längere Strecke benötige. Das vermag nicht zu überzeugen, weil der Großteil dieser Strecken bereits für das Erreichen der anderen Untersuchungspunkte herzustellen ist und die noch fehlende Strecke kürzer ist als eine anzulegende Zuwegung über die westliche und nördliche Seite des Grundstücks.

5. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und orientiert sich an Nr. 34.2.6 und Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.