BVerwG, 3. Senat — 3 BN 12.24

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens sind zwischenzeitlich außer Kraft getretene Regelungen für Beherbergungsbetriebe in einer infektionsschutzrechtlichen Verordnung des Landes Schleswig-Holstein.

Am 29. November 2020 erging die Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung - Corona-BekämpfVO). Ihr § 17 lautete:

Die Verordnung trat nach § 22 Satz 1 Corona-BekämpfVO am 30. November 2020 in Kraft; mit Ablauf des 20. Dezember 2020 trat sie außer Kraft.

Am 2. Dezember 2020 haben die Antragstellerinnen beim Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht einen auf die Feststellung der Unwirksamkeit des § 17 Corona-BekämpfVO gerichteten Normenkontrollantrag gestellt. Zudem haben sie beantragt, die Normgebungsvorgänge des Antragsgegners beizuziehen und ihnen Akteneinsicht zu gewähren; der Antrag solle nach erfolgter Akteneinsicht begründet werden. Nach Hinweis des Oberverwaltungsgerichts auf das zwischenzeitliche Außerkrafttreten der angegriffenen Norm haben die Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 12. März 2024 einen "Fortsetzungsfeststellungsantrag" angekündigt.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2024, berichtigt mit Beschluss vom 25. Juli 2024, hat das Oberverwaltungsgericht den Normenkontrollantrag verworfen. Der ursprünglich gestellte Normenkontrollantrag sei im Zeitpunkt des Außerkrafttretens der angegriffenen Verordnung mangels Antragsbefugnis unzulässig gewesen. Die Antragstellerinnen hätten vor Außerkrafttreten der angegriffenen Rechtsnorm keine substantiierten Tatsachen vorgetragen, aus denen hätte hervorgehen können, dass sie durch § 17 Corona-BekämpfVO in einem subjektiven Recht verletzt (gewesen) sein könnten. Die Antragsschrift enthalte lediglich die Bezeichnungen der Antragstellerinnen zu 1. und 2. und den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit dieser Vorschrift, jedoch keinerlei Tatsachenvortrag. Der Senat sei nicht verpflichtet gewesen, innerhalb der Geltungsdauer der angegriffenen Verordnung die zur Begründung einer Antragsbefugnis der Antragstellerinnen erforderlichen Tatsachen zu ermitteln. Damit sei auch der nunmehr gestellte Feststellungsantrag unzulässig; Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags im Normenkontrollverfahren sei die Zulässigkeit des bisherigen Antrags.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen seinen Beschluss nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Antragstellerinnen mit ihrer Beschwerde.

Die Beschwerde hat Erfolg. Die Revision ist zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht ist und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (1.). Das führt unter Anwendung des § 133 Abs. 6 VwGO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht (2.). Eine Prüfung der weiteren geltend gemachten Zulassungsgründe kann unterbleiben (3.).

1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor. Zwar zeigt die Beschwerde nicht auf, dass das Oberverwaltungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war (a)), das Oberverwaltungsgericht hat aber die prozessrechtlichen Anforderungen an die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO verkannt (b)).

a) Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass das Recht der Antragstellerinnen auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt wurde und damit ein Verfahrensmangel im Sinne der § 132 Abs. 2 Nr. 3, § 138 Nr. 1 VwGO vorliegt.

Die Antragstellerinnen rügen, die senatsinterne Geschäftsverteilung sei unbestimmt gewesen; in dem senatsinternen Geschäftsverteilungsplan für das Geschäftsjahr 2023 ab Monat Juli seien dem neuen Dezernat 32 von Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. S. von den zum 1. Juli 2023 vorhandenen Beständen aus dem Dezernat 31 von Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. K. "die ältesten 10 KN-Verfahren aus dem Sachgebiet 05400 sowie diejenigen, die später eingegangen sind, aber bei denen Personenidentität bei der Aktivpartei besteht" zugeteilt worden. Unklar bleibe, ob das Sachgebiet 054000 gemeint sei und welche Verfahren konkret erfasst seien. Mit diesem Vorbringen wird eine vorschriftswidrige Besetzung des Senats des Oberverwaltungsgerichts bei der Entscheidung über den Antrag der Antragstellerinnen - selbst wenn unterstellt wird, dass die Dezernatszuteilung im Jahr 2024 fortbestanden hat und sich hieraus Auswirkungen auf die Zusammensetzung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers ergeben haben - nicht aufgezeigt.

Aus der Garantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgt, dass die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Die Regelungen über die Geschäftsverteilung in den jährlich aufzustellenden Geschäftsverteilungsplänen der Gerichte, die die Zuständigkeit der jeweiligen Spruchkörper festlegen und diesen die erforderlichen Richter zuweisen, müssen im Voraus generell-abstrakt die Zuständigkeit der Spruchkörper und die Zuweisung der einzelnen Richter regeln, damit die einzelne Sache "blindlings" aufgrund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt und so der Verdacht einer Manipulation der rechtsprechenden Gewalt ausgeschlossen wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03 - NJW 2005, 2689 m. w. N.). Da gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch der im Einzelfall zur Mitwirkung berufene Richter ist, muss sich die abstrakt-generelle Vorausbestimmung bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, auf der es um die Bestimmung der Person des im konkreten Fall mitwirkenden Richters geht. Bei einem überbesetzten Kollegialgericht muss deshalb in den Mitwirkungsregelungen des Geschäftsverteilungsplans vorab abstrakt geregelt sein, welcher der dem Richterkollegium angehörenden Richter für die anhängig werdende Sache jeweils zuständig ist (vgl. BVerfG, Plenumsbeschluss vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 - BVerfGE 95, 322 <328 f.> und Kammerbeschluss vom 15. September 2020 - 1 BvR 2435/18 u. a. - NJ 2021, 28).

Diesen Anforderungen genügte die von den Antragstellerinnen angegriffene senatsinterne Geschäftsverteilungsregelung. Mit dem Abstellen auf die zehn ältesten Verfahren des Sachgebiets "05400" im Dezernat 31 und eine etwaige Personenidentität bei später eingegangenen Verfahren knüpfte die Regelung an einen objektiv feststellbaren Umstand an, der den Mitgliedern des Senats am Stichtag 1. Juli 2023 bekannt war und der keinen Raum für Zweifel über die Mitglieder des Senats oder für Manipulationen der Besetzung des Spruchkörpers ließ. Dass die Geschäftsverteilung vom Sachgebiet "05400" sprach, führte ebenfalls nicht zur Unbestimmtheit der Regelung. Diese Sachgebietsnummer gab es im vom Antragsgegner vorgelegten Geschäftsverteilungsplan des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts für das Geschäftsjahr 2023 mit Stand vom 1. Juli 2023 zwar nicht; dort ist allerdings das Sachgebiet 0540 (Gesundheits-, Hygiene-, Lebens- und Arzneimittelrecht - ohne Krankenhausrecht - und Infektionsschutzrecht) zu finden. Bei der Bezeichnung "05400" handelte es sich damit offensichtlich um einen Schreibfehler, der - da es ein Sachgebiet "05400" nicht gab - keine Unsicherheit darüber begründen konnte, welche Verfahren in das Dezernat 32 übergehen sollten. Dass das vorliegende Verfahren auf Grundlage der in der senatsinternen Geschäftsverteilung bestimmten Kriterien nicht zu den in das Dezernat 32 übergegangenen Verfahren gehörte, legen die Antragstellerinnen mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht dar.

Ebenso wenig zeigen die Antragstellerinnen mit ihrem Beschwerdevorbringen auf, dass die von ihnen beanstandete unterjährige Änderung der senatsinternen Geschäftsverteilung mit Wirkung vom 1. April 2024 zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts geführt hat. Sie rügen, im Beschluss des 3. Senats des Oberverwaltungsgerichts vom 27. März 2024 über die Änderung der Geschäftsverteilung werde lediglich ausgeführt, dass als Folge des Eintritts von Richterin am Verwaltungsgericht Dr. B. und der Aufstockung des Arbeitskraftanteils von Herrn Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. S. eine Umverteilung zur gleichmäßigen Auslastung der Dezernate erfolgte. Solche Erwägungen sind nach dem gemäß § 4 Satz 1 VwGO für die senatsinterne Geschäftsverteilung geltenden § 21g Abs. 2 Halbs. 2 GVG zulässige Gründe für eine unterjährige Änderung. Damit erweist sich auch die für die Umverteilung der Verfahren angegebene Begründung als ausreichend; sie ermöglicht die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Senatsbeschlusses und wird ihrem Zweck gerecht, den Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschiebung auszuschließen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 4. April 2018 - 3 B 45.16 - juris Rn. 25).

b) Es liegt aber ein Verfahrensfehler vor, weil das Oberverwaltungsgericht die prozessrechtlichen Anforderungen an die Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO verkannt hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 2019 - 8 B 32.19 - ZOV 2020, 68, vom 11. Januar 2022 - 3 BN 6.21 - juris Rn. 19 und vom 19. Januar 2024 - 3 BN 4.23 - juris Rn. 11). Es hätte die Antragsbefugnis der Antragstellerinnen nicht verneinen dürfen, weil sie Tatsachen zu deren Begründung nicht vor Außerkrafttreten der angegriffenen Verordnung vorgetragen haben.

aa) Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO sind keine höheren Anforderungen zu stellen als nach § 42 Abs. 2 VwGO. Deshalb genügt es, wenn ein Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die zur Prüfung gestellte Rechtsvorschrift in einem eigenen subjektiven Recht verletzt wird bzw. worden ist. Die Antragsbefugnis fehlt nur, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können (stRspr, BVerwG, Urteil vom 29. November 2022 - 8 CN 1.22 - BVerwGE 177, 181 Rn. 20 m. w. N.). Als Sachentscheidungsvoraussetzung ist ihr Vorliegen in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 - BVerwGE 164, 74 Rn. 9 und vom 7. November 2024 - 3 CN 1.23 - juris Rn. 17). Ist die angegriffene Norm während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, bleibt dieser zulässig, wenn der Antragsteller bzw. die Antragstellerin weiterhin geltend machen kann, durch die zur Prüfung gestellte Norm oder deren Anwendung in seinen bzw. ihren Rechten verletzt (worden) zu sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - BVerwGE 177, 60 Rn. 9 m. w. N.).

Eine Frist für die Begründung des Normenkontrollantrags oder die Darlegung der Antragsbefugnis sieht § 47 VwGO nicht vor (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. Januar 2023 - OVG 10 A 3.17 - juris Rn. 31; VGH Mannheim, Urteil vom 13. September 2024 - 14 S 1686/23 - juris Rn. 52). Bis zur Entscheidung des Gerichts über den Antrag kann der jeweilige Antragsteller daher Gründe vortragen, aus denen sich die Möglichkeit einer Rechtsverletzung ergeben soll; im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Entscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. September 2022 - 9 C 24.21 - BVerwGE 176, 259 Rn. 16) hat das Normenkontrollgericht auf Grundlage des gesamten Antragsvorbringens zu entscheiden, ob die erforderliche Antragsbefugnis gegeben ist (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2001 - 4 BN 28.01 - juris Rn. 9).

Gründe dafür, abweichend von diesen Grundsätzen bei einer während des Verfahrens außer Kraft getretenen Norm für die Beurteilung der Antragsbefugnis des ursprünglich gestellten Antrags allein das Vorbringen bis zum Außerkrafttreten zu berücksichtigen, sind nicht ersichtlich. Vielmehr spricht gegen die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass der Sache nach hiermit eine von § 47 VwGO nicht vorgesehene Begründungsfrist eingeführt würde. Das Gericht kann sich auch nicht auf den Gedanken stützen, dass ein unzulässiger Rechtsbehelf durch die Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzzieles nicht zu einem zulässigen werden dürfe (vgl. zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO etwa BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 - juris Rn. 23; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 94). Dieser Grundsatz greift ein, wenn im Zeitpunkt der Erledigung Umstände - wie etwa eine versäumte Frist - vorlagen, die bei Fortgang des Verfahrens ohne Eintritt der Erledigung zur Beurteilung des Rechtsbehelfs als unzulässig geführt hätten. Bei der Darlegung der Antragsbefugnis liegt der Fall indes anders. Wäre die angegriffene Regelung des § 17 Corona-BekämpfVO nicht während des Verfahrens außer Kraft getreten, hätten die Antragstellerinnen - wie oben dargestellt - bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zur Möglichkeit einer Rechtsverletzung vortragen können. Dass das Außerkrafttreten der Norm die Berücksichtigung späteren Vorbringens für die Beurteilung der Frage, ob im Zeitpunkt der Erledigung der jeweilige Antragsteller antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 VwGO war, ausschließt, ist mangels gesetzlicher Regelung und vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht erkennbar. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 - (juris Rn. 23); Ausführungen zum Zeitpunkt der für die Bejahung der dort in Rede stehenden Antragsbefugnis erforderlichen Darlegungen können dem Urteil nicht entnommen werden.

bb) Auf dem dargestellten Verfahrensfehler kann die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts beruhen, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Antragstellerinnen haben mit Schriftsatz vom 27. März 2024 Tatsachen zur Begründung ihrer Antragsbefugnis vorgetragen. Ob sich daraus für beide Antragstellerinnen die Möglichkeit einer Verletzung eigener Rechte ergibt, hat das Oberverwaltungsgericht nicht geprüft.

Andere Gründe für die Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags hat das Oberverwaltungsgericht nicht angeführt.

2. Der Senat macht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der Befugnis nach § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

3. Soweit die Antragstellerinnen auch als verfahrensfehlerhaft rügen, dass das Oberverwaltungsgericht im Beschlusswege nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO entschieden hat, kommt es auf diese Rüge angesichts der Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und der Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht nicht mehr an. Hinsichtlich der weiteren Zulassungsrügen der Antragstellerinnen sieht der Senat von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO), weil die Zulassungsrügen der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) eine inhaltliche Teilidentität mit dem erfolgreich geltend gemachten Verfahrensmangel aufweisen und auch bei ihrer Bejahung allein eine Zurückverweisung in Betracht käme.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.