BVerwG, 9. Senat — 9 VR 2.26, 9 VR 2.26 (9 A 18.26)

Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns für ein Erdkabel nach § 44c EnWG sowie des vorzeitigen Beginns für eine damit einhergehende bewilligungsbedürftige Gewässerbenutzung nach § 19 WHG i. V. m. § 17 WHG.

Am 30. September 2022 beantragte die beigeladene Vorhabenträgerin die Planfeststellung für den Neubau und den Betrieb der 110-/380-kV-Höchstspannungsleitung Niederrhein - Utfort - Osterath im Abschnitt Voerde - Rheinberg (Pkt. Voerde - Pkt. Budberg). Das Gesamtvorhaben hat die Rheinquerung als Erdkabelpilot (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 des Energieleitungsausbaugesetzes, im Folgenden: EnLAG) und - zur Überbrückung - als Freileitungsprovisorium zum Gegenstand und ist als Nr. 14 in den Bedarfsplan zum EnLAG aufgenommen. In der Folge hat die Beigeladene ihren Antrag hinsichtlich des Erdkabels von ihrem übrigen Antrag abgeteilt. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2024 hat der Antragsgegner den ersten Teil-Planfeststellungsbeschluss für die Errichtung und den Betrieb des Freileitungsprovisoriums erlassen. Die Planung des Erdkabels befindet sich im Planaufstellungsverfahren, derzeit nach Maßgabe einer fünften Änderung der Unterlagen.

Das zur Planfeststellung beantragte Erdkabel soll das Wasserschutzgebiet L. auf dem Gebiet der Stadt V. nördlich des Rheins in den Schutzzonen IIIA und IIIB queren. Die kürzeste Entfernung zu der Grenze der Schutzzone II beträgt 300 m. Die Antragstellerin betreibt im Wasserschutzgebiet L. ein Wasserwerk und fördert dort mit wasserrechtlicher Bewilligung Trinkwasser aus zwei Brunnen, den Wassergewinnungsanlagen L. I und L. II. Sie ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die zu 100 Prozent der S. ... GmbH gehört, deren Anteile zu 100 Prozent von der Stadt D. gehalten werden.

Mit Schreiben vom 24. September 2025 beantragte die Beigeladene die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns nach § 44c EnWG sowie die Zulassung des vorzeitigen Beginns für damit einhergehende erlaubnis- oder bewilligungsbedürftige Gewässerbenutzungen nach § 17 Abs. 1 WHG.

Mit Bescheid vom 18. November 2025 ließ der Antragsgegner - gestützt auf § 44c EnWG - den energiewirtschaftsrechtlichen vorzeitigen Baubeginn sowie - gestützt auf § 19 Abs. 1 i. V. m.§ 17 Abs. 1 WHG insbesondere für den gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG als erlaubnis- oder bewilligungspflichtig eingestuften Grünlandumbruch - den wasserrechtlichen vorzeitigen Beginn zu. Die zugelassenen Maßnahmen umfassen u. a. Vergrämungsmaßnahmen, insbesondere für Brut- und Rastvögelarten, im gesamten Verlauf der Trasse des Erdkabels mit Ausnahme eines näher definierten Bereichs im Wasserschutzgebiet. Inhalt dieser Maßnahmen sind das Abschieben des Oberbodens auf der Breite des Arbeitsstreifens (im Regelprofil mit einer Breite von 45 m) und einer Tiefe von 30 cm sowie Lagerung des abgeschobenen Oberbodens am Rand des Arbeitsstreifens, Aufstellen von Flatterband oder regelmäßiges Grubbern der Fläche.

Gegen den ihr am 26. November 2025 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin am Montag, den 29. Dezember 2025 Klage (9 A 18.26) erhoben und einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage zu erreichen. Sie hält die Vergrämungsmaßnahmen im Wasserschutzgebiet L. wegen des erhöhten Risikos von Gewässerverunreinigungen für rechtswidrig. In Bezug auf die wasserrechtliche Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG macht sie unter anderem geltend, diese sei nicht von Gesetzes wegen sofort vollziehbar und der Antragsgegner habe das erforderliche Ermessen nicht ausgeübt.

Der Antragsgegner und die Beigeladene treten dem Antrag entgegen.

Das Bundesverwaltungsgericht ist als Gericht der Hauptsache gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO i. V. m. § 1 Abs. 3 Satz 2 EnLAG und Nr. 14 der Anlage zu § 1 Abs. 1 EnLAG für die Entscheidung über den Eilantrag gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (analog) zuständig.

Der Antrag ist zulässig (A.) und teilweise begründet (B.).

A. I. Der Antrag ist nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (analog) statthaft. Die Antragstellerin hat gegen den Zulassungsbescheid vom 18. November 2025 eine Anfechtungsklage erhoben. Eines Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedarf es nach § 110 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 JustG NRW nicht. Der in diesem Zusammenhang begehrte einstweilige Rechtsschutz bestimmt sich nach § 80 Abs. 5 VwGO (analog).

Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist darauf gerichtet, von einer Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts verschont zu bleiben. Im Hinblick darauf, dass die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns nach § 44c Abs. 1 Satz 1 EnWG gemäß § 44c Abs. 4 Satz 1 EnWG von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist, begehrt die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage. In Bezug auf die wasserrechtliche Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG beruft sie sich zudem auf das Fehlen eines gesetzlich oder behördlich angeordneten Sofortvollzugs. Folglich ist ihr Rechtsschutzbegehren dahingehend auszulegen, dass sie insoweit die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage erstrebt (vgl. Külpmann, in: Dombert/​Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 8. Aufl. 2025, § 45 Rn. 7 m. w. N.). Für eine derartige Feststellung in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO besteht ein Rechtsschutzinteresse, weil Antragsgegner und Beigeladene der Klage der Antragstellerin insgesamt die aufschiebende Wirkung abgesprochen haben.

II. Entgegen der Auffassung von Antragsgegner und Beigeladener ist die Antragstellerin entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt.

Für die Antragsbefugnis genügt, dass die Verletzung eigener Rechte des Antragstellers auf der Grundlage der Antragsbegründung als möglich erscheint, also nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2016 - 4 A 4.15 - BVerwGE 157, 73 Rn. 11). Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die vorzeitig nach § 44c EnWG und § 17 Abs. 1 WHG zugelassenen Maßnahmen in ihrem wasserrechtlichen Nutzungsrecht beeinträchtigt zu werden. Sie verfügt über eine wasserrechtliche Bewilligung nach § 8 Abs. 1 WHG zur Entnahme von Grundwasser mit dem Zweck der Gewinnung von Rohwasser, das im Versorgungsgebiet der Stadt D. nach der Aufbereitung als Trink-, Betriebs- und Löschwasser dient. Sie kann sich zudem auf den Belang der öffentlichen Wasserversorgung nach § 50 Abs. 1 WHG und § 38 Abs. 1 LWG NRW berufen. Die Antragstellerin ist nach dem aktuellen, gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 LWG NRW gesetzlich vorgeschriebenen Wasserversorgungskonzept in die öffentliche Wasserversorgung ihrer Muttergesellschaft, des öffentlichen Wasserversorgungsunternehmens der Stadt D., eingebunden (vgl. Zulassungsbescheid S. 24). Sie ist an deren Netz angeschlossen und beliefert diese mit dem von ihr geförderten Wasser. Dass nicht sie in § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung zur Festsetzung des Wasserschutzgebietes für das Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage L. I + II der S. ... GmbH (Wasserwerksbetreiber) vom 23. Juni 1995 (vgl. Amtsblatt für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 12. Juli 1995, S. 286 ff.) als begünstige Person im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 WHG (vormals: § 15 Abs. 1 LWG NRW a. F.) namentlich bezeichnet ist, sondern ihre Muttergesellschaft, ist unschädlich (vgl. zur Bedeutung der Bezeichnung als begünstigte Person: OVG Münster, Urteil vom 18. November 2015 - 11 A 3048/11 - juris Rn. 47 f.). Wie aus dem Namen der Wasserschutzgebietsverordnung hervorgeht, hat der Verordnungsgeber für die Bezeichnung der begünstigten Person maßgeblich auf die Eigenschaft als Wasserwerksbetreiber abgestellt. In diese Eigenschaft ist die Antragstellerin ihrer Muttergesellschaft nachgefolgt.

B. Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

I. Im Fall der faktischen Vollziehung eines Verwaltungsakts ist einstweiliger Rechtsschutz in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Ist der Suspensiveffekt bereits durch die Einlegung des Rechtsbehelfs eingetreten und deswegen für eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Raum, so trifft das Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO bei entsprechendem Rechtsschutzinteresse die Feststellung, dass die Klage aufschiebende Wirkung hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. Juni 1983 - 1 C 36.82 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 42 S. 11 f. und vom 13. August 2019 - 6 VR 3.19 - K & R 2019, 816 Rn. 8). So liegt der Fall hier.

1. Die Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 18. November 2025 hat, soweit sie sich gegen die Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG richtet, aufschiebende Wirkung. Da es an einer anderweitigen gesetzlichen Regelung fehlt, gilt § 80 Abs. 1 VwGO, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage - auch gegen Verwaltungsakte mit Doppelwirkung nach § 80a VwGO - aufschiebende Wirkung haben. Rechtsbehelfen Dritter gegen eine Entscheidung nach § 17 Abs. 1 WHG kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu (vgl. Czychowski/​Reinhardt, in: Czychowski/​Reinhardt, WHG, 13. Aufl. 2023, § 17 Rn. 26 und Häfner, in: Schink/​Fellenberg, GK-WHG, 1. Aufl. 2021, § 17 Rn. 51), wenn nicht die sofortige Vollziehung angeordnet wird.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsgegner die Zulassung nach § 17 Abs. 1 WHG mit einer Zulassung des vorzeitigen Baubeginns nach § 44c EnwG verbunden hat, die ihrerseits von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist. Dass beide Entscheidungen in einem Bescheid zusammengefasst wurden, berührt die rechtliche Selbständigkeit der jeweils auf einer eigenen fachgesetzlichen Rechtsgrundlage beruhenden Verwaltungsakte nicht.

Die Zuständigkeits- und Verfahrenskonzentration nach § 19 Abs. 1 WHG bewirkt zwar eine Einbindung der wasserrechtlichen Erlaubniserteilung in das Planfeststellungsverfahren und führt dazu, dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Klage und Widerspruch gegen den Planfeststellungsbeschluss auch auf die wasserrechtlichen Erlaubnisse Anwendung findet (vgl. zu § 14 Abs. 1 WHG a. F. und § 10 Abs. 6 Satz 1 LuftVG: BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005.04 - BVerwGE 123, 241 <243>). Dies ist auf Entscheidungen über die Zulassung vorzeitiger Maßnahmen vor Erlass des Planfeststellungsbeschlusses jedoch nicht übertragbar. Während an der Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis, die im Zusammenhang mit einem Planfeststellungsverfahren steht, gerade wegen der Verbindung mit dem insgesamt beschleunigt voranzutreibenden Vorhaben ein besonderes, nicht im Wasserhaushaltsgesetz angelegtes Eilbedürfnis besteht, setzt die Zulassungsentscheidung des vorzeitigen Beginns nach § 17 WHG bereits tatbestandlich ein besonderes Interesse an einer vorzeitigen Gewässerbenutzung voraus, der Beschleunigungszweck ist der Bestimmung damit immanent. Anders als für vorzeitige Maßnahmen nach § 44c EnWG oder anderen fachgesetzlichen Regelungen (vgl. § 17 Abs. 2 FStrG oder § 18 Abs. 2 AEG) hat der Gesetzgeber jedoch davon abgesehen, den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Entscheidungen nach § 17 WHG gesetzlich vorzusehen, und es den Behörden überlassen, von der Möglichkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die insofern einschlägige Behördenpraxis für eine gleichzeitig mit einer energiewirtschaftsrechtlichen Zulassung des vorzeitigen Baubeginns erlassene wasserrechtliche Zulassung des Beginns nicht beanstandet (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Februar 2023 - 4 VR 1.23 - EnWZ 2023, 364 Rn. 3 und Rn. 24 sowie vom 19. Dezember 2024 - 7 VR 9.24 - juris Rn. 2 und Rn. 12). Überdies hat der Gesetzgeber den in § 44c Abs. 4 Satz 1 EnWG gesetzlich angeordneten Sofortvollzug ausdrücklich nur auf verbundene Vollstreckungsmaßnahmen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz erstreckt.

2. Die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die im Bescheid vom 18. November 2025 verfügte Zulassung des vorläufigen Beginns ist insoweit geboten, als der Schutz des von der Antragstellerin geltend gemachten wasserrechtlichen Nutzungsrechts und des Belangs der öffentlichen Wasserversorgung betroffen sind. Dies beschränkt sich auf die unter A.I.3 zugelassenen Vergrämungsmaßnahmen, soweit diese im Wasserschutzgebiet L. stattfinden. Eine weitere räumliche Eingrenzung ist nicht angezeigt. Der Antragsgegner bezieht die Zulassung nach § 17 Abs. 1 WHG auf den aus den Vergrämungsmaßnahmen resultierenden Umbruch von Grünland, den er als Maßnahme ansieht, die gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG geeignet ist, dauernd oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit herbeizuführen. Eine Bezeichnung der einzelnen Flächen, auf denen ein Grünlandumbruch stattfinden wird, leistet der verfahrensgegenständliche Bescheid nicht. Es ist nicht Aufgabe des Senats, dies nachzuholen (vgl. auch Nebenbestimmung A.II.4.19, der eine Anzeige der von dem Grünlandumbruch betroffenen Flächen während der Arbeiten verlangt; Zulassungsbescheid S. 5 f., 15 und 48).

3. Der Senat hat erwogen, ob der festgestellte Mangel nach § 80c Abs. 2 VwGO analog außer Acht gelassen werden kann.

Obwohl das Fehlen einer Anordnung der sofortigen Vollziehung kein Mangel des angefochtenen Verwaltungsakts im Sinne von § 80c Abs. 2 Satz 1 VwGO ist, ließe sich erwägen, § 80c Abs. 2 Satz 1 VwGO auf die zunächst unterlassene, aber bereits in Aussicht gestellte Anordnung der sofortigen Vollziehung analog anzuwenden. Dies kann indes offenbleiben. Denn der Entscheidung nach § 17 Abs. 1 WHG haftet darüber hinaus ein materieller Mangel an, weil der Antragsgegner das ihm in § 17 Abs. 1 WHG eröffnete Ermessen nicht ausgeübt hat. Wegen der grundsätzlichen Ergebnisoffenheit dieser Entscheidung ist nicht im Sinne von § 80c Abs. 2 Satz 1 VwGO offensichtlich, dass jedenfalls dieser Mangel in absehbarer Zeit behoben sein wird (BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2025 - 11 VR 12.25 - BayVBl. 2025, 857 Rn. 36).

II. In dem Umfang, in dem die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG festzustellen ist, ist auch die aufschiebende Wirkung dieser Klage gegen die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns nach § 44c Abs. 1 EnWG anzuordnen. Denn insoweit überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehbarkeit seines Bescheids.

Die unter A.I.3 zugelassenen Vergrämungsmaßnahmen stützen sich sowohl auf § 44c EnWG als auch auf § 17 Abs. 1 WHG, wobei die energiewirtschaftsrechtlichen Maßnahmen im Wasserschutzgebiet ohne die wasserrechtliche Benutzung nicht durchgeführt werden können. Soweit die Gewässerbenutzung nicht erfolgen kann und deshalb die wasserrechtlichen Voraussetzungen für die Vergrämungsmaßnahmen nicht erfüllt sind, fehlt es an einem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zulassung nach § 44c EnWG.

III. Im Übrigen ist der Antrag abzulehnen. Hinsichtlich der weiteren im Bescheid vom 18. November 2025 vorzeitig zugelassenen Maßnahmen hat die Antragstellerin kein schutzwürdiges Interesse an einer aufschiebenden Wirkung ihrer Klage dargetan.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2023 - 4 VR 1.23 - juris Rn. 25).