BVerwG, 1. Wehrdienstsenat — 1 W-VR 2.26

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten des ... beim ... in ... (DP-ID ...).

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September ... enden. Im März 2020 wurde er zum Oberst befördert und mit Wirkung vom 1. Januar 2020 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Nach einer Verwendung in den USA wird er seit Oktober ... beim ..., aktuell als Referatsgruppenleiter, verwendet.

Der ... geborene Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März ... enden. Er wurde im März 2024 zum Oberst befördert und mit Wirkung vom Januar 2024 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Zum 1. Januar 2024 wurde er auf den Dienstposten eines Gruppenleiters der ... beim ... versetzt. Seit April 2025 wird er auf dem entsprechenden Dienstposten beim ... verwendet.

Am 15. November 2025 entschied der Hauptabteilungsleiter ... im Bundesministerium der Verteidigung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, nachdem der bisherige Dienstposteninhaber zum 1. April 2026 in den Ruhestand versetzt wird.

Der Besetzungsentscheidung liegt die am 1. Oktober 2025 getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" zugrunde. Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren - Stand 11. November 2025 - weist die Hauptaufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens aus und führt zwingende und wünschenswerte Kriterien des Anforderungsprofils an. Ausweislich von Punkt 2.2 des Planungsbogens wurden auch weitere Kandidaten und Kandidatinnen betrachtet, erfüllten jedoch mindestens eines der zwingenden Kriterien nicht oder seien nicht im Wesentlichen leistungsgleich beurteilt. Eine Fassung des Planungsbogens vom 11. September 2025 führte die mitbetrachteten, aber nicht im Wesentlichen gleich beurteilten weiteren Kandidaten - darunter auch den Antragsteller - namentlich auf.

Der Antragsteller war zum Stichtag 31. Juli 2023 mit "C+" bewertet worden, während der Beigeladene zum selben Stichtag - allerdings im Dienstgrad Oberstleutnant - mit "A+" bewertet worden waren.

Unter dem 25. November 2025 wurde der Wechsel des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum 1. April 2026 verfügt.

Nachdem dem Antragsteller die Auswahlentscheidung am 24. November 2025 mitgeteilt worden war, erhob er am 22. Dezember 2025 Beschwerde. Er rügte einen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese, eine fehlerhafte Dokumentation sowie die Missachtung der Gleichwertigkeit von Beurteilungen bzw. der Vergleichbarkeit von Bewerbern und begehrte zudem Akteneinsicht.

Am 27. Februar 2026 hat der Antragsteller Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Er macht unter Darstellung des chronologischen Ablaufes seiner Verwendungsplanung seit Oktober 2023 geltend, seine Mitbetrachtung für die Nachfolge des zum 31. März 2026 in den Ruhestand tretenden ... beim ... sei mit seinem Personalführer schon vor seiner Versetzung in die USA besprochen gewesen. Als Referatsgruppenleiter ... im ... sei er der ständige Vertreter des ... gewesen. Nach einer Verwendung in den USA und einer vorübergehenden Verwendung auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt für "Einsatzrückkehrer" sei er als Nachfolger des scheidenden ... in Aussicht genommen gewesen. Dass diese geplante Anschlussverwendung nicht erfolgen werde, sei ihm erst kurz vor seiner Rückkehr aus den USA mitgeteilt worden. Die geänderte Nachfolgeplanung für den ...dienstposten sei auch für weitere Vorgesetzte und auch den ausgewählten Kandidaten überraschend gewesen. Ihm selbst sei mitgeteilt worden, mit einer A 15-Beurteilung in ein Umspruchverfahren für einen B 3-Dienstposten zu gehen, sei juristisch wasserdicht. Die militärische Gleichstellungsbeauftragte habe ihm am 27. November 2025 bestätigt, in dem Auswahlverfahren nicht involviert gewesen zu sein. Sie habe nur am Tage der Bekanntgabe eine E-Mail erhalten. Eine Besprechung mit der Abteilungsleiterin Planung habe ergeben, dass er in weiteren Verfahren zur Besetzung von B 3-Dienstposten mitbetrachtet werde, aber ein von ihm selbst angesprochener Dienstposten im Bundesministerium der Verteidigung nach Ansicht der Abteilungsleiterin für ihn eher nicht in Betracht komme.

Wegen der Nachbesetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen habe er einen Anordnungsgrund. Die Besetzung schaffe die laufbahnrechtliche Voraussetzung für die spätere Beförderung. Damit werde die Verwirklichung seines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert. Der Beigeladene führe seit dem 2. Februar 2026 die Geschäfte des Dienstpostens kommissarisch und werde diesen am 27. März 2026 offiziell übernehmen.

Er habe auch einen Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG. Die im vorangegangenen Auswahlverfahren geltenden Bedarfsträgerforderungen seien sachwidrig geändert worden, um zielgerichtet den Beigeladenen auswählen zu können. Dieser sei nach den ursprünglichen Bedarfsträgererfordernissen gar nicht in die Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Gefordert worden seien zuvor nämlich zwei Vorverwendungen auf der Ebene A 16, davon mindestens eine im Kompetenzbereich Organisation. Nach den Hauptaufgaben des Dienstpostens, deren Umfang erheblich angewachsen sei, sei die Abschwächung dieser bisherigen Bedarfsträgerforderungen nicht zu rechtfertigen und nur durch sachfremde Erwägungen zu erklären. Der Beigeladene würde zudem das zwingende Kriterium einer "Bewährung in einer Aufbau-VorVwdg Org HöhKdoBeh TSG oder UstgBer oder Abt Org SKA" nicht erfüllen, da die für ihn herangezogenen Verwendungen einen abgeschlossenen Beurteilungszeitraum von zwei Jahren nicht erreichten. Auch die weichen Bedarfsträgerforderungen enthielten ein Kriterium, das allein der ausgewählte Kandidat erfülle und das für die Erfüllung der Aufgaben des Dienstpostens nicht notwendig sei, also nur dessen Bevorzugung vor anderen Kandidaten diene. Für den Leistungsvergleich seien zudem keine vergleichbaren Grundlagen herangezogen worden. Die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Juli 2023 sei für den Beigeladenen auf der Ebene A 15, für ihn selbst und andere Kandidaten aber auf der Ebene A 16 erstellt worden. Er selbst erfülle alle zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils und weise auch alle möglichen Qualifikationen für den Dienstposten auf. Die Auswahl sei auch formell rechtswidrig, da die zuständige Gleichstellungsbeauftragte in das Auswahlverfahren nicht eingebunden und erst nach der Entscheidung informiert worden sei.

Der Antragsteller beantragt,

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

Der Antragsteller habe keinen Anordnungsgrund, weil der Beigeladene erst zum 1. April 2026 auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt werde. Hieran ändere der Umstand nichts, dass er Vertreter des ... sei. Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch. Er erfülle zwar ebenso wie der Beigeladene die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils, könne sich diesem gegenüber aber im unmittelbaren Leistungsvergleich nicht durchsetzen, da er mit "C+" nicht im Wesentlichen gleich beurteilt sei, wie der mit "A+" bewertete Beigeladene.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Antrag gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 WBO nicht entgegen, da das Bundesministerium der Verteidigung in seiner Stellungnahme vom 12. März 2026 eine Abhilfe ausdrücklich abgelehnt hat (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 15).

2. Für keine der begehrten einstweiligen Anordnungen besteht ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

a) Soweit der Antragsteller eine Vorlage seines Antrages auf gerichtliche Entscheidung erreichen will, ist er auf eine einstweilige Anordnung nicht angewiesen, um seinen Antrag beim Bundesverwaltungsgericht anhängig zu machen. Einem Antragsteller ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO die Möglichkeit eröffnet, seinen Antrag als Untätigkeitsantrag selbst bei Gericht anzubringen, wenn sich die nach § 21 Abs. 3 Satz 4 WBO zwingend vorgesehene Vorlage durch das Bundesministerium der Verteidigung über einen Zeitraum von einem Monat hinaus verzögert (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. März 2023 - 1 WB 32.21 - NZWehrr 2023, 345 Rn. 24 m. w. N. und vom 26. September 2024 - 1 WB 8.24 - juris Rn. 26). Da der Antrag auf gerichtliche Entscheidung am 22. Dezember 2025 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangen ist, ist dies zwischenzeitlich der Fall.

b) Soweit der Antragsteller eine Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen oder hilfsweise dessen kommissarische Betrauung mit den Aufgaben des Dienstpostens verhindern will, bedarf er zur Sicherung seiner Position im Hauptsacheverfahren, das in diesem Rechtsweg allein die Besetzung des förderlichen Dienstpostens und nicht die Beförderung betreffen kann, noch keiner einstweiligen Anordnung.

Denn eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund allenfalls daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist allerdings erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - juris Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 ​- 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).

Diese Zeitspanne ist hier aber noch nicht einmal nach dem Vortrag des Antragstellers selbst abgelaufen, der geltend macht, dass dem Beigeladenen seit Anfang Februar 2026 die Aufgaben des fraglichen Dienstpostens kommissarisch übertragen seien. Die durch das Bundesministerium der Verteidigung vorgelegte Versetzungsverfügung vom 25. November 2025 weist aus, dass der Beigeladene erst zum 1. April 2026 auf den fraglichen Dienstposten versetzt werden wird. Grundsätzlich erst ab diesem Zeitpunkt kann er einen Erfahrungsvorsprung erwerben, der erst nach sechs weiteren Monaten beurteilungsrelevant wird und einen Anordnungsgrund begründen kann. Ob der Beigeladene als Vertreter des noch nicht in den Ruhestand versetzten aktuellen Inhabers des streitgegenständlichen Dienstpostens diesen als sein ständiger Vertreter in einem für Urlaubs- oder Krankheitsvertretung üblichen zeitlichen Umfang vertritt, ist nicht beurteilungsrelevant und begründet damit auch keinen Anordnungsgrund.

Es kommt daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht auf einen Anordnungsanspruch des Antragstellers und die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Auswahlentscheidung an.