BGH, 1. Zivilsenat — I ZR 199/12

I. Die Beklagte stellt Futtermittel her und bewirbt diese im Internet mit der Bezeichnung "c. ContraWurm für Pferde" sowie mit den Kennzeichnungen "c. ContraWurm Hund" bzw. "c. ContraWurm Katze". Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb, sieht hierin eine nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 LFGB, Art. 13 Abs. 3 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 767/2009 über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln unzulässige und damit auch wettbewerbswidrige gesundheitsbezogene Werbung für Futtermittel. Das Landgericht hat der auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten gerichteten Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweisbeschluss vom 10. Juli 2012 mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 29. August 2012 zurückgewiesen. Den Streitwert für das Klageverfahren hat es dabei - wie auch schon zuvor mit Beschluss vom 10. Juli 2012 - auf 15.500 € festgesetzt.

Die Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Mit der Revision möchte sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Der Kläger beantragt, die Nichtzulassungsbeschwerde zu verwerfen, hilfsweise, sie zurückzuweisen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil die Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, dass der Wert der von ihr mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € übersteigt (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO).

1. Die Beschwer der Beklagten richtet sich allerdings danach, wie sich das ausgesprochene Verbot zu ihrem Nachteil auswirkt. Er kann daher auch höher sein als der nach dem Interesse des Klägers an der Unterlassung zu bemessende Streitwert der Sache (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, AfP 2011, 261 Rn. 4 f. - Der Marktführer, mwN).

2. Die Beklagte hat allerdings nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Wert der von ihr mit der Revision geltend zu machenden Beschwer nach diesen Grundsätzen den Betrag von 20.000 € übersteigt.

a) Die Beklagte hat mit der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung ein Schreiben ihrer Rechtsabteilung an ihren vorinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten vorgelegt, nach dem ihr durch die Verurteilung und die dadurch notwendig werdende generelle Produktneueinführung ein "absoluter Umsatzwegfall von derzeit 140.000 €" entstünde. Hinzu kämen Kosten für die erforderliche Umgestaltung der Etikettierung der noch auf Lager befindlichen Ware, für die Vernichtung vorhandener Werbemittel sowie für deren Neuerstellung in Höhe von 102.980,99 €. Diese Angaben stellen sich jedoch deshalb als nicht glaubhaft (gemacht) dar, weil sie in Widerspruch zu der von der Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung weiterhin vorgelegten Bestätigung ihres Steuerberaters stehen, der den Verlust der Beklagten durch die Umstellung des Produktnamens "Kontrawurm" anhand der ihm vorgelegten Unterlagen und erteilten Auskünfte (nur) auf mindestens 25.000 € veranschlagt hat.

b) Mangels konkreter Darstellung, wie der Steuerberater zu seiner Einschätzung eines Mindestschadens von 25.000 € gelangt ist, sowie angesichts dessen, dass diese Einschätzung auf Auskünften der Beklagten aufbaut und die von dieser gemachten Angaben - wie dargelegt - ihrerseits Bedenken unterliegen, kann ebensowenig von einem Mindestschaden der Beklagten in Höhe von 25.000 € und damit auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte durch ihre Verurteilung in dieser Höhe beschwert ist.

3. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Übrigen auch nicht deshalb nach § 522 Abs. 3 ZPO statthaft, weil das Berufungsgericht in seinem Zurückweisungsbeschluss vom 14. August 2012 den Vortrag im zu diesem Zeitpunkt bereits zu den Akten gelangten Schriftsatz der Beklagten vom selben Tag unberücksichtigt gelassen hat. Die Beklagte kann mit ihrem hierauf bezogenen Vorbringen schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Hinausgabe des auf den 14. August 2012 datierten Zurückweisungsbeschlusses ausweislich des Inhalts der Gerichtsakte auf einem Kanzleiversehen beruhte. Außerdem ist der - damit ohnedies nicht gegebene - Fehler dadurch geheilt worden, dass das Berufungsgericht nachfolgend am 29. August 2012 einen weiteren Zurückweisungsbeschluss erlassen hat, indem es sich auch mit dem im Schriftsatz der Beklagten vom 14. August 2012 enthaltenen Vortrag auseinandergesetzt hat. Überdies eröffnet auch der geänderte § 522 Abs. 3 ZPO dem Berufungsführer, dessen Rechtsmittel durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen worden ist, die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 ZPO nur dann, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € übersteigt (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 523 Rn. 29).

III. Bei der Streitwertfestsetzung war zu berücksichtigen, dass Abmahnkosten, wenn sie - wie hier - neben dem Hauptanspruch als Nebenforderung geltend gemacht werden, weder den Streitwert noch den Beschwerdewert erhöhen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - I ZR 142/11, juris Rn. 5 mwN).