BGH, 1. Zivilsenat — I ZR 172/08

Die Beklagte, eine Zahnärztin, bietet in ihrer Praxis in R. in Nordrhein-Westfalen kieferorthopädische Leistungen an. Sie erwarb durch einen Studiengang an der österreichischen Donau-Universität Krems den Titel "Master of Science Kieferorthopädie", den sie im Rahmen ihrer Internetpräsentation führt.

Die Kläger sind als Zahnärzte mit Praxissitz in der Nachbarstadt M. tätig. Sie führen die von der Zahnärztekammer Nordrhein zuerkannte Fachbereichsbezeichnung "Fachzahnarzt/Fachzahnärztin für Kieferorthopädie".

Die Kläger haben die Führung der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" wegen Verstoßes gegen berufsrechtliche Vorschriften und wegen Irreführung des angesprochenen Publikums als wettbewerbswidrig beanstandet.

Sie haben beantragt,

Zudem haben die Kläger die Zahlung von Abmahnkosten begehrt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, die beanstandete Bezeichnung sei ein österreichischer akademischer Grad. Zu dessen Führung sei sie auch in Deutschland berechtigt.

Das Landgericht hat dem Unterlassungsbegehren stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung eines Teils der Abmahnkosten verurteilt (LG Kleve, Urt. v. 10.8.2007 - 8 O 3/07, juris). Auf die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.9.2008 - 20 U 144/07, juris = GRUR-RR 2009, 186 (Ls.)).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11, §§ 5, 8 Abs. 1 UWG 2004 wegen Verletzung berufsrechtlicher Vorschriften und wegen Irreführung verneint und zur Begründung ausgeführt:

Der Beklagten sei der akademische Grad eines "Master of Science Kieferorthopädie" von der Donau-Universität Krems rechtmäßig verliehen worden. Sie sei deshalb auch berechtigt, ihn im Inland zu führen. Der Verbotsausspruch sei auch nicht wegen Irreführung des Publikums über die Bedeutung der angegriffenen Bezeichnung nach §§ 3, 5 UWG begründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

1. Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Verbotsanspruch wegen Führung der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" zu.

a) Die Kläger haben ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Jahr 2006 begangene Zuwiderhandlungen vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Tz. 18 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung).

Das zur Zeit der von den Klägern beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414) ist zwar Ende 2008, also nach Verkündung des Berufungsurteils, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung.

Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und wird im Streitfall durch die Regelungen der Richtlinie 2005/29/EG auch nicht berührt (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 8 der Richtlinie; vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 179/07, GRUR 2009, 886 Tz. 18 = WRP 2009, 1513 - Die clevere Alternative; GRUR 2009, 1077 Tz. 21 - Finanz-Sanierung). Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und in §§ 3, 5 UWG sind vorliegend ohne Bedeutung.

b) Den Klägern steht wegen der Führung der beanstandeten Bezeichnung durch die Beklagte kein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG i.V. mit §§ 33, 35 Abs. 1 Satz 1 Heilberufsgesetz NRW (HeilBerG NRW) vom 9. Mai 2000 (GV. NRW S. 403) und § 12 der Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein vom 26. November 2005 zu.

aa) Die vorstehenden Bestimmungen des Heilberufsgesetzes NRW und der Berufsordnung der Zahnärztekammer sind allerdings Marktverhaltensregeln i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Die Bestimmungen regeln die Bezeichnungen, die der kammerangehörige Zahnarzt führen darf. Sie betreffen die Selbstdarstellung des Zahnarztes und wirken sich daher unmittelbar auf seine Werbemöglichkeiten aus. Ihnen kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung; Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 77/07, GRUR 2010, 349 Tz. 19 = WRP 2010, 518 - EKW-Steuerberater).

bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die Beklagte mit der Führung der beanstandeten Bezeichnung nicht gegen berufsrechtliche Vorschriften über die Führung akademischer Grade oder Gebietsbezeichnungen verstoßen hat.

(1) Die Beklagte, die Angehörige der Zahnärztekammer Nordrhein ist (§ 1 Satz 1 Nr. 5, § 2 Abs. 1 HeilBerG NRW), darf nach § 12 Abs. 2 der Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein akademische Titel und Grade nur in der in Deutschland zulässigen Form führen. Zu den akademischen Graden rechnet der "Master of Science Kieferorthopädie" der Donau-Universität Krems, der der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verliehen worden ist. Die Rechtsgrundlage für die Verleihung dieses akademischen Grades ist eine Vorschrift des österreichischen Rechts, und zwar § 1 der 403. Verordnung der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur über den akademischen Grad "Master of Science (Kieferorthopädie)", Universitätslehrgang "Kieferorthopädie (MSc)" der Donau-Universität Krems (BGBl. für die Republik Österreich vom 21.10.2004 Teil II). Nach Art. 2, 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Republik Österreich über die Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich vom 13. Juni 2002 (BGBl. 2004 II S. 127) sind die Inhaber eines in Art. 2 genannten Grades berechtigt, diesen Grad im jeweils anderen Staat zu führen. Zu den österreichischen akademischen Graden, die in Deutschland geführt werden dürfen, gehört der Mastergrad.

(2) Die Führung des Mastergrades in der beanstandeten Form verstößt auch nicht gegen §§ 33, 35 Abs. 1 Satz 1 HeilBerG NRW, die als berufsrechtliche Regelungen zur Führung geschützter Berufsbezeichnungen nach Art. 5 Abs. 4 des deutsch-österreichischen Abkommens unberührt bleiben. Nach §§ 33, 35 Abs. 1 Satz 1 HeilBerG NRW können Kammerangehörige neben der Berufsbezeichnung weitere Bezeichnungen führen, die auf besondere Kenntnisse in einem bestimmten beruflichen Gebiet (Gebietsbezeichnung) oder Teilgebiet (Teilgebietsbezeichnung) oder auf Bereiche (Zusatzbezeichnung) hinweisen (§ 33 Satz 1 HeilBerG NRW) oder die die Kammer bestimmt hat (§ 33 Satz 2 HeilBerG NRW), wenn sie eine entsprechende Anerkennung erhalten haben (§ 35 Abs. 1 Satz 1 HeilBerG NRW). Wer die Anerkennung auf dem Gebiet der Kieferorthopädie erhalten hat, führt nach § 8 Abs. 1 der Weiterbildungsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein vom 17. Mai 2003 die Bezeichnung "Fachzahnarzt/Fachzahnärztin für Kieferorthopädie" oder "Kieferorthopäde/Kieferorthopädin". Gegen diese Bestimmungen verstößt die Beklagte nicht, weil sie die nach der Weiterbildungsordnung der Zahnärztekammer Fachzahnärzten vorbehaltenen Bezeichnungen nicht führt. Sie verwendet auch keine zum Verwechseln ähnliche Angaben.

c) Der Unterlassungsantrag erweist sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Irreführung als nach § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 und 4, § 8 Abs. 1 UWG begründet.

Eine geschäftliche Handlung ist wegen Irreführung unlauter, wenn sie unwahre Angaben über die Befähigung oder den Status des Unternehmers (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG) oder seine Zulassung enthält (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 UWG).

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" auf der mit K 4 bezeichneten Internetseite sei aufgrund des Gesamtzusammenhangs, in dem die Angabe angeführt werde, nicht irreführend. Anders verhalte es sich bei dem weiteren Auftritt der Praxis im Internet, bei dem die Beklagte mit dem Zusatz "Master of Science KFO" bzw. "MSc" und dem Tätigkeitsschwerpunkt "Kieferorthopädie" bezeichnet sei. Diese Verwendung der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" und eine entsprechende Angabe auf einem Praxisschild seien vorliegend auch dann nicht unlauter, wenn die angesprochenen Verkehrskreise diese Angabe irrtümlich als eine Fachzahnarztbezeichnung nach der Weiterbildungsordnung der Zahnärzte ansähen. In diesem Fall beruhe das unrichtige Verständnis des Verkehrs auf der an sich zutreffenden Angabe des von der Beklagten erworbenen Mastergrades der österreichischen Universität. Liege eine objektiv richtige Angabe vor, die der Verkehr nur unrichtig auffasse, seien strengere Anforderungen an die Irreführungsquote und eine Interessenabwägung erforderlich. Vorliegend seien etwaige Missverständnisse des Publikums über die mit dem Titel "Master of Science Kieferorthopädie" verbundene Qualifikation hinzunehmen. Gefahren für die Gesundheit der Patienten gingen von der Verwendung des akademischen Grades durch die Beklagte nicht aus. Dieser fehle nicht die fachliche Qualifikation auf dem Gebiet der Kieferorthopädie. Die von der Verwendung der beanstandeten Bezeichnung ausgehenden Wirkungen bestünden in der Umleitung der Patienten, weil sie den Titel der Beklagten als eine im Verhältnis zur Fachzahnarztbezeichnung der Kläger zumindest gleiche Qualifikation ansähen. Diese Folgen seien jedoch hinzunehmen, weil das Interesse der Beklagten an der Führung ihres rechtmäßig erlangten Titels nicht zurückzutreten brauche. Interessen der Verbraucher erforderten keine Untersagung. Das Publikum sei im Gesundheitswesen daran gewöhnt, auf eine Vielzahl von Spezialisierungen zu treffen. Von ihm könne erwartet werden, dass es sich über die Bedeutung der Spezialisierungen unterrichte.

bb) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, das Kaufverhalten oder die Entscheidung über die Inanspruchnahme einer Dienstleistung durch die angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die Anwendung des § 5 UWG grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BGH, Urt. v. 22.4.1999 - I ZR 108/97, GRUR 2000, 73, 75 = WRP 1999, 1195 - Tierheilpraktiker; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei). An diesen Grundsätzen hat sich durch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken nichts geändert (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rdn. 2.202; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 264; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 5 Rdn. 193; Nordemann in Götting/Nordemann, UWG, § 5 Rdn. 0.120; a.A. Harte/Henning/Dreyer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 196). Denn nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraktik auch mit sachlich richtigen Angaben als irreführend, wenn sie zur Täuschung des Durchschnittsverbrauchers geeignet ist; gemäß Art. 13 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG müssen die vorgesehenen Sanktionen verhältnismäßig sein.

(1) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Ausmaß der Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise getroffen. Zugunsten der Revision ist daher davon auszugehen, dass die bei einer objektiv richtigen Angabe an die erforderliche Irreführungsquote zu stellenden Anforderungen erfüllt sind.

(2) Ohne Erfolg zieht die Revision das Ergebnis der Abwägung der widerstreitenden Interessen mit der Rüge in Zweifel, das Berufungsgericht sei von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen ausgegangen und habe die betroffenen Interessen unrichtig gewichtet.

Entgegen der Annahme der Revision hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, mit der beanstandeten Bezeichnung gehe eine Verunsicherung der Kranken einher. Entsprechende Feststellungen ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass durch die Verwendung der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" Patienten veranlasst werden, sich an die Beklagte zu wenden, weil sie die beanstandete Bezeichnung als eine gleiche oder höhere Qualifikation als die Fachzahnarztbezeichnung ansehen. Die gegenteilige von der Revision gezogene Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach kann das Führen von Zusätzen, die im Zusammenhang mit den geregelten Qualifikationsbezeichnungen und Titeln zu Irrtümern und damit zu einer Verunsicherung von Kranken führen können, das Vertrauen in den Arztberuf untergraben und langfristig negative Auswirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung haben (BVerfGE 85, 248, 261; BVerfG NJW 1993, 2988, 2989; 1994, 1591, 1592; 2001, 2788, 2789; 2002, 1864, 1865). In den Entscheidungen wird die Verunsicherung von Kranken nur als eine mögliche Folge angeführt. Zudem betreffen die Entscheidungen keine Zusätze oder Titel, deren Führung nach gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich erlaubt ist. Die Irreführung der Verbraucher ergibt sich vorliegend auch nicht aus einer besonderen Art der Präsentation der angegriffenen Bezeichnung auf der Internetseite der Beklagten, sondern nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus einer gewissen Vielfalt und Unübersichtlichkeit von Spezialisierungen im Gesundheitswesen. Folgen daraus Unklarheiten oder Missverständnisse, kann von den angesprochenen Verkehrskreisen erwartet werden, dass sie sich über die Bedeutung der in Rede stehenden Bezeichnungen informieren.

Im Streitfall bestehen auch keine Verbraucherinteressen, die ein Verbot rechtfertigen und unter dem Gesichtspunkt des Gemeinwohls als verhältnismäßig erscheinen lassen könnten. Vergeblich beanstandet die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts, von der Verwendung der fraglichen Bezeichnung gingen keine Gefahren für die Zahngesundheit von Patienten aus. Diese Feststellung hat das Berufungsgericht darauf gestützt, dass die Beklagte mit dem Studiengang an der Donau-Universität Krems eine zusätzliche Qualifikation auf dem Gebiet der Kieferorthopädie erworben hat und die Kläger nicht dargelegt haben, dass die Weiterbildung keine nennenswerten Kenntnisse vermittelt. Dem hält die Revision ohne Erfolg entgegen, die in dem Studiengang vermittelten Kenntnisse und Fertigkeiten blieben hinter denjenigen eines Fachzahnarztes der Kieferorthopädie zurück. Darauf kommt es indes nicht an, weil sich daraus noch keine Gefahren für die Gesundheit der Patienten ergeben. Auch eine eigenverantwortliche Entscheidung von Patienten, einen Fachzahnarzt der Kieferorthopädie und nicht einen Zahnarzt ohne diese Weiterbildung aufzusuchen, wird durch die beanstandete Bezeichnung nicht in einem ins Gewicht fallenden Umfang betroffen. Eine etwaige Annahme des Verkehrs, aus der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" ergebe sich eine durch gewisse seriöse Standards gesicherte wissenschaftliche Vertiefung des Sachgebiets der Kieferorthopädie, die der fachzahnärztlichen Weiterbildung entspreche, beruht - wovon die Revision selbst ausgeht - auf Vermutungen. Stellt der Verkehr in diesem Zusammenhang aber nur Vermutungen an und ist den interessierten Patienten die Einholung von Informationen zumutbar, haben die durch die Führung der beanstandeten Bezeichnung berührten Verbraucherinteressen kein besonderes Gewicht. Sind aber Verbraucherinteressen nur unwesentlich berührt, überwiegt das Interesse der Beklagten, den rechtmäßig erlangten akademischen Grad zu führen, das Interesse der Kläger, dass die Wahl des Zahnarztes nicht durch unrichtige Vorstellungen in der Bevölkerung über die mit der Bezeichnung "Master of Science Kieferorthopädie" verbundene Qualifikation beeinflusst wird.

2. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ist nicht gegeben, weil kein Unterlassungsanspruch besteht und die Abmahnung deshalb unbegründet war.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.