BGH, 5. Zivilsenat — V ZB 15/14

Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Teilungserklärung (TE) zufolge richtet sich das Stimmrecht nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile, von denen der Klägerin mehr als die Hälfte zustehen. § 10 Nr. 4 TE sieht vor, dass „die Versammlung“ einem Wohnungseigentümer, der mit der Zahlung von Beiträgen länger als einen Monat in Verzug ist, das Stimmrecht entziehen kann.

Zu Beginn der Wohnungseigentümerversammlung vom 1. November 2010 verlas der Geschäftsführer der Verwalterin § 10 Nr. 4 TE und wies darauf hin, dass die Klägerin mit Hausgeldzahlungen für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt 6.290 € in Rückstand sei. Sodann erklärte er entweder - so die ursprüngliche Fassung des Versammlungsprotokolls -, die Klägerin sei nicht stimmberechtigt, oder - so der Inhalt des nachträglich berichtigten Protokolls - dass säumige Mitglieder von der Abstimmung ausgeschlossen werden könnten. Anschließend wurden verschiedene Beschlüsse gefasst. Die Klägerin nahm an der Abstimmung jeweils nicht teil und wies dabei auf ihre „fehlende Stimmberechtigung“ hin.

Mit ihrer - soweit von Interesse - gegen die übrigen Wohnungseigentümer (Beklagte zu 1 und 3 bis 6) gerichteten Klage hat die Klägerin die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten (TOP) 1a (Jahresabrechnung 2009), 1b (Entlastung der Verwaltung), 2 (Wirtschaftsplan 2011) und 6 (Wiederwahl des Verwalters) angefochten und die Berichtigung des Protokolls mit dem Ziel der Wiederherstellung des ursprünglichen Inhalts beantragt. Das Amtsgericht hat der Anfechtungsklage stattgegeben, den auf Berichtigung des Protokolls gerichteten Antrag abgewiesen und die Prozesskosten unter den Parteien verteilt. Nachdem der Rechtsstreit im Berufungsrechtszug in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat das Landgericht entschieden, dass die Kosten der ersten Instanz überwiegend der Verwalterin und im Übrigen anteilig den Parteien zur Last fallen; die Kosten des Berufungsverfahrens hat es der Verwalterin zur Hälfte und den beiden Berufungsführern zu jeweils 1/4 auferlegt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Verwalterin gegen die zu ihrem Nachteil ergangene Kostenentscheidung. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Das Berufungsgericht geht bei der Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO davon aus, dass die Anfechtungsklage erfolgreich gewesen wäre. Die Klägerin sei faktisch an der Stimmabgabe gehindert worden, indem der Geschäftsführer der Verwalterin vor der Eigentümerversammlung auf die Zahlungsrückstände der Klägerin hingewiesen und die auf den Stimmrechtsausschluss bei Zahlungsrückständen bezogene Bestimmung der Teilungserklärung vorgelesen habe. Daraufhin habe der Vertreter der Klägerin erklärt, er stimme nicht ab, weil er nicht stimmberechtigt sei. Für den faktischen Ausschluss komme es nicht darauf an, ob der Versammlungsleiter ausdrücklich auf den Stimmrechtsausschluss hingewiesen habe oder ob dies nur die allgemeine, nicht hinterfragte Meinung im Versammlungssaal gewesen sei.

Aufgrund dieses Verhaltens ihres Geschäftsführers seien die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 49 Abs. 2 WEG teilweise der Verwalterin aufzuerlegen. Diese sei nach dem Verwaltervertrag verpflichtet gewesen, die Eigentümerversammlung ordnungsgemäß durchzuführen und die Teilungserklärung zu beachten, nach der die Klägerin an der Abstimmung zu beteiligen gewesen sei. Im Übrigen habe der Geschäftsführer der Verwalterin geschwiegen, als die Klägerin darauf hingewiesen habe, dass sie nicht abstimmen dürfe. Er hätte aufgrund seines vorangehenden Verhaltens die Pflicht gehabt, die Klägerin mindestens darauf hinzuweisen, dass ein förmlicher Beschluss nicht gefasst worden sei. Diese Pflichtverletzung sei grob schuldhaft, da ein ordnungsgemäßes Verhalten nahe gelegen hätte und es der Verwalterin ohne weiteres hätte einleuchten müssen, dass eine Aufklärung notwendig gewesen wäre.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO). Zwar entfaltet die Zulassungsentscheidung ausnahmsweise keine Bindungswirkung, wenn der Instanzenzug hierdurch unzulässig erweitert würde (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 24; Beschluss vom 5. Dezember 2012 - I ZB 7/12, NJW-RR 2013, 490 Rn. 10; jeweils mwN). So liegt es hier aber nicht. Allerdings regelt das Gesetz nicht ausdrücklich, ob und auf welche Weise der Verwalter eine Entscheidung anfechten kann, mit der ihm gemäß § 49 Abs. 2 WEG die Kosten eines Rechtsstreits auferlegt werden. Hierbei handelt es sich jedoch nach einhelliger und zutreffender Meinung um eine planwidrige Regelungslücke, die durch die analoge Anwendung von § 91a Abs. 2 ZPO und § 99 Abs. 2 ZPO zu schließen ist; infolgedessen ist gegen eine im ersten Rechtszug erfolgte Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde des Verwalters statthaft (vgl. nur OLG Köln, NJW 2011, 1890, 1891; Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 49 Rn. 59; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 49 Rn. 59 jeweils mwN). Wird erstmals im Berufungsrechtszug eine solche Kostenentscheidung getroffen, ist die Rechtsbeschwerde statthaft, sofern diese - wie hier - zugelassen worden ist (vgl. OLG Köln, NJW 2011, 1890, 1891; Dötsch, ZMR 2015, 444, 445 f.; Lehmann-Richter, ZWE 2009, 74, 75; insoweit unzutreffend Timme/Elzer, aaO, § 49 Rn. 60: sofortige Beschwerde zum OLG).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel, mit dem sich die Verwalterin gegen den auf § 49 Abs. 2 WEG gestützten Teil der Kostenentscheidung wendet, keinen Erfolg.

a) Gemäß § 49 Abs. 2 WEG können dem Verwalter Prozesskosten auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft, auch wenn er nicht Partei des Rechtsstreits ist. Nach der Rechtsprechung des Senats eröffnet die Norm dem Gericht aus prozessökonomischen Gründen die Möglichkeit, dem Verwalter Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn die §§ 91 ff. ZPO hierfür keine Handhabe bieten, die Tätigkeit des Gerichts aber durch den Verwalter veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft. Sie erlaubt damit, den materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch des unterlegenen Wohnungseigentümers wegen der Verletzung von Pflichten bei der Verwaltung im Rahmen der Kostenentscheidung durchzusetzen. Ob das Gericht hiervon Gebrauch macht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen; eine Verpflichtung, dem Verwalter immer dann die Kosten aufzuerlegen, wenn die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 WEG erfüllt sind, besteht nicht (Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 164/09, NZM 2010, 748 Rn. 8 mwN; vgl. auch BT-Drucks. 16/887 S. 41).

Eine Kostenentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 WEG setzt danach das Bestehen eines gegen den Verwalter gerichteten materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruchs des unterlegenen Wohnungseigentümers wegen der (grob verschuldeten) Verletzung von Pflichten bei der Verwaltung voraus. Dieser Anspruch kann sich aus dem Verwaltervertrag ergeben, der Schutzwirkungen auch zugunsten der Wohnungseigentümer entfaltet (näher Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 49 Rn. 29; Bärmann/Merle/Becker, WEG, 13. Aufl., § 26 Rn. 111 mwN). Im Hinblick auf die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs ist dem Gericht ein Ermessen nicht eingeräumt; vielmehr müssen sämtliche hierfür erheblichen Tatsachen feststehen (vgl. Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 49 Rn. 58; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 49 Rn. 22 a.E.; Then in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 49 Rn. 10; Bonifacio, ZWE 2012, 206, 209; aA Hügel/Elzer, WEG, § 49 Rn. 15).

b) Gemessen an diesen Vorgaben sind dem Berufungsgericht Rechtsfehler nicht unterlaufen.

aa) Es ist nicht schon im Ausgangspunkt ermessensfehlerhaft, die Kostengrundentscheidung nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung (teilweise) auf § 49 Abs. 2 WEG zu stützen. Da § 49 Abs. 2 WEG eine spezielle Ausnahme von der gemäß den §§ 91 ff. ZPO vorgesehenen Kostenverteilung darstellt, kann die Bestimmung grundsätzlich auch neben oder anstelle einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO zur Anwendung kommen (vgl. LG München I, ZMR 2010, 799 f.; Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 49 Rn. 25 mwN), und zwar auch dann, wenn die Erledigung erst in zweiter Instanz erklärt wird (aA Hogenschurz, ZfIR 2015, 599, 603). Allerdings werden die Voraussetzungen hierfür nur ausnahmsweise vorliegen (vgl. etwa LG Lüneburg, ZMR 2012, 221 f.; LG Frankfurt a.M., ZWE 2014, 337 f.), da § 49 Abs. 2 WEG - wie bereits ausgeführt - nur Anwendung finden kann, wenn nach dem bisherigen Sach- und Streitstand die insoweit erheblichen Tatsachen bereits feststehen (vgl. auch BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 405/00, NJW 2002, 680 f.).

bb) Hier bejaht das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 WEG rechtsfehlerfrei.

(1) Dies gilt zunächst, soweit es meint, die Verwalterin habe die Tätigkeit des Gerichts veranlasst.

(a) Insoweit ist bei einer Beschlussanfechtungsklage entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. etwa Bärmann/Roth, WEG 13. Aufl., § 49 Rn. 31; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 49 Rn. 37) nicht in Anknüpfung an die zu § 93 ZPO ergangene Rechtsprechung darauf abzustellen, ob der Kläger bei verständiger Würdigung davon ausgehen musste, nur über einen Prozess zu seinem Recht zu kommen. Der Kläger muss eine Anfechtungsklage nämlich unabhängig von dem Verhalten des Verwalters fristgerecht erheben, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern. Jedenfalls in Verfahren dieser Art veranlasst der Verwalter die Tätigkeit des Gerichts im Sinne von § 49 Abs. 2 WEG bereits dann, wenn eine Pflichtverletzung seinerseits die Entstehung der Prozesskosten zurechenbar verursacht (so zutreffend Bonifacio, ZWE 2012, 206, 207; vgl. auch Niedenführ, ZWE 2009, 69, 72); nur unter dieser Voraussetzung kann der erforderliche materiell-rechtliche Schadensersatzanspruch des unterlegenen Wohnungseigentümers bestehen. Wird - wie hier - eine Beschlussanfechtungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt, setzt dies regelmäßig voraus, dass die Klage aufgrund der Pflichtwidrigkeit des Verwalters Erfolg gehabt hätte und die Kosten daher gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen den beklagten übrigen Wohnungseigentümern aufzuerlegen wären. Wäre die Anfechtungsklage dagegen abzuweisen gewesen, hat in aller Regel nicht der Verwalter, sondern der Kläger die Entstehung der Prozesskosten herbeigeführt; sofern der Ausgang des Verfahrens offen geblieben ist, werden regelmäßig auch die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 WEG zu verneinen sein (vgl. zum Ganzen LG Frankfurt a.M., ZWE 2014, 337; Bärmann/Seuß/Bergerhoff, Praxis des Wohnungseigentums, 6. Aufl., F 263).

(b) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Anfechtungsklage hätte aufgrund einer Pflichtverletzung der Verwalterin Erfolg gehabt und die Kosten wären daher an sich gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO den unterlegenen Wohnungseigentümern aufzuerlegen.

(aa) Wie das Berufungsgericht richtig sieht, kommt es auf die Nichtigkeit der in § 10 Nr. 4 TE enthaltenen Regelung über den Stimmrechtsausschluss nicht an; eine insoweit rechtlich unzutreffende Bewertung wäre der Verwalterin allerdings schon deshalb nicht als grobe Pflichtwidrigkeit anzulasten, weil die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Nichtigkeit eines in vergleichbarer Weise vereinbarten Stimmrechtsausschlusses erst zeitlich später erging (vgl. Senat, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, ZfIR 2011, 321 Rn. 8 ff.). Aber die Wohnungseigentümer haben § 10 Nr. 4 TE ohnehin nicht angewendet, weil sie den danach erforderlichen Beschluss über den Entzug des Stimmrechts nicht gefasst haben.

(bb) Vielmehr ist die Klägerin aufgrund des Verhaltens der Verwalterin faktisch von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen worden. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde legt das Berufungsgericht dabei die (für die Verwalterin günstigere) berichtigte Fassung des Protokolls zugrunde; es meint nämlich in nachvollziehbarer Würdigung der dort niedergelegten Vorgänge, der Geschäftsführer der Verwalterin habe, indem er die Regelung vorlas und auf die Hausgeldrückstände der Klägerin hinwies, bei allen Beteiligten den Eindruck erweckt, diese sei nach der Teilungserklärung nicht stimmberechtigt. Da die Leitung der Versammlung gemäß § 24 Abs. 5 WEG dem Verwalter obliegt und dieser für eine ordnungsmäßige Durchführung der Eigentümerversammlung zu sorgen hat, hätte der Geschäftsführer der Verwalterin die Versammlungsteilnehmer pflichtgemäß auf das Erfordernis einer Beschlussfassung über den Stimmrechtsausschluss hinweisen müssen. Dies war spätestens zu dem Zeitpunkt veranlasst, als die Klägerin ausdrücklich erklärte, sie könne nicht mitstimmen, weil sie ausgeschlossen sei. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, beruht die unterlassene Mitwirkung nicht auf einer eigenen Entscheidung der Klägerin, sondern auf einer von der Verwalterin zurechenbar hervorgerufenen Fehlvorstellung der Versammlungsteilnehmer; zudem geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Stimme der Klägerin nicht gewertet worden wäre, wenn sie diese abgegeben hätte. Bei solchen schwerwiegenden Verstößen, die dazu führen, dass das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht eines Mitgliedes in gravierender Weise ausgehebelt wird, kommt es auch nicht darauf an, ob sich der Verstoß auf die Beschlussfassung ausgewirkt hat (vgl. Senat, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, ZfIR 2011, 321 Rn. 10).

(cc) Die der Verwalterin zurechenbare Verursachung der Prozesskosten lässt sich auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, deshalb verneinen, weil die Wohnungseigentümer den nach § 10 Nr. 4 TE erforderlichen Beschluss über den Stimmrechtsentzug gefasst hätten, wenn die Verwalterin auf dieses Erfordernis hingewiesen hätte. Wie die Versammlung dann verlaufen wäre, steht schon deshalb nicht fest, weil sich weder der Teilungserklärung noch § 25 Abs. 5 WEG ohne weiteres entnehmen lässt, ob der säumige Wohnungseigentümer an einem solchen Beschluss mitwirken darf; daher steht nicht fest, wie die Wohnungseigentümer diese Frage beurteilt hätten, und es lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass die Klägerin als Mehrheitseigentümerin das Zustandekommen des Beschlusses verhindert hätte.

(c) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht auch die Kosten der Berufung teilweise als durch die Verwalterin veranlasst ansieht.

(aa) Allerdings wird vertreten, dass ein erfolgloses Rechtsmittel allein durch den Rechtsmittelführer veranlasst werde, der eine sachlich richtige Entscheidung nicht akzeptiere (so Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 49 Rn. 31; Niedenführ, ZWE 2009, 69, 72). Aber auch insoweit ist allein maßgeblich, ob dem unterlegenen Rechtsmittelführer ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter zusteht, der die Kosten des Rechtsmittelverfahrens umfasst. Dies ist im Grundsatz zu bejahen, weil sich mit der Durchführung eines Rechtsstreits auch über zwei Instanzen das durch die Pflichtverletzung des Verwalters entstandene Risiko verwirklicht (vgl. auch Drasdo in Festschrift Bub, 2007, S. 59, 70).

(bb) Da § 49 Abs. 2 WEG nur bei einer grob verschuldeten Pflichtwidrigkeit des Verwalters zur Anwendung kommt, also in der Regel bei evident begründeten Klagen, wird die Einlegung eines (erfolglosen) Rechtsmittels allerdings häufig als Mitverschulden des Rechtsmittelführers gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu werten sein. Davon geht auch das Berufungsgericht aus; zu überprüfen ist hier lediglich, ob es die Kostenquote des Verwalters zu hoch bemisst. Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf zu überprüfen, ob dieser alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (vgl. BGH Urteil vom 28. April 2015 - VI ZR 206/14, NJW-RR 2015, 1056 Rn. 10). Dahingehende Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Dass das Berufungsgericht der Verwalterin die hälftigen Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt, ist nicht zu beanstanden, zumal eine vollständige Überbürdung des Schadens auf den Geschädigten unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2015 - VI ZR 206/14, aaO).

(2) Schließlich erweist es sich auch als rechtsfehlerfrei, dass das Berufungsgericht ein grobes Verschulden annimmt.

(a) Unter einem grobem Verschulden im Sinne von § 49 Abs. 2 WEG sind Vorsatz oder zumindest grobe Fahrlässigkeit zu verstehen (vgl. § 309 Nr. 7b BGB). Letztere setzt voraus, dass der Handelnde die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und dasjenige nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten und sich aufdrängen müssen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, NJW 2005, 981, 982 unter 2. mwN). Es muss sich um eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung handeln, wobei generell an einen erfahrenen Berufsverwalter bei der Ausübung seiner Tätigkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als an einen nicht professionell tätigen Verwalter aus der Reihe der Wohnungseigentümer (vgl. LG Berlin, GE 2010, 991, 992; LG München I, ZWE 2010, 415 f.; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 49 Rn. 31).

(b) Die tatrichterliche Beurteilung, ob der Verwalterin der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 27 mwN). Fehler der genannten Art sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Dass der Stimmrechtsausschluss bei Anwendung von § 10 Nr. 4 TE einen Beschluss erforderte, erschloss sich aus dem Wortlaut der Bestimmung; die Bewertung als grobes Verschulden auch in subjektiver Hinsicht ist bei einer Berufsverwalterin daher nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Den Streitwert hat der Senat anhand des Kosteninteresses der Verwalterin bemessen.