BGH, 1. Zivilsenat — I ZR 31/26

Die Klägerin organisiert die "I. T. ", deren Teilnehmer bestimmte Anforderungen an ihren landwirtschaftlichen Betrieb erfüllen müssen. Die Einhaltung dieser Anforderungen wird unregelmäßig durch eine Zertifizierungsstelle überprüft. Der Beklagte betreibt eine Schweinemast und nimmt an der "I. T. " teil.

Die Klägerin ließ am 18. November 2022 den Betrieb des Beklagten durch eine Auditorin überprüfen und stellte dabei einen Verstoß gegen Vorgaben der Klägerin zur Versorgung der Tiere mit Trinkwasser fest. Die Klägerin setzte deshalb eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.500 € gegenüber dem Beklagten fest, die sie nach Widerspruch des anwaltlich vertretenen Beklagten auf 5.000 € reduzierte.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 5.000 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Mit seiner Widerklage begehrt der Beklagte die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 453,87 € nebst Zinsen.

Das Amtsgericht hat einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 20. November 2024 bestimmt und die Parteien ordnungsgemäß geladen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat das Amtsgericht dem Beklagtenvertreter gemäß § 128a ZPO gestattet, den Termin im Wege der Videoverhandlung wahrzunehmen. Im Verhandlungstermin, der als Videoverhandlung durchgeführt wurde, hat sich der Klägervertreter, nicht aber der Beklagtenvertreter zuschalten können. Das Amtsgericht hat sodann auf Antrag der Klägerin durch Versäumnisurteil der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Gegen das Versäumnisurteil hat der Beklagte fristgemäß Einspruch eingelegt.

Am 16. Dezember 2024 hat das Amtsgericht einen Termin zur neuen Verhandlung auf den 12. Februar 2025 anberaumt und mitgeteilt, eine Durchführung des Einspruchstermins als Videoverhandlung scheide derzeit aus technischen Gründen aus. Mit Verfügung vom 10. Februar 2025 hat es sodann die Teilnahme per Videokonferenztechnik gestattet. Am Einspruchstermin, zu dem die Parteien ordnungsgemäß geladen worden waren, haben der Klägervertreter und der Geschäftsführer der Klägerin per Bild- und Tonübertragung teilgenommen, während der Beklagtenvertreter sich erneut nicht hat zuschalten können. Das Amtsgericht hat den Einspruch des Beklagten antragsgemäß durch zweites Versäumnisurteil verworfen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und den Widerklageantrag weiter.

A. Das Berufungsgericht hat die gegen das zweite Versäumnisurteil gerichtete Berufung des Beklagten für zulässig, aber nicht begründet erachtet, weil dem Beklagten der ihm obliegende Nachweis einer unverschuldeten Säumnis nicht gelungen sei.

Zwar sei als Besonderheit einer Videoverhandlung zu berücksichtigen, dass sich oftmals nicht mehr aufklären lasse, ob der Grund für Verbindungsprobleme bei der Teilnahme an einer Videoverhandlung in der Sphäre des Gerichts oder der Parteien gelegen habe. Auch könnten von den Parteien keine Fähigkeiten erwartet werden, die über einfache Nutzerkenntnisse hinausgingen. Es seien deshalb keine allzu hohen Anforderungen an den substantiierten Vortrag zur Ursache der Verbindungsstörung zu stellen.

Der Beklagte habe aber nicht hinreichend substantiiert dazu vorgetragen, inwieweit sein Prozessbevollmächtigter bei den Einwahlversuchen die ihm gegebenen Hinweise des Amtsgerichts zu den technischen Voraussetzungen der Teilnahme an der Videoverhandlung beachtet habe. Es fehle bereits die Angabe, welcher Browser bei den behaupteten Einwahlversuchen benutzt worden sei und ob sich dieser - wie vom Amtsgericht vorgegeben - auf dem neuesten Stand befunden habe. Ferner habe der Beklagtenvertreter nicht näher zum verwendeten Betriebssystem vorgetragen, obwohl nach den Hinweisen des Amtsgerichts die Nutzung bestimmter Browser bei der Verwendung bestimmter Betriebssysteme zu Fehlern führen könne. Er habe auch keine konkreten Angaben zur verwendeten Kamera und zum Mikrofon gemacht. Auch insoweit habe das Amtsgericht auf bestimmte mögliche Fehlerquellen hingewiesen. Weiterhin fehle ein substantiierter Vortrag dazu, welche einzelnen Schritte beim Einwahlversuch unternommen worden seien.

Von einer unverschuldeten Säumnis könne auch angesichts der vom Beklagtenvertreter geltend gemachten Vorbereitungshandlungen nicht ausgegangen werden. Diese seien unzureichend. Er habe zwar vorgetragen, dass es in der Vergangenheit mit "anderen Systemen" nie zu Problemen gekommen sei. Vorliegend sei es jedoch bereits im Zusammenhang mit dem Erlass des ersten Versäumnisurteils unter Nutzung des vom Amtsgericht benutzten Systems "Jitsi" zu ähnlich gelagerten Schwierigkeiten gekommen, die nicht zeitnah aufgeklärt worden seien. Wenn aber "andere Systeme" nie Schwierigkeiten gemacht hätten, während "Jitsi" im ersten Verhandlungstermin nach dem Vortrag des Beklagtenvertreters "aus unerfindlichen Gründen" nicht funktioniert habe, dann habe es vor einer erneuten Nutzung von "Jitsi" weiterer Aufklärung bedurft. Es genüge nicht, dass der Beklagtenvertreter erst nach dem zweiten Termin bei seinem IT-Dienstleister nachgefragt habe, was dann zu einer Nachjustierung der Firewall geführt habe.

B. Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Berufung des Beklagten gegen das zweite Versäumnisurteil des Amtsgerichts als unzulässig verworfen wird. Der Beklagte hat gegen das erstinstanzliche Urteil keine wirksame Berufung eingelegt, weil die Berufungsbegründung des Beklagten den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag zum fehlenden Verschulden hinsichtlich der Versäumung des Einspruchstermins nicht genügte.

I. Das Revisionsgericht prüft die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen, ohne dabei an die Beurteilung der Vorinstanz gebunden zu sein. Die Zulässigkeit der Berufung stellt im Revisionsverfahren als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar. Denn ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet ist. Das setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen wurde und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448 [juris Rn. 31]; Urteil vom 14. Juli 2022 - I ZR 121/21, GRUR 2022, 1675 [juris Rn. 20] = WRP 2022, 1519 - Google-Drittauskunft; Urteil vom 16. Mai 2025 - V ZR 270/23, NJW-RR 2026, 141 [juris Rn. 6], jeweils mwN; zum Rechtsbeschwerdeverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2024 - I ZB 31/24, GRUR 2025, 187 [juris Rn. 14] = WRP 2025, 191).

II. Die Berufung des Beklagten war unzulässig.

1. Gemäß § 522 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist (Satz 1). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen (Satz 2). Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, enthalten.

2. An einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung fehlt es hier. In der Berufungsbegründung sind die Umstände, auf denen der Beklagte seine mit der Berufung vertretene Ansicht stützt, es habe kein Fall der schuldhaften Versäumung im Sinne von § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.

a) Gemäß § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann ein zweites Versäumnisurteil mit der Berufung nur angefochten werden, wenn die Berufung geltend macht, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Die Umstände einer nicht schuldhaften Säumnis hat der Berufungskläger in der Berufungsbegründung vollständig und schlüssig darzulegen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2022 - VII ZB 58/21, NJW-RR 2022, 1361 [juris Rn. 13]; zur Revision vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2005 - I ZR 53/05, NJW 2006, 448 [juris Rn. 12]; Urteil vom 25. November 2008 - VI ZR 317/07, NJW 2009, 687 [juris Rn. 6]).

b) Schlüssig ist der betreffende Vortrag, wenn die Tatsachen, die die Zulässigkeit der Berufung rechtfertigen sollen, innerhalb der Frist zur Berufungsbegründung so vollständig und frei von Widersprüchen vorgetragen werden, dass sie, ihre Richtigkeit unterstellt, den Schluss auf fehlendes Verschulden erlauben. Dabei dürfen die Gerichte die Anforderungen an den auf § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO gestützten Parteivortrag mit Blick auf den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf rechtliches Gehör nicht überspannen (BGH, NJW-RR 2022, 1361 [juris Rn. 14]; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2023 - XII ZB 550/21, NJW-RR 2024, 550 [juris Rn. 7]). Fehlt es an einer schlüssigen Darlegung, ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, weil die Schlüssigkeit des Sachvortrags - anders als sonst - bei § 514 Abs. 2 ZPO bereits Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels ist (zur Revision vgl. BGH, NJW 2009, 687 [juris Rn. 6] mwN).

c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Beklagten mit Blick auf die Frage, ob ein schuldhaftes Versäumnis im Sinne von § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgelegen hat, nicht.

aa) Nicht schuldhaft ist die Säumnis, wenn die Partei oder ihr Prozessvertreter an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unverschuldet verhindert war (§ 337 Satz 1, § 233 ZPO, § 276 Abs. 2 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2021 - IX ZR 53/21, WM 2023, 196 [juris Rn. 7]). Die Verschuldensfrage ist bei § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen wie bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - IX ZR 100/06, NJW 2007, 2047 [juris Rn. 6]; Urteil vom 14. September 2023 - IX ZR 219/22, NJW-RR 2024, 62 [juris Rn. 12]). Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten hat sich die Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO als eigenes Verschulden zurechnen zu lassen (BGH, NJW 2006, 448 [juris Rn. 12]). Welche Sorgfaltsanforderungen an einen Verfahrensbeteiligten zu stellen sind, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, wobei bei Rechtsanwälten nach einem objektiv-typisierten Maßstab auf die von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde übliche Sorgfalt abzustellen ist (vgl. BGH, WM 2023, 196 [juris Rn. 7]; zu § 233 Satz 1 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 - I ZB 21/11, NJW-RR 2012, 122 [juris Rn. 12]; Zöller/Althammer, ZPO, 36. Aufl., § 85 Rn. 13 mwN).

Bei einer Videoverhandlung im Sinne von § 128a ZPO dürfen keine besonderen Anforderungen an die technischen Kenntnisse und Fähigkeiten eines Teilnehmers (Windau, NJW 2020, 2753 Rn. 29; Gomille/Frenzel, NJOZ 2022, 1185, 1189; vgl. auch Mantz/Spoenle, MDR 2020, 637 Rn. 38) und daher keine allzu hohen Anforderungen an die Substantiierung der Darlegung eines Ausfalls der für die Teilnahme an einer Videoverhandlung erforderlichen Technik gestellt werden (vgl. BeckOK.ZPO/von Selle, 61. Edition [Stand 1. Juli 2026], § 128a Rn. 19.1). Andernfalls könnte sich die Teilnahme per Bild- und Tonübertragung als riskanter darstellen als das persönliche Erscheinen im Gericht, was dem gesetzgeberischen Willen, den Einsatz von Videokonferenztechnik weiter zu fördern (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten, BR-Drucks. 228/23, S. 20), zuwiderliefe (OLG Celle, NJW-RR 2022, 1653 Rn. 31; Mantz/Spoenle, MDR 2020, 637 Rn. 38; Windau, NJW 2020, 2753 Rn. 29; Gomille/Frenzel, NJOZ 2022, 1185, 1189).

Die technische Ausstattung eines Verfahrensbeteiligten liegt allerdings nicht in der Verantwortlichkeit des Gerichts (Anders in Anders/Gehle, ZPO, 84. Aufl., § 128a Rn. 15; zu § 91a FGO vgl. BFH, Beschluss vom 9. November 2023 - IX B 56/23, juris Rn. 5). Dieser muss vielmehr in eigener Verantwortung alle möglichen und zumutbaren Schritte unternehmen, um eine störungsfreie Teilnahme zu gewährleisten (LG Bielefeld, Urteil vom 25. September 2023 - 3 O 219/20, BeckRS 2023, 29045 Rn. 10; Mantz/Spoenle, MDR 2020, 637 Rn. 38; Windau, NJW 2020, 2753 Rn. 27; Burger, jM 2023, 46, 51; Fischer/Zumkeller-Quast, ZAP 2025, 450, 456; BeckOK.ZPO/von Selle aaO § 128a Rn. 19.1). Dazu gehört unter anderem, dass der Beteiligte auf seinem Endgerät für eine hinreichende Ausgabequalität und die für eine Bild- und Tonübertragung notwendige Bandbreite seines Internetanschlusses zu sorgen hat. Ebenfalls muss er seine Verfahrenshandlungen in ausreichender Qualität in Bild und Ton an das Gericht übermitteln können; dazu gehören unter anderem dem Stand der Technik entsprechende und eine hinreichende Übertragungsqualität gewährleistende Kameras und Mikrofone (zu § 91a FGO vgl. BFH, Beschluss vom 9. November 2023 - IX B 56/23, juris Rn. 5). Vom Gericht zur Vorbereitung der Videoverhandlung gegebene technische und organisatorische Hinweise sind vom Verfahrensbeteiligten ebenfalls zu beachten.

Sind technische Probleme auf Seiten eines Verfahrensbevollmächtigten bereits im Vorfeld absehbar, muss dieser geeignete Maßnahmen zu deren Behebung treffen (Windau, NJW 2020, 2753 Rn. 27; Gomille/Frenzel, NJOZ 2022, 1185, 1189; vgl. auch Leeb, jurisPR-ITR 23/2022 Anm. 3). Konnte beispielsweise - wie im Streitfall - in einem vorangegangenen Termin oder bei einer vom Gericht angebotenen Testschaltung das Gericht und der Verfahrensbevollmächtigte der Gegenseite an einer Videoverhandlung teilnehmen oder liegt es aus anderen Gründen nahe, dass eine technische Störung nicht beim Gericht, sondern auf Seiten des Prozessbeteiligten vorliegt, dessen Teilnahme nicht (störungsfrei) möglich war, darf dieser nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sich die Störung nicht wiederholen werde. Er ist vielmehr gehalten, rechtzeitig vor der Verhandlung die Ursache der Störung zu ermitteln und sie zu beseitigen.

bb) Nach diesen Grundsätzen musste in der Berufungsbegründung ein schlüssiger Vortrag des Beklagten zur unverschuldeten Säumnis seines Prozessbevollmächtigten gehalten werden, der sowohl dessen allgemeine technische Ausstattung und die Beachtung der vom Gericht gegebenen Hinweise zur Teilnahme an der Videoverhandlung als auch die wegen der zuvor bereits bekannt gewordenen konkreten technischen Problemen veranlassten Schritte zur Ermittlung der Störungsursache und ihrer rechtzeitigen Beseitigung umfasste. Daran fehlt es vorliegend.

(1) Die Berufungsbegründung enthält keinen Vortrag dazu, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten beim Einspruchstermin vom 12. Februar 2025 die vom Amtsgericht gegebenen Hinweise zu den technischen Voraussetzungen der Teilnahme an der Videoverhandlung wie beispielsweise dem für die Einwahl geeigneten Browser, dem zu verwendenden Betriebssystem und dessen Version, der zu verwendenden Hardware wie Kamera und Mikrofon und den empfohlenen Maßnahmen zur Vermeidung möglicher Fehlerquellen bei den behaupteten Einwahlversuchen beachtet hat.

(2) Die Berufungsbegründung genügt den Darlegungsanforderungen auch nicht mit Blick auf die im Streitfall bereits im Vorfeld der Videoverhandlung vom 12. Februar 2025 absehbaren technischen Probleme.

(a) Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung nicht dargelegt, welche konkreten Maßnahmen sein Prozessbevollmächtigter im Anschluss an den ersten Videoverhandlungstermin am 20. November 2024, zu dem er sich - anders als der Klägervertreter - wegen technischer Schwierigkeiten nicht zuschalten konnte, zur Aufklärung der Ursache dieser Schwierigkeiten und zu deren rechtzeitiger Beseitigung unternommen hat.

Soweit die Revision geltend macht, der Beklagte habe in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, eine Beschäftigte der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten habe am Tag vor der zweiten gerichtlichen Verhandlung beim Amtsgericht angerufen und nachgefragt, ob auf Seiten des Gerichts die technischen Erforderlichkeiten für eine Videoverhandlung vorliegen, ist dieser Vortrag nicht geeignet, eine hier in Rede stehende technische Störung in der Sphäre des Beklagtenvertreters auszuschließen.

Das weitere Vorbringen der Revision, die Kanzleibeschäftigte habe nachgefragt, ob eine Testschaltung möglich sei, was vom Amtsgericht mangels entsprechender technischer Möglichkeit abgelehnt worden sei, ist für die Frage der unverschuldeten Säumnis ebenfalls unerheblich. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten konnte dem Umstand, dass dem Amtsgericht eine vorherige Testschaltung nicht möglich war, keine Anhaltspunkte für die Annahme entnehmen, dass in seiner Sphäre, trotz der beim ersten Verhandlungstermin bestehenden Unmöglichkeit der Teilnahme und ohne Maßnahmen zur Ermittlung und Beseitigung der Störung ergriffen zu haben, keinerlei technische Probleme (mehr) bestanden.

(b) Es ist weder in der Berufungsbegründung vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass entsprechende Aufklärungs- und Vorbereitungsmaßnahmen dem Beklagtenvertreter im Streitfall nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wären.

Dies zeigt sich bereits daran, dass dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nach dem zweiten versäumten Verhandlungstermin Rücksprache mit seinem IT-Dienstleister gehalten hat. Dieser konnte nicht ausschließen, dass die Teilnahme an der Videokonferenz durch Schutzmechanismen gestört wurde, weshalb im Nachgang "nachjustiert" wurde. Dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten diese Maßnahmen nicht bereits vor dem Einspruchstermin ergreifen konnte, ist in der Berufungsbegründung nicht geltend gemacht worden.

Zwar hatte das Amtsgericht am 16. Dezember 2024 zunächst mitgeteilt, eine Durchführung des für den 12. Februar 2025 anberaumten Einspruchstermins als Videoverhandlung scheide derzeit aus technischen Gründen aus. Erst mit Verfügung vom 10. Februar 2025 hatte es die Teilnahme per Videokonferenztechnik gestattet. In der Berufungsbegründung ist jedoch nicht geltend gemacht worden, dass dem Prozessbevollmächtigten aufgrund dieser Umstände eine Aufklärung der Ursache der bereits bei der ersten Verhandlung am 20. November 2024 aufgetretenen Schwierigkeiten und deren rechtzeitige Beseitigung nicht möglich gewesen seien.

(3) Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbegründung außerdem vorgetragen hat, eine Teilnahme an der zweiten Videoverhandlung vom 12. Februar 2025 sei auch über ein Smartphone bei Nutzung der mobilen Datenverbindung anstelle des kanzleiinternen WLANs nicht möglich gewesen, ist dies ebenfalls nicht geeignet darzulegen, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unverschuldet verhindert war.

Auch insoweit fehlt es an Vortrag zum verwendeten Browser und zum Betriebssystem. Vortrag hierzu wäre aber erforderlich gewesen, weil ausweislich der Handreichung und der technischen Anleitung auf der Internetseite des Videokonferenztechnikanbieters, die dem Beklagtenvertreter bekannt waren, nur bestimmte Browser unterstützt wurden und deren Nutzung auf Apple-Geräten zu Fehlern führen konnte.

Ferner hat die Revision nicht geltend gemacht, der Beklagte habe in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, dass die in der Kanzlei aktiven technischen Schutzmaßnahmen, welche nach Auskunft des IT-Dienstleisters die Teilnahme über einen Computer verhindert haben könnten, bei der Einwahl über ein Smartphone nicht aktiv gewesen seien und daher als Ursache für die Unmöglichkeit der Teilnahme an der Videoverhandlung ausschieden.

cc) Schließlich genügt es für einen schlüssigen Vortrag der Umstände einer unverschuldeten Säumnis nicht, dass der Beklagtenvertreter die Geschäftsstelle des Amtsgerichts am 12. Februar 2025 um 11:02 Uhr und nochmals um 11:17 Uhr telefonisch über die bestehenden technischen Probleme informierte.

Zwar vertagt das Gericht die Verhandlung über den Erlass eines Versäumnisurteils, wenn es dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert ist (§ 337 Satz 1 ZPO). Vorliegend fehlt es aber aus den vorstehend ausgeführten Gründen an tragfähigen Anhaltspunkten für die Annahme, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten alle möglichen und zumutbaren Schritte unternommen hat, um eine störungsfreie Teilnahme an der Videoverhandlung zu gewährleisten.

III. Die Verwerfung der Berufung als unzulässig ist durch den Senat von Amts wegen auszusprechen. Hat das Berufungsgericht die Berufung zu Unrecht als zulässig behandelt, ist deren Verwerfung vom Revisionsgericht nachzuholen (BGH, Urteil vom 15. März 2002 - V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435 [juris Rn. 11]).

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.