BGH, Kartellsenat — EnZB 53/17

Die Klägerin betreibt eine Biogasaufbereitungsanlage, die an das regionale Gasverteilernetz der Beklagten angeschlossen ist. Sie nimmt die Beklagte wegen behaupteter schuldhafter Verzögerung bei der Planung, Herstellung und Inbetriebnahme dieses Netzanschlusses auf Schadensersatz in Anspruch. Widerklagend verlangt die Beklagte die Zahlung von Netzanschlusskosten.

Das von der Klägerin angerufene Landgericht Braunschweig hat die Klage mit Urteil vom 16. Dezember 2016, zugestellt am 22. Dezember 2016, abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben. Dagegen hat die Klägerin am 20. Januar 2017 beim Oberlandesgericht Braunschweig Berufung eingelegt und diese am 24. April 2017 fristgerecht begründet. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 25. April 2017 hat das Berufungsgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass es für die Berufungssache nicht zuständig sei. Mit Klage und Widerklage würden Ansprüche aus der Gasnetzzugangsverordnung geltend gemacht, so dass eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 102 EnWG vorliege, für die nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten in der Gerichtsbarkeit und der Justizverwaltung (ZustVO-Justiz) vom 18. Dezember 2009 das Oberlandesgericht Celle zuständig sei. Aufgrund dieses Hinweises hat die Klägerin hilfsweise beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren und den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Celle zu verweisen. Ferner hat sie am 19. Mai 2017 gegen das landgerichtliche Urteil Berufung beim Oberlandesgericht Celle eingelegt und dort ebenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Darüber hat das Oberlandesgericht Celle noch nicht entschieden.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2017 hat das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:

Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handele es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 102 Abs. 1 EnWG, weil Ansprüche aus der Gasnetzzugangsverordnung, unter anderem aus § 33 Abs. 6 Satz 3, Abs. 7 Sätze 1 und 3 GasNZV, geltend gemacht würden und damit eine das Energiewirtschaftsgesetz ergänzende Verordnung betroffen sei. Hierfür sei nach § 7 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 5 ZustVO-Justiz in der Berufungsinstanz das Oberlandesgericht Celle zuständig. Dem stehe nicht entgegen, dass in erster Instanz entgegen § 7 Abs. 1 Nr. 5 ZustVO-Justiz nicht das Landgericht Hannover entschieden, sondern das Landgericht Braunschweig irrtümlich seine Zuständigkeit angenommen habe. Nach § 7 Abs. 2 ZustVO-Justiz richte sich die Zuständigkeit des Berufungsgerichts nicht nach dem Erstgericht, sondern ausschließlich nach dem Sachgebiet. Daran ändere auch die dem erstinstanzlichen Urteil bezüglich der Streitwertfestsetzung beigefügte Rechtsmittelbelehrung, wonach eine Beschwerde beim Landgericht Braunschweig einzulegen sei, nichts.

Eine Verweisung gemäß § 281 ZPO - hier: an das Oberlandesgericht Celle - komme in der Berufungsinstanz grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme sei nur dann zu machen, wenn - was vorliegend aufgrund der klaren Regelung des § 7 Abs. 2 ZustVO-Justiz nicht der Fall sei - Zweifel oder Unsicherheiten über die Reichweite einer Zuständigkeitsvorschrift bestünden. Eine fristwahrende Weiterleitung der Berufungsschrift an das Oberlandesgericht Celle sei nicht möglich gewesen, weil die zunächst per Telefax eingegangene Berufungsschrift vom 20. Januar 2017 keinen Hinweis darauf enthalten habe, dass es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 102 Abs. 1 EnWG gehandelt habe. Einer Verwerfung der Berufung als unzulässig stehe die zeitlich nachfolgende Einlegung einer weiteren Berufung beim Oberlandesgericht Celle nicht entgegen, weil es sich insoweit um ein einheitliches Rechtsmittel handele. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei gegenstandslos, weil die Klägerin gegenüber dem Oberlandesgericht Braunschweig als Berufungsgericht keine Frist versäumt habe.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Braunschweig und die Zurückverweisung der Sache, insoweit hilfsweise an das Oberlandesgericht Celle, beantragt.

1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, weil der Sache aufgrund der nachfolgenden Ausführungen grundsätzliche Bedeutung zukommt.

2. Das Rechtsmittel ist auch in der Sache begründet. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat im angefochtenen Beschluss zwar mit Recht angenommen, dass es sich bei der vorliegenden Sache um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 102 Abs. 1 EnWG handelt (dazu unter II 2 a). Gleichwohl hat die Klägerin mit der Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig und ihrer nachfolgenden Begründung bei dem Oberlandesgericht Braunschweig die Fristen zur Einlegung und Begründung des Rechtsmittels gewahrt (dazu unter II 2 b).

a) § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG erfasst alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergeben. Der mit der Klage geltend gemachte (Schadensersatz-)Anspruch ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Es handelt sich auch um eine Rechtsstreitigkeit nach dem Energiewirtschaftsgesetz. Hierfür genügt es, wenn - auf der Basis des klägerischen Tatsachenvortrags (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 1975 - KAR 1/75, BGHZ 64, 342, 344 - Abschleppunternehmen) - die Anspruchsgrundlage eine Norm des Energiewirtschaftsgesetzes oder des auf diesem Gesetz beruhenden untergesetzlichen Regelungswerks ist. Letzteres ist hier der Fall, weil die Klägerin der Beklagten einen Verstoß gegen deren Pflichten nach § 33 GasNZV vorwirft und einen Schadensersatzanspruch geltend macht, der seine Grundlage unter anderem in § 32 Abs. 3 EnWG haben kann.

aa) Ob Streitigkeiten über Ansprüche, deren Grundlage sich nicht unmittelbar aus einer Norm des Energiewirtschaftsgesetzes, sondern lediglich aus einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung ergibt, unter § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG fallen, wird allerdings nicht einheitlich beurteilt.

Von einer Auffassung wird dies insbesondere im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift bejaht (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2011 - 1 AR 47/11, BeckRS 2011, 23530; OLG Frankfurt am Main, RdE 2015, 146 f.; OLG München, Beschluss vom 18. Februar 2015 - 34 AR 15/15, juris Rn. 15; Hölscher in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 102 Rn. 11; Kment/Turiaux, EnWG, § 102 Rn. 5; Salje, NJW 2010, 2762, 2764).

Nach einer Gegenauffassung sollen nur solche Rechtsstreitigkeiten erfasst sein, bei denen sich die anspruchsbegründende Norm des Klagebegehrens direkt und unmittelbar aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergibt. Danach ist es nicht ausreichend, wenn der Rechtsstreit bloße Berührungspunkte mit dem Energiewirtschaftsgesetz hat. Der Anwendungsbereich des § 102 EnWG ist nicht eröffnet, wenn die streitentscheidende Norm nicht aus dem Energiewirtschaftsgesetz, sondern etwa nur aus den energiewirtschaftlichen Verordnungen stammt (vgl. Theobald/Werk in Danner/Theobald, Energierecht, 95. EL. Oktober 2017, § 102 EnWG Rn. 4; Burmeister/Elspaß in Rosin/Pohlmann/Gentzsch/Metzenthin/Böwing, EnWG, Stand: August 2016, § 102 Rn. 5; wohl auch OLG Köln, NJW-RR 2009, 987, 988; OLG Hamm, ZNER 2015, 273, 274). Auch nach dieser Auffassung ist daher für Klagen auf Schadenersatz nach § 32 Abs. 3 EnWG die Zuständigkeit nach § 102 EnWG gegeben (Theobald/Werk, aaO Rn. 8; OLG Köln, Beschluss vom 10. Mai 2010 - 19 U 178/09, BeckRS 2011, 05573; ebenso BerlKommEnR/Keßler, 3. Aufl., § 102 EnWG Rn. 7, 9 und Hempel/Franke/Titel, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand: November 2017, § 102 Rn. 8, die im Übrigen die hier aufgeworfene Frage offenlassen).

bb) Die erste Auffassung ist richtig. Der Senat ist davon in der Vergangenheit - ohne dies allerdings ausdrücklich ausgesprochen zu haben - auch stets ausgegangen.

Der Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG lässt allerdings sowohl eine enge als auch eine weite Auslegung zu, weil die Umschreibung der dieser Norm unterfallenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als sich "aus diesem Gesetz ergeben(d)" unergiebig ist. Der Gesetzeswortlaut orientiert sich nach den Gesetzesmaterialien an der kartellrechtlichen Zuständigkeitsregelung des § 87 GWB (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 75), ohne dass sich daraus weitere Rückschlüsse auf den Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 EnWG ziehen lassen, weil dem Kartellrecht ein dem Energiewirtschaftsrecht vergleichbares untergesetzlichen Regelwerk fremd ist.

Entscheidend für eine weite Auslegung des § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG sprechen indes der Sinn und Zweck der Norm. Die Regelung soll, wie sich auch aus der Zuständigkeitsregelung außerhalb der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ergibt, eine einheitliche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts, soweit es das Energiewirtschaftsgesetz ordnet, in allen Instanzen gewährleisten. Um diesen Zweck zu erreichen, muss die Zuständigkeitsvorschrift des § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG auch die auf Grund des Energiewirtschaftsgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erfassen. Denn das Energiewirtschaftsrecht wird maßgeblich durch die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen ausgestaltet. Dies gilt nach § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG insbesondere für die Festlegung der Bedingungen für den Netzzugang und der Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß den §§ 20 bis 23 EnWG, die unter anderem in den Strom- und Gasnetzzugangsverordnungen sowie den Strom- und Gasnetzentgeltverordnungen näher geregelt werden.

Dieses Auslegungsergebnis wird durch eine systematische Auslegung des Energiewirtschaftsgesetzes gestützt. So gewährt § 32 Abs. 1 und 3 EnWG dem Betroffenen einen Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch nicht nur bei einem Verstoß gegen eine Vorschrift der Abschnitte 2 und 3 dieses Gesetzes, sondern auch bei einem Verstoß gegen eine auf Grundlage der Vorschriften dieser Abschnitte (§§ 17 ff., 20 ff. EnWG) erlassenen Rechtsverordnung. Entsprechendes gilt im Übrigen auch im Hinblick auf die Missbrauchsverfahren nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG. Im Rahmen der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche nach § 32 Abs. 1 und 3 EnWG wäre es weder sachlich gerechtfertigt noch sinnvoll, nur bei einem Verstoß gegen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes die Regelungen zur ausschließlichen Zuständigkeit der Landgerichte nach § 102 EnWG und zur funktionellen Zuständigkeit der Kartellsenate bei den Oberlandesgerichten und beim Bundesgerichtshof nach §§ 106, 107 EnWG anzuwenden, nicht hingegen bei einem Verstoß gegen eine auf Grundlage des Energiewirtschaftsgesetzes erlassene Rechtsverordnung.

cc) Aufgrund dessen wäre in erster Instanz gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 EnWG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 5 ZustVO-Justiz nicht das Landgericht Braunschweig, sondern das Landgericht Hannover zur Entscheidung berufen gewesen. Zur Entscheidung über die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil ist nach § 106 EnWG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 ZustVO-Justiz das Oberlandesgericht Celle zuständig. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Landesregierungen nicht nur auf der Ebene der Landgerichte, sondern auch auf der Ebene der Oberlandesgerichte zur Regelung einer Zuständigkeitskonzentration für energiewirtschaftsrechtliche Streitigkeiten im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG ermächtigt; dies ergibt sich aus § 106 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 1 GWB (vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 2007 - X ARZ 247/07, NJW-RR 2008, 370 Rn. 5).

b) Die von der Klägerin danach gegenüber dem Oberlandesgericht Celle einzuhaltenden Fristen zur Einlegung der Berufung (§ 519 Abs. 1 ZPO) und zu deren Begründung (§ 520 Abs. 3 Satz 1 ZPO) sind vorliegend gleichwohl durch die Einreichung der Berufung und der Berufungsbegründung bei dem funktionell unzuständigen Oberlandesgericht Braunschweig gewahrt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zur Gewährleistung staatlichen Rechtsschutzes, dass der Rechtsuchende in die Lage versetzt wird, die verfahrensrechtlichen Wege zu erkennen, auf denen er sein Recht finden kann. Das gilt auch für die Voraussetzungen, unter denen er eine ihm ungünstige gerichtliche Entscheidung anfechten kann, und für das Verfahren, das er bei einer solchen Anfechtung beobachten muss, um eine sachliche Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung zu erreichen. Eine Regelung, die das einzuhaltende Verfahren nur mit erheblicher Unsicherheit erkennen, einen darauf beruhenden Irrtum des Rechtsuchenden aber zur Unzulässigkeit seines Rechtsmittels führen lässt, genügt diesen Anforderungen nicht (Senatsurteil vom 30. Mai 1978 - KZR 12/77, BGHZ 71, 367, 371 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. März 2016 - I ZB 44/15, NJW-RR 2017, 105 Rn. 18 - Gestörter Musikvertrieb).

Aufgrund dessen hat der Senat für eine Berufung, über die der Kartellsenat des Oberlandesgerichts zu befinden hat, entschieden, dass diese fristwahrend auch bei dem nach § 119 GVG allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 30. Mai 1978 - KZR 12/77, BGHZ 71, 367, 371 ff. zu § 92 Satz 2 GWB aF). Dies hat er mit den Besonderheiten des gerichtlichen Kartellverfahrens begründet, in dem die gesetzliche Regelung der Zuständigkeit für das Rechtsmittel - insbesondere aufgrund der Schwierigkeiten, die mit der Einordnung als Kartellsache verbunden sein können, und aufgrund landesrechtlicher Konzentrationsregelungen - nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen lässt, ob über das Rechtsmittel das allgemein zuständige Rechtsmittelgericht oder aber das Rechtsmittelgericht zu entscheiden hat, das nach einer Spezialregelung zuständig ist, durch die die Zuständigkeit bei einem bestimmten Rechtsmittelgericht konzentriert worden ist.

Dem hat sich mit vergleichbaren Erwägungen der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf eine landesgesetzliche Konzentration nach § 105 UrhG für Urheberrechtsstreitsachen angeschlossen, wobei dort die Besonderheit hinzutrat, dass das erstinstanzliche Gericht auch noch eine unzutreffende Belehrung über das für das Rechtsmittelverfahren zuständige Gericht erteilt hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2016 - I ZB 44/15, NJW-RR 2017, 105 Rn. 16 ff. - Gestörter Musikvertrieb). Nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in Wohnungseigentumssachen verhält es sich ebenso, wenn die Frage, ob eine Streitigkeit im Sinne von § 43 Nr. 1 bis 4 und Nr. 6 WEG vorliegt, für bestimmte Fallgruppen noch nicht höchstrichterlich geklärt ist und man über deren Beantwortung mit guten Gründen unterschiedlicher Auffassung sein kann (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. November 2016 - V ZB 73/16, NJW-RR 2017, 525 Rn. 15 mwN). Wenn dagegen die gesetzliche Regelung zur Zuständigkeit für das Rechtsmittelverfahren eindeutig ist, kann die Berufung fristwahrend nur bei dem nach der Zuständigkeitskonzentration zuständigen Gericht eingereicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 - III ZR 73/99, NJW 2000, 1574, 1576 zu der nordrhein-westfälischen Regelung, mit der die Berufungszuständigkeit in Baulandsachen beim Oberlandesgericht Hamm konzentriert worden ist, wobei dort in erster Instanz eine Kammer für Baulandsachen des örtlich zuständigen Landgerichts entschieden hatte).

bb) Nach diesen Maßgaben lässt die Regelung zur Zuständigkeit für die Entscheidung über das Rechtsmittel der Berufung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne von § 102 Abs. 1 EnWG nicht hinreichend erkennen, ob über die Berufung der Klägerin das Oberlandesgericht Braunschweig oder - was nach den Ausführungen zu II 2 a zutrifft - das Oberlandesgericht Celle zu entscheiden hatte.

Mit der Frage, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit aus dem Energiewirtschaftsgesetz vorliegt, können schwierige Abgrenzungsprobleme verbunden sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn neben gesetzlichen Ansprüchen auch vertragliche oder vorvertragliche Zahlungs- oder Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. So unterliegen etwa Zahlungsansprüche aus Energielieferungsverträgen nicht § 102 EnWG (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 236/12, EnWZ 2016, 222 Rn. 13 ff., vom 6. April 2016 - VIII ZR 71/10, NJW 2016, 3589 Rn. 12 ff. und vom 9. November 2016 - VIII ZR 246/15, NJW-RR 2017, 432 Rn. 12 ff., jeweils mwN). Gleiches gilt für die gerichtliche Kontrolle von Preiserhöhungen durch Energieversorger (vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 12 ff., vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 15 ff. und vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 241/15, NJW-RR 2017, 557 Rn. 9 ff.). Geht es dagegen um das "Ob" eines Vertragsschlusses im Zusammenhang mit der Grundversorgungspflicht des § 36 EnWG, so greift § 102 EnWG ein (vgl. Senatsurteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15, RdE 2018, 27 Rn. 16 ff.).

Aufgrund der Zuständigkeitskonzentrationsermächtigung in § 106 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 1 GWB scheidet ein formales Abgrenzungskriterium wie etwa die Anknüpfung an die Entscheidung des Landgerichts in seiner Eigenschaft als für Energiewirtschaftssachen zuständiges Gericht aus. Im Einzelfall kann zweifelhaft sein, ob das Landgericht als für Energiewirtschaftssachen zuständiges Gericht oder in allgemeinen Zivilsachen entschieden hat. Aus dem Urteilskopf ist dies in der Regel - wie auch hier - nicht ersichtlich. Das Landgericht hat zwar in den Entscheidungsgründen seines Urteils seine sachliche Zuständigkeit unter Hinweis auf § 102 Abs. 1 EnWG (fehlerhaft) bejaht, gleichwohl aber die Zuständigkeitskonzentration im Land Niedersachsen übersehen und entgegen § 104 Abs. 1 Satz 1 EnWG auch nicht die Bundesnetzagentur über die Rechtsstreitigkeit unterrichtet (vgl. Senatsurteile vom 9. November 1967 - KZR 10/66, BGHZ 49, 33, 37 - Kugelschreiber und vom 30. Mai 1978 - KZR 12/77, BGHZ 71, 367, 373).

Unter diesen Umständen konnte nach dem Grundsatz der Rechtsmittelklarheit die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts (hier: Braunschweig) daher im Sinne des § 519 Abs. 1 ZPO wirksam zumindest auch bei demjenigen Oberlandesgericht eingelegt werden, das gemäß § 119 GVG allgemein für die Berufungen gegen die Entscheidungen dieses Landgerichts zuständig ist, hier also nach § 34 Abs. 2 Nr. 2 des Niedersächsischen Justizgesetzes bei dem Oberlandesgericht Braunschweig.

Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Der Senat verweist das Verfahren unmittelbar an das zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht Celle. Diesem obliegt auch die Entscheidung über die bisher angefallenen Kosten des Rechtsstreits, die entsprechend § 281 Abs. 3 Satz 1 ZPO als Teil der Kosten zu behandeln sind, die im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Celle entstehen (vgl. Senatsbeschluss vom 29. April 2008 - KVR 30/07, BGHZ 176, 256 Rn. 18 - Organleihe).

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