BGH, 5. Zivilsenat — V ZB 219/09

Der Gläubiger betreibt aus an ihn formgerecht abgetretenen Briefgrundschulden an dem eingangs dieses Beschlusses bezeichneten Grundstück die Vollstreckungsversteigerung, zu deren Duldung die Schuldnerin durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Tübingen vom 4. September 2006 (4 O 133/06) verurteilt worden ist. Als Eigentümer des Grundstücks sind die Beteiligten in Erbengemeinschaft eingetragen. Der Gläubiger macht geltend, er sei im Wege der Abschichtung kraft Gesetzes aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Dazu verweist er auf ein rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. Februar 2000 (11 U 18/98), durch das die Schuldnerin verurteilt worden ist, an den Gläubiger 477.500 DM nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug unter anderem gegen Abgabe einer Bewilligung, derzufolge der Gläubiger aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden und die Schuldnerin damit Alleineigentümerin des Grundstücks geworden ist.

Das Vollstreckungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der Zwangsversteigerung zunächst mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich um eine nach § 1197 Abs. 1 BGB unzulässige Zwangsvollstreckung in das eigene Grundstück. Nach Aufhebung dieser Entscheidung durch das Landgericht hat es den Antrag erneut, und zwar mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle an der nach § 17 Abs. 1 ZVG erforderlichen Eintragung der Schuldnerin als Alleineigentümerin. Auf die neuerliche sofortige Beschwerde des Gläubigers hat das Landgericht selbst die Zwangsversteigerung angeordnet. Dagegen hat die Schuldnerin Vollstreckungserinnerung eingelegt, die das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen hat. Dagegen wendet sich die Schuldnerin mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung der Gläubiger beantragt.

Das Beschwerdegericht meint, die Anordnung der Zwangsversteigerung scheitere nicht daran, dass die Schuldnerin nicht als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen ist. Das Grundbuch sei nämlich unrichtig. Der Gläubiger sei aufgrund der Abschichtungsvereinbarung mit der Schuldnerin vom 8. September 1992 kraft Gesetzes aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Das ergebe sich eindeutig aus dem erwähnten Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. Februar 2000. Einer vorherigen Berichtigung des Grundbuchs bedürfe es nicht. In einem Fall wie dem vorliegenden sei die für die Vollstreckung gegen den Erben des Erblassers in § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG vorgesehene Ausnahmeregelung entsprechend anzuwenden.

Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer Überprüfung stand.

1. Das Rechtsmittel ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung statthaft und auch sonst zulässig.

a) Gegen die Zurückweisung der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO durch das Beschwerdegericht ist nicht die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO, sondern nach Maßgabe von § 574 ZPO die Rechtsbeschwerde gegeben.

aa) Welches Rechtsmittel der Schuldner gegen die Anordnung einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme durch das Beschwerdegericht einlegen kann, wird allerdings unterschiedlich beurteilt: Nach herrschender Meinung stellt eine solche Anordnung des Beschwerdegerichts nur dann eine rechtsbeschwerdefähige Entscheidung dar, wenn der Schuldner zuvor angehört worden ist (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 104/04, NZI 2004, 447 f.; OLG Köln, NJW-RR 1992, 894; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 766 Rn. 11). Fehlt es - wie im vorliegenden Fall - an einer vorherigen Anhörung des Schuldners, handelt es sich nach dieser Ansicht der Sache nach nicht um eine "Entscheidung", sondern um die Vornahme einer Vollstreckungshandlung, gegen die die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO gegeben ist (OLG Braunschweig, JW 1924, 421; OLG Hamm, MDR 1975, 938; LG Wiesbaden, JW 1936, 1394; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 766 Rn. 18; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 766 Rn. 10; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO, 3. Aufl., § 766 Rn. 55; Pohle, JW 1936, 1395; Schulz, JW 1924, 421, 422). Über diese habe das Beschwerdegericht selbst zu entscheiden (aM insofern Wieczorek/Schütze/Salzmann, aaO: Vollstreckungsgericht). Nach der Gegenauffassung (OLG Darmstadt, Hess. Rspr. 11 [1911] S. 122, 123; BayObLG, BayObLGZ XIII [1892] 334, 336 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., § 766 Rn. 29) ist gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur die Rechtsbeschwerde nach Maßgabe von § 574 ZPO gegeben. Darauf, ob der Schuldner vorher angehört worden ist oder nicht, kommt es nach dieser Auffassung nicht an.

bb) Der Senat folgt im Ansatz der herrschenden Meinung.

(1) Wäre gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung oder einer anderen Zwangsvollstreckungsmaßnahme durch das Beschwerdegericht stets nur die Rechtsbeschwerde gegeben, müsste dem Schuldner vor der Anordnung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme durch das Beschwerdegericht in jedem Fall rechtliches Gehör gewährt werden. Sonst könnte sich der Schuldner rechtliches Gehör nur verschaffen, wenn ein Zulassungsgrund vorliegt und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde deshalb zulässt. Den Schuldner stets vor der Anordnung einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme anzuhören, wäre aber mit den Vorgaben des Zwangsvollstreckungsrechts nicht zu vereinbaren und auch in der Sache unzweckmäßig. Beantragt der Gläubiger z.B. den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses, hat das Vollstreckungsgericht den Schuldner nach § 834 ZPO nicht anzuhören, um ihm keine Gelegenheit zu geben, den Erfolg der Pfändung zu vereiteln. Daran ändert es nichts, wenn das Vollstreckungsgericht den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zurückweist und der Gläubiger gezwungen ist, den Erlass im Wege der sofortigen Beschwerde bei dem Beschwerdegericht durchzusetzen. Denn seine Beschwerde ist begründet, wenn das Vollstreckungsgericht den beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu erlassen hatte. Das aber setzt nach § 834 ZPO die Anhörung des Schuldners gerade nicht voraus.

(2) Nichts anders gilt im Ergebnis für den hier gegebenen Fall einer Anordnung der Zwangsversteigerung. Hier besteht zwar ein dem Anhörungsverbot nach § 834 ZPO vergleichbares Verbot nicht. Gleichwohl ist die vorherige Anhörung des Schuldners bei der Anordnung der Zwangsversteigerung nicht vorgeschrieben, sondern im Gegenteil in aller Regel auch nicht angezeigt (BGH, Beschluss vom 3. Mai 1984 - IX ARZ 5/84, NJW 1984, 2166, 2167). Denn eine vorherige Anhörung würde die Anordnung der Zwangsversteigerung verzögern und damit dazu führen, dass die durch sie nach § 20 ZVG bewirkte Beschlagnahme des Grundstücks später eintritt. Dann aber hätte der Schuldner die Möglichkeit, über das Grundstück zu verfügen und die Zwangsversteigerung zu vereiteln oder zu erschweren. Auch daran ändert sich im Beschwerdeverfahren nichts.

(3) Es wäre deshalb auch im Beschwerdeverfahren nicht sachgerecht, den Schuldner vor der Anordnung einer Zwangsversteigerung stets anzuhören. Die in diesen Fällen gegebene Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO muss dem Schuldner deshalb auch möglich sein, wenn es zu der Anordnung der Zwangsversteigerung erst im Beschwerdeverfahren gekommen ist. Über diese Vollstreckungserinnerung kann sinnvoll nur das Beschwerdegericht selbst entscheiden.

cc) Damit ist aber die hier entscheidende Frage nicht beantwortet, welches Rechtsmittel gegen die Zurückweisung einer Vollstreckungserinnerung des Schuldners durch das Beschwerdegericht gegeben ist. Nicht zweifelhaft ist, dass es sich hierbei um eine "Entscheidung" im Zwangsvollstreckungsverfahren handelt. Die Frage kann nur sein, ob diese Entscheidung in der Sache als Entscheidung des Vollstreckungsgerichts zu behandeln ist, gegen die die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO gegeben wäre, oder ob sie eine Entscheidung des Beschwerdegerichts ist, die nur mit der Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO angegriffen werden kann. Der Senat entscheidet die Frage im zweiten Sinn.

Das Beschwerdegericht ist zur Entscheidung über die Vollstreckungserinnerung berufen, weil es selbst die Zwangsvollstreckungsmaßnahme - nicht etwa als Vollstreckungsgericht, sondern als Beschwerdegericht (vgl. § 101 Abs. 1 ZVG) - angeordnet hat. Deshalb handelt es sich auch bei der Zurückweisung einer Vollstreckungserinnerung gegen diese Vollstreckungsmaßnahme um eine Entscheidung des Beschwerdegerichts, die nach näherer Maßgabe von § 574 ZPO mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden kann.

b) Die danach statthafte Rechtsbeschwerde ist auch form- und fristgerecht erhoben und begründet worden.

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die Zwangsversteigerung zu Recht angeordnet.

a) Die Anordnung der Zwangsversteigerung scheitert nicht daran, dass die Schuldnerin nicht als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen ist.

aa) Richtig ist allerdings, dass eine Zwangsversteigerung nach § 17 Abs. 1 ZVG nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als (Allein-) Eigentümer im Grundbuch eingetragen oder wenn er Erbe des eingetragenen Eigentümers ist. Keine dieser beiden Alternativen liegt hier vor. Die Schuldnerin ist selbst nicht als Alleineigentümerin eingetragen. Eingetragen ist auch nicht mehr der frühere Erblasser. Vielmehr sind die Beteiligten als dessen (ursprüngliche) Erben in Erbengemeinschaft eingetragen. Eine solche Fallgestaltung wird nach dem Wortlaut der Vorschrift von § 17 ZVG nicht erfasst. Die aus den beiden Beteiligten bestehende im Grundbuch noch eingetragene Erbengemeinschaft ist aber kraft Gesetzes durch Abschichtung mit der Folge erloschen, dass die Schuldnerin jetzt materiell-rechtlich Alleineigentümerin des Grundstücks ist. Auf eine solche Fallgestaltung ist § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG entsprechend anzuwenden.

bb) Das ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht schon daraus, dass dieser Fall den über die Sondervorschrift des § 133 ZVG (Wiederversteigerung) hinaus anerkannten Ausnahmen entspräche. Die in diesem Zusammenhang angeführten Beispielsfälle stellen nämlich in der Sache keine Ausnahmen von § 17 Abs. 1 ZVG dar. Zwar darf die Zwangsversteigerung eines Grundstücks erfolgen, das Gegenstand eines Flurbereinigungs- oder Baulandumlegungsverfahrens ist, wenn die Flurbereinigung oder Baulandumlegung materiell-rechtlich abgeschlossen, aber noch nicht im Grundbuch vollzogen ist (OLG Oldenburg, KTS 1975, 239, 240 f.; Steiner/Hagemann, ZVG, 9. Aufl., § 17 Rn. 37 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 17 Anm. 3.6 und 3.7). Mit der in § 17 Abs. 1 ZVG behandelten Fragestellung hat das aber nichts zu tun. Denn in diesem Fall geht es nicht um die Identität von Gläubiger und Schuldner, sondern um die Identität des Grundstücks (OLG Oldenburg, aaO). Auch bei der als weitere "Ausnahme" anerkannten Verurteilung nach § 11 AnfG bzw. § 143 InsO (Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 17 Rn. 4) handelt es sich in der Sache nicht um eine Abweichung von § 17 Abs. 1 ZVG. Anerkannt ist zwar, dass derjenige, der aufgrund anfechtbaren Erwerbs Eigentümer des Grundstücks geworden ist, im Anfechtungsprozess nicht zur Rückauflassung des Grundstücks verurteilt werden darf, sondern nur dazu, die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück zu dulden (RGZ 50, 121, 124; 56, 142, 144 f.; 67, 20, 22). Wird er aber verurteilt, so ist er Schuldner dieses Duldungstitels und als solcher im Grundbuch eingetragen, wie es § 17 Abs. 1 ZVG verlangt (so RGZ 56, 142, 144 f.).

cc) Im Ergebnis ist dem Beschwerdegericht aber dennoch Recht zu geben. § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG ist auf die vorliegende Fallgestaltung entsprechend anwendbar, weil es sich um eine erbgangsähnliche Gesamtrechtsnachfolge handelt.

(1) Mit der Regelung in § 17 Abs. 1 ZVG will der Gesetzgeber verhindern, dass die Zwangsversteigerung eines schuldnerfremden Grundstücks angeordnet wird (Denkschrift zum ZVG in Hahn/Mugdan, Die gesammelten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 5, 1897, S. 39). § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG enthält aber eine Ausnahme für den Erben, die inhaltlich der Ausnahme entspricht, die § 40 GBO für das Erfordernis der Voreintragung des Betroffenen vorsieht (Steiner/Hagemann, aaO, § 17 Rn. 1). Wie im formellen Grundbuchrecht braucht der Schuldner, der Erbe des eingetragenen Eigentümers ist, nicht im Grundbuch eingetragen zu sein. Der Gesetzgeber war, was er allerdings nur für die Ausnahme in der heutigen Vorschrift des § 40 GBO näher ausgeführt hat (Denkschrift zur GBO in Hahn/Mugdan, aaO, S. 164 zu § 39 GBO-E), der Überzeugung, den Beteiligten unnötige Kosten ersparen zu können, weil die vorherige Eintragung der Erben weder zur Vereinfachung der Grundbuchführung noch durch Interessen Dritter geboten sei. Diesen Gedanken hat er mit § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG auf die Anordnung der Zwangsversteigerung übertragen.

(2) Im Grundbuchrecht ist anerkannt, dass eine Ausnahme von dem Prinzip der Voreintragung des Betroffenen nicht nur in dem speziell in § 40 Abs. 1 GBO geregelten Fall des Erben, sondern auch beim Erbeserben und anderen Fällen einer erbgangsgleichen Gesamtrechtsnachfolge geboten ist. Die im Grundbuchrecht entstehende Lücke wird durch eine entsprechende Anwendung von § 40 GBO geschlossen. Die gleiche Lücke ergibt sich auch bei § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG. Sie hätte der Gesetzgeber, hätte er das Problem erkannt, in gleicher Weise geschlossen. Er hat § 17 ZVG der Regelung im formellen Grundbuchrecht nachgebildet und für das Zwangsversteigerungsverfahren das gleiche Regelungsmuster gewählt. Diese Parallelität lässt sich nur erhalten, wenn die bei § 40 GBO anerkannten Ausnahmen im Zwangsversteigerungsrecht nachvollzogen werden.

(3) Im Grundbuchrecht ist weiter anerkannt, dass dem in § 40 GBO dem Wortlaut nach nur geregelten Erbfall andere Gesamtrechtsnachfolgen gleichstehen, wenn sie erbgangsgleich ausgestaltet sind. In diesem Sinne sind anerkannt der Anfall des Vereins- oder Stiftungsvermögens an den Fiskus nach §§ 46, 88 BGB (KG, JFG 1, 289, 292; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 40 Rn. 15), der Übergang des Vermögens inländischer Rechtsträger durch Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz (Hügel/Zeiser, GBO, § 40 Rn. 7), der Übergang des Vermögens eines Ehegatten in gemeinschaftliches Eigentum aufgrund der Vereinbarung einer Gütergemeinschaft (KG, JFG 1, 289, 292 f.; Hügel aaO Rn. 5) oder gesetzliche Eigentumsübergänge etwa nach § 2 Abs. 2 BImAG (OLG Schleswig, DNotZ 2006, 768, 769).

(4) Ein solcher gesetzlicher Vermögensübergang ist auch hier gegeben. Die Erbengemeinschaft der Beteiligten besteht nicht mehr. Sie ist vielmehr dadurch aufgelöst worden, dass die Parteien eine Abschichtungsvereinbarung getroffen haben. Diese Abschichtungsvereinbarung hat nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft geführt, die von § 40 GBO nicht erfasst wäre (vgl. OLG Düsseldorf, MittBayNot 2007, 245, 246 zu § 60 Abs. 4 KostO) und damit auch keine entsprechende Anwendung von § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG rechtfertigen würde. Vielmehr hat diese Abschichtungsvereinbarung dazu geführt, dass die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes erloschen und die Schuldnerin alleinige Eigentümerin der Nachlassgegenstände geworden ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1998 - IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8, 11, 13). Damit aber liegt eine dem Erbfall gleiche Vermögenssukzession vor, die eine entsprechende Anwendung von § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG rechtfertigt.

dd) Dieser Vermögensübergang ist nach § 17 Abs. 3 ZVG durch Urkunden nachzuweisen. Das ist hier durch Vorlage einer Ausfertigung des erwähnten Urteils vom 24. Februar 2000 geschehen. Diesem Urteil hat das Beschwerdegericht zu Recht entnommen, dass die Parteien eine Abschichtungsvereinbarung geschlossen haben, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einem Erlöschen einer zweigliedrigen Erbengemeinschaft kraft Gesetzes führt.

b) Der Zwangsversteigerung steht damit auch nicht § 1197 Abs. 1 BGB entgegen. Danach darf der Inhaber einer Grundschuld aus dieser nicht vollstrecken, solange er Eigentümer des Grundstücks ist. Das ist der Gläubiger aber nicht mehr, weil die ursprünglich bestehende Erbengemeinschaft aufgelöst und die Schuldnerin jetzt Alleineigentümerin des Grundstücks ist.

c) Die Anordnung der Zwangsversteigerung scheitert schließlich auch nicht an §§ 1148, 1192 Abs. 1 BGB. Danach gilt zwar bei der Verfolgung des Rechts aus einer Grundschuld zugunsten des Gläubigers derjenige als Eigentümer, der im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist. Diese Fiktion gilt aber nur zugunsten des Gläubigers. Sie hindert ihn nicht, die Vollstreckung aus der Grundschuld gegen denjenigen zu betreiben, dem das Grundstück tatsächlich gehört (PWW/Waldner, BGB, 5. Aufl., § 1148 Rn. 1).

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Norm ist anwendbar, da sich die Beteiligten beim Streit um die Anordnung der Zwangsversteigerung in der Regel und so auch hier wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüberstehen (Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05, BGHZ 170, 378, 381 Rn. 8)