BGH, 1. Zivilsenat — I ZB 63/23

I. Für die Markeninhaberin ist die am 25. November 2011 angemeldete und am 25. Januar 2012 eingetragene Wort-Marke Nr. 30 2011 064 111 "Erdmann & Rossi" für Waren und Dienstleistungen der Klassen 12, 37 und 42 geschützt.

Gegen die am 24. Februar 2012 veröffentlichte Eintragung der Marke hat der Widersprechende, ein Rechtsanwalt, am 3. Mai 2012 aus seiner am 19. September 2011 angemeldeten und am 3. Februar 2012 eingetragenen Unionswortmarke Nr. 010 310 481 "Erdmann & Rossi" Widerspruch erhoben, die ebenfalls für Waren und Dienstleistungen der Klassen 12, 37 und 42 Schutz genießt. Die Widerspruchsmarke wurde mit Wirkung zum 1. März 2017 auf die Automobile E. & R. V. -GmbH, deren Geschäftsführer der Widersprechende ist, umgeschrieben. Der Widersprechende hat erklärt, dass das Verfahren von ihm fortgeführt werde.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat zunächst das Widerspruchsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens über die Berechtigung an der Widerspruchsmarke ausgesetzt und nach dessen Abschluss mit Beschluss vom 26. November 2015 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Dagegen hat die Markeninhaberin beim Bundespatentgericht Beschwerde eingelegt.

Bereits am 26. März 2014 hat die Markeninhaberin beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der Widerspruchsmarke gestellt und geltend gemacht, der Widersprechende sei bei deren Anmeldung bösgläubig gewesen. Der Antrag ist bei der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO ohne Erfolg geblieben. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Widerspruchsmarke für nichtig erklärt (Beschluss vom 18. Juli 2016, R-1670/2015-4, Beck LSK 2016, 108035). Die gegen die Entscheidung des EUIPO erhobene Klage des Widersprechenden hat das Gericht der Europäischen Union als unzulässig abgewiesen (EuG, Beschluss vom 30. Mai 2018 - T­664/16, juris). Das gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsmittel hat der Gerichtshof der Europäischen Union zurückgewiesen (EuGH, Urteil vom 24. März 2022 - C-529/18 und C-531/18, juris).

Das Bundespatentgericht hat, nachdem es das Beschwerdeverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des die Widerspruchsmarke betreffenden Nichtigkeitsverfahrens ausgesetzt hatte (BPatG, Beschluss vom 10. Juli 2017 - 28 W [pat] 35/16, juris), die Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 darüber in Kenntnis gesetzt, dass nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Aussetzung beendet und angesichts der rechtskräftigen Nichtigkeitserklärung und der inzwischen erfolgten Löschung der Widerspruchsmarke der Widerspruch nachträglich unzulässig geworden sei.

Der Widersprechende hat beantragt, das Verfahren erneut auszusetzen. Hierzu hat er vorgetragen, es existiere keine vorschriftsgemäß unterschriebene oder digital signierte Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 18. Juli 2016. Der Text der angeblichen Entscheidung des EUIPO stamme nicht aus dem Bereich des EUIPO, habe vielmehr mutmaßlich seinen Ursprung in der Kanzlei der anwaltlichen Vertreter der Markeninhaberin. Die nunmehrige Inhaberin der Widerspruchsmarke habe am 27. September 2022 ein Verfahren gemäß Art. 103 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/1001 über die Unionsmarke (UMV) auf Widerruf der Entscheidung zur Löschung und Widerruf der Eintragung der Löschung eingeleitet. Dieses Verfahren sei vorgreiflich.

Den zunächst auf den 21. Juni 2023 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Bundespatentgericht auf einen Antrag des Widersprechenden am 31. Mai 2023 auf den 28. Juni 2023 verlegt. Ein Empfangsbekenntnis des Widersprechenden betreffend die Umladung ist nicht zu den Akten gelangt. Der Widersprechende erkundigte sich mit Schriftsatz vom 19. Juni 2023, ob seinem Terminsverlegungsantrag stattgegeben worden sei, ihm liege keine förmliche Mitteilung des Gerichts hierzu vor. Die Übermittlung einer zweiten Terminsnachricht vom 20. Juni 2023 an den Widersprechenden per Telefax scheiterte. Die Vorsitzende des zuständigen Senats des Bundespatentgerichts veranlasste daraufhin am selben Tag die Versendung einer dritten Terminsnachricht mit einer Abkürzung der Ladungsfrist unter Einhaltung der Mindestfrist von drei Tagen. Darin wurde darauf hingewiesen, dass ab dem 1. Juli 2023 eine Änderung der Senatsbesetzung eintreten werde. Da auch die Übermittlung dieser Terminsnachricht per Telefax fehlschlug, wurde sie dem Widersprechenden zusätzlich per E-Mail und - ebenso wie die vorherige Terminsnachricht vom 20. Juni 2023 - gegen Zustellungsurkunde am 23. und 24. Juni 2023 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 22. Juni 2023 beantragte der Widersprechende eine Absetzung des Termins vom 28. Juni 2023 wegen einer beruflichen Verhinderung des unterzeichnenden Rechtsanwalts, der fehlenden Verfügbarkeit von Flugtickets für eine Anreise nach München und eines drohenden Streiks der Deutschen Bahn. Der Widersprechende lehnte die Richter des zuständigen Senats des Bundespatentgerichts mit Schriftsatz vom 26. Juni 2023 in seiner aktuellen Besetzung wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Ein weiteres Befangenheitsgesuch stellte er mit Schriftsatz vom 27. Juni 2023, nachdem ihm das Bundespatentgericht mit Schreiben vom 26. Juni 2023 mitgeteilt hatte, dass es bei dem Termin vom 28. Juni 2023 verbleibe. Diese beiden Ablehnungsgesuche des Widersprechenden hat das Bundespatentgericht mit Beschluss vom 27. Juni 2023 als unzulässig verworfen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2023 ist der Widersprechende nicht erschienen.

Das Bundespatentgericht hat mit am 28. Juni 2023 verkündetem Beschluss den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und den Widerspruch aus der Widerspruchsmarke verworfen. Der Widersprechende hat mit Schriftsatz vom 30. Juni 2023 erneut die Richter des zuständigen Senats des Bundespatentgerichts in der aktuellen Besetzung wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Diesen Antrag hat das Bundespatentgericht durch Beschluss vom 10. Juli 2023 ebenfalls als unzulässig verworfen und die dagegen gerichtete Anhörungsrüge des Widersprechenden vom 11. Oktober 2023 durch Beschluss vom 14. Februar 2024 zurückgewiesen.

Mit seiner nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts und eine Verletzung seines Grundrechts auf rechtliches Gehör rügt, wendet sich der Widersprechende gegen den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 28. Juni 2023.

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der ursprünglich zulässige Widerspruch sei durch die Löschung der Widerspruchsmarke nachträglich unzulässig geworden. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Markeninhaberin habe gegen den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26. November 2015 Beschwerde eingelegt und diese Beschwerde auch nicht später zurückgenommen. Der Widersprechende sei trotz Umschreibung der Widerspruchsmarke auf die Automobile E. & R. V. -GmbH verfahrensführungsbefugt. Der durch die Löschung der Widerspruchsunionsmarke aus dem beim EUIPO geführten Register unzulässig gewordene Widerspruch sei zu verwerfen.

Der Antrag des Widersprechenden, das Verfahren erneut auszusetzen, sei abzulehnen. Nachdem das Verfahren bereits vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und ein weiteres Mal im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht ausgesetzt worden sei, komme eine dritte Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das Verfahren, das die nunmehrige Inhaberin der Widerspruchsmarke gemäß Art. 103 Abs. 1 UMV eingeleitet habe, nicht in Betracht. Dies würde zu einer weiteren Verfahrensverlängerung von unbestimmter Dauer führen.

III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete, nicht zugelassene Rechtsbeschwerde des Widersprechenden hat keinen Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf einen Besetzungsmangel (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Diese Rügen hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - I ZB 59/16, GRUR 2018, 111 [juris Rn. 7] = WRP 2018, 197 - PLOMBIR; Beschluss vom 15. September 2022 - I ZB 32/22, MarkenR 2022, 493 [juris Rn. 11], mwN).

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet, weil die gerügten Verfahrensmängel nicht vorliegen. Weder war das Bundespatentgericht bei Erlass der angegriffenen Entscheidung nicht vorschriftsmäßig besetzt noch ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

a) Das Beschwerdegericht war bei dem Erlass des angegriffenen Beschlusses vorschriftsmäßig besetzt.

aa) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, der erkennende Senat des Bundespatentgerichts sei wegen einer fehlenden Vertretungsregelung nicht vorschriftsmäßig besetzt, hat sie die Rüge nicht hinreichend substantiiert.

(1) Nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG ist die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnet, wenn das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass eine Entscheidung durch einen Senat des Bundespatentgerichts getroffen wird, der gemäß § 67 Abs. 1 MarkenG als Beschwerdesenat eingerichtet ist und dessen Besetzung unter Einhaltung der Regeln des Geschäftsverteilungsplans (§ 21e GVG) und der senatsinternen Mitwirkungsregeln (§ 21g GVG) gebildet worden ist. Erfasst wird hiervon, dass ein Richter mitgewirkt hat, der nicht hätte mitwirken dürfen, oder dass ein Richter nicht mitgewirkt hat, der hätte mitwirken müssen (BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 6/12, GRUR 2014, 1132 [juris Rn. 17 f.] = WRP 2014, 1320 - Schwarzwälder Schinken I; Beschluss vom 22. Mai 2014 - I ZB 34/12, GRUR 2014, 1232 [juris Rn. 12 f.] = WRP 2015, 53 - S-Bahn; Beschluss vom 19. Dezember 2019 - I ZB 37/19, GRUR 2020, 558 [juris Rn. 8] = WRP 2020, 588 - Schokoladenstäbchen IV). Die Rüge einer vorschriftswidrigen Besetzung muss substantiiert erhoben werden, bloße Vermutungen genügen nicht (zu § 100 Abs. 3 Nr. 1 PatG vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 1995 - X ZB 20/93, NJW-RR 1995, 700 [juris Rn. 12] - Flammenüberwachung). Im Hinblick auf gerichtsinterne Vorgänge muss der Rechtsbeschwerdebegründung zu entnehmen sein, inwieweit der Beschwerdeführer sich um Aufklärung bemüht hat (zu § 100 Abs. 3 Nr. 1 PatG vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2005 - X ZB 8/04, GRUR 2005, 572 [juris Rn. 15] = WRP 2005, 907 - Vertikallibelle).

(2) Die Rechtsbeschwerde rügt, eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Senats des Bundespatentgerichts ergebe sich aus der Mitwirkung der Richterin B. . Ausweislich des Geschäftsverteilungsplans des Bundespatentgerichts für das Jahr 2023 habe die Besetzung des erkennenden Senats des Bundespatentgerichts aus der Vorsitzenden Richterin Dr. M. -H. als Vorsitzende sowie aus den weiteren rechtskundigen Mitgliedern Richterin U. , Richterin K. , Richterin B. und Richter Dr. P. bestanden. Die senatsinterne Geschäftsverteilung ergebe sich hieraus nicht. Aus den Beschlüssen des erkennenden Senats des Bundespatentgerichts vom 27. Juni 2023 und vom 10. Juli 2023 lasse sich jedoch schließen, dass für die hiesige Sache neben der Vorsitzenden Dr. M. -H. beziehungsweise ihrem Nachfolger Prof. Dr. H. , die Richterin K. und der Richter Dr. P. senatsintern zuständig gewesen seien. An der eigentlichen Sachentscheidung im Beschluss vom 28. Juni 2023 habe jedoch anstelle der Richterin K. die Richterin B. mitgewirkt, weil die Richterin K. am 28. Juni 2023 verhindert gewesen sei. Für die Mitwirkung der Richterin B. fehle es an einer Grundlage im Geschäftsverteilungsplan des Bundespatentgerichts. Danach seien im Vertretungsfall die als regelmäßige Vertreter angegebenen Richter in der angegebenen Reihenfolge zur Vertretung berufen. Nach der Festlegung für den 28. Senat des Bundespatentgerichts seien als regelmäßige Vertreter der weiteren rechtskundigen Mitglieder zunächst - in der umgekehrten Reihenfolge ihres Dienstalters - die weiteren rechtskundigen Mitglieder des 25. Senats des Bundespatentgerichts zur Vertretung berufen, nicht dagegen die weiteren rechtskundigen Mitglieder des 28. Senats des Bundespatentgerichts selbst. Dass es eine der Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans vorrangige senatsinterne Vertretungsregelung gebe, werde aus dem Geschäftsverteilungsplan nicht ersichtlich und sei auch im hiesigen Verfahren nicht festgestellt.

(3) Die Rüge hat keinen Erfolg, weil sie auf der nicht näher begründeten Vermutung basiert, es existiere beim erkennenden 28. Senat des Bundespatentgerichts keine senatsinterne Vertretungsregelung, nach der im Fall der Verhinderung eines der zur Entscheidung berufenen Richter ein anderes Senatsmitglied zur Vertretung berufen sei. Nichts ist dafür ersichtlich, dass der 28. Senat des Bundespatentgerichts entgegen § 21g Abs. 1 Satz 1 GVG die Geschäfte nicht durch Beschluss aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter auf die Mitglieder verteilt beziehungsweise entgegen § 21g Abs. 4 GVG keine der Vertretungsregelung im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts nach § 21e Abs. 1 Satz 1 GVG vorgehende (Zöller/Lückemann, ZPO, 35. Aufl., § 21g GVG Rn. 8) Vertretungsregelung für jedes Mitglied des Spruchkörpers getroffen hätte. Die Rechtsbeschwerde legt nicht dar, dass sie sich insoweit um Aufklärung bemüht hätte. Das genügt für eine ordnungsgemäße Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG nicht.

bb) Die Rechtbeschwerde rügt ohne Erfolg, ein Besetzungsmangel liege auch deshalb vor, weil die kurzfristige vertretungsweise Mitwirkung der Richterin B. dem Anspruch des Widersprechenden auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in materieller Hinsicht nicht genüge. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Richterin B. bei der Mitwirkung an der Beschlussfassung am 28. Juni 2023 die erforderliche Kenntnis des Sach- und Streitstandes gehabt habe.

Diese Rüge kann bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nur im Fall der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts eröffnet. Mit ihr kann nicht darüber hinausgehend allgemein ein Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters gerügt werden (BGH, GRUR 2014, 1132 [juris Rn. 17] - Schwarzwälder Schinken I; GRUR 2014, 1232 [juris Rn. 12] - S-Bahn; GRUR 2020, 558 [juris Rn. 11] - Schokoladenstäbchen IV).

cc) Die Rechtsbeschwerde rügt vergeblich, das Bundespatentgericht habe mit der Bescheidung der beiden Ablehnungsgesuche des Widersprechenden vom 26. und 27. Juni 2023 durch den Beschluss vom 27. Juni 2023 diese Gesuche deshalb fehlerhaft behandelt, weil es gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO verstoßen habe. Es liegt kein zum Erfolg der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde führender Verfahrensmangel gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG oder gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor.

(1) Eine Berücksichtigung dieses Umstands gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG scheidet aus. Nach § 83 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG bedarf es einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nicht, wenn gerügt wird, bei dem angefochtenen Beschluss habe ein Richter mitgewirkt, der wegen der Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden ist. Im Streitfall sind die Ablehnungsgesuche des Widersprechenden gegen die Richter des Bundespatentgerichts, die an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben, ohne Erfolg geblieben.

(2) Es kann offen bleiben, ob im Verfahren einer auf § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG gestützten zulassungsfreien Rechtsbeschwerde eine Inzidentprüfung einer Entscheidung über ein erfolgloses Ablehnungsgesuch generell ausgeschlossen ist (zum Revisionsverfahren BGH, Urteil vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, NJW-RR 2020, 779 [juris Rn. 20 f.] mwN) oder ob aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Behandlung eines Ablehnungsantrags so fehlerhaft ist, dass durch die Mitwirkung des abgelehnten Richters das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt ist (vgl. BSG, Beschluss vom 13. August 2009 - B 8 SO 13/09 B, juris Rn. 8; Beschluss vom 22. Juni 2015 - B 9 SB 72/14 B, juris Rn. 12; ähnlich BVerwG, NVwZ 2008, 1025 [juris Rn. 6]; Beschluss vom 19. September 2018 - 8 B 2/18, juris Rn. 14; offengelassen von BVerfG, NJW 2019, 505 [juris Rn. 13]). Dies soll dann der Fall sein, wenn willkürliche oder manipulative Erwägungen für die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs bestimmend gewesen sind oder wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs darauf hindeutet, dass das Gericht die Bedeutung und die Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (BSG, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 51/09 B, juris Rn. 5). Die Zurückweisung der beiden Ablehnungsgesuche des Widersprechenden vom 26. und 27. Juni 2023 durch das Bundespatentgericht als unzulässig beruht weder auf Willkür noch auf einem vergleichbar schweren Mangel des Verfahrens, der in der Sache die Rüge einer nicht vorschriftsgemäßen Besetzung des Gerichts rechtfertigen könnte.

(a) Das Bundespatentgericht hat den die beiden Befangenheitsgesuche vom 26. und 27. Juni 2023 als unzulässig verwerfenden Beschluss vom 27. Juni 2023 mit Ausführungen eingeleitet, die erkennen lassen, dass ihm die Bedeutung und die Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und der Umstand bewusst sind, dass nur ausnahmsweise und in engen Grenzen über ein Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des oder der abgelehnten Richter entschieden werden darf.

(b) Das Bundespatentgericht hat die Ablehnungsgesuche des Widersprechenden zutreffend als unzulässig verworfen.

Ein Ablehnungsgesuch muss die betroffenen Richter namentlich oder sonst zweifelsfrei bestimmbar bezeichnen. Ein Gericht oder Spruchkörper kann nicht zur Gänze abgelehnt werden (BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772; BVerwG, NJW 2014, 953 Rn. 5; jeweils mwN; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2022 - AnwZ [BrfG] 43/21, juris Rn. 23). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist deshalb anerkannt, dass ein Ablehnungsgesuch, welches sich pauschal gegen einen gesamten Spruchkörper richtet, in der Regel eindeutig unzulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. August 2020 - VIII ARZ 2/20, BGHZ 226, 350 [juris Rn. 19] mwN). Solche Ablehnungsgesuche hat der Widersprechende vorliegend angebracht.

Allerdings kann, wenn der Ablehnungsgrund aus konkreten, in einer Kollegialentscheidung enthaltenen Anhaltspunkten hergeleitet wird, die Nennung des Kollegiums genügen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2022 - AnwZ [BrfG] 43/21, juris Rn. 23 mwN). Im Streitfall genügt dies jedoch nicht. Die Rechtsbeschwerde verweist darauf, dass es den Richtern des 28. Senats des Bundespatentgerichts allein darum gegangen sei, die Befangenheitsanträge des Rechtsbeschwerdeführers zügig abschlägig zu bescheiden, um erklärtermaßen noch vor dem 1. Juli 2023 zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu kommen. Sie nimmt damit für die Begründung des Ablehnungsgesuchs Bezug auf die ablehnende Entscheidung über den zweiten Terminsverlegungsantrag des Widersprechenden. Bei dieser Entscheidung handelte es sich jedoch um eine solche der Vorsitzenden des mit der Sache befassten Senats des Bundespatentgerichts und nicht um eine Kollegialentscheidung. Damit bleibt unklar, welche Richter von dem Ablehnungsantrag konkret erfasst werden sollten (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2022 - AnwZ [BrfG] 43/21, juris Rn. 23).

(c) Die Entscheidung über die Ablehnungsgesuche des Widersprechenden vom 26. und 27. Juni 2023 ist auch nicht deshalb objektiv willkürlich, weil an ihr die abgelehnten Richter mitgewirkt haben. In klaren Fällen eines unzulässigen oder missbräuchlichen Ablehnungsgesuchs entscheidet der Spruchkörper in alter Besetzung unter Mitwirkung des oder der abgelehnten Richter (vgl. BGHZ 226, 350 [juris Rn. 17] mwN). Die Ablehnungsgesuche des Widersprechenden waren, weil sie sich gegen den gesamten Spruchkörper richteten und keine Ausnahme von der grundsätzlich anzunehmenden Unzulässigkeit einer solchen Pauschalablehnung vorlag, klar unzulässig.

b) Dem Widersprechenden wurde im Verfahren vor dem Bundespatentgericht auch nicht das rechtliche Gehör im Sinne von § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG versagt.

aa) Art. 103 Abs. 1 GG gibt den an einem Rechtsstreit Beteiligten ein Recht darauf, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Ein Mittel zur Verwirklichung des rechtlichen Gehörs ist die mündliche Verhandlung im Zivilprozess. Wenn Art. 103 Abs. 1 GG auch nicht für alle Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erfordert, begründet der Anspruch auf rechtliches Gehör doch für den Fall, dass eine mündliche Verhandlung stattfindet, das Recht der Partei auf Äußerung in dieser Verhandlung (vgl. BVerfGE 42, 364 [juris Rn. 17]; BVerfGK 19, 377 [juris Rn. 20 f.] mwN). Führt die offensichtlich fehlerhafte Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags dazu, dass eine Partei in der mündlichen Verhandlung nicht anwaltlich vertreten ist und ihr Äußerungsrecht daher nicht sachgerecht wahrnehmen kann, verletzt dies das Gehörsrecht der betroffenen Partei (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2022 - I ZB 36/21, NJW-RR 2022, 1425 [juris Rn. 24] mwN). Eine Terminsverlegung setzt voraus, dass ein erheblicher Grund vorliegt (§ 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und dieser auf Verlangen des Vorsitzenden glaubhaft gemacht wird (§ 227 Abs. 2 ZPO). Wird der Antrag erst kurz vor dem Termin gestellt, so dass eine Glaubhaftmachung nicht mehr verlangt werden kann, müssen die Gründe sogleich substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht werden (BFH/NV 2006, 1490 [juris Rn. 6]; BFHE 281, 251 [juris Rn. 12]). Das Gericht hat bei seiner Entscheidung, ob bei Vorliegen erheblicher Gründe eine Verhandlung verlegt wird, nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens als auch den Anspruch beider Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Erhebliche Gründe im Sinne von § 227 Abs. 1 ZPO sind regelmäßig solche, die zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des Beschleunigungs- und Konzentrationsgebots erfordern. Liegen solche Gründe vor, verdichtet sich das Ermessen des Gerichts zu einer Rechtspflicht, den Termin zu verlegen, selbst wenn das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält und die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird. Einem Antrag auf Terminsverlegung ist daher regelmäßig aufgrund Vorliegens eines erheblichen Grunds stattzugeben (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - VIII ZB 47/23, NJW-RR 2024, 606 [juris Rn. 22] mwN).

bb) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe den Anspruch des Widersprechenden auf rechtliches Gehör verletzt, weil es seinem Antrag auf Verlegung des vom Bundespatentgericht anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung (§ 69 MarkenG) am 28. Juni 2023 nicht entsprochen und die mündliche Verhandlung ohne Beteiligung des Widersprechenden durchgeführt habe.

(1) Das Bundespatentgericht hat angenommen, es habe die mündliche Verhandlung in Abwesenheit des Widersprechenden durchführen können. Er sei zu diesem Termin ordnungsgemäß geladen worden. Seinem Antrag, den Termin am 28. Juni 2023 aufzuheben, habe nicht entsprochen werden können. Der Widersprechende habe zwar anwaltlich versichert, am Terminstag ab 10 Uhr von der Verkäuferseite für eine due diligence im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Unternehmens beauftragt worden und daher anderweitig beruflich verpflichtet zu sein. Eine Erklärung dafür, warum auch die drei anderen im Briefkopf der Kanzlei aufgeführten Rechtsanwälte, von denen mehrere mit dem Verfahren befasst gewesen seien und einer von ihnen mehrfach umfangreiche Schriftsätze eingereicht habe, den Verhandlungstermin nicht wahrnehmen könnten, habe der Widersprechende nicht vorgetragen. Die von ihm geltend gemachten reiseorganisatorischen Schwierigkeiten für die Fahrt am 28. Juni 2023 von Berlin nach München stellten ebenfalls keinen wichtigen Grund dar. Der am 22. Juni 2023 lediglich von ihm befürchtete Streik bei der Deutschen Bahn AG habe am 28. Juni 2023 nicht stattgefunden. Der Verfahrensbevollmächtigte der Inhaberin der angegriffenen Marke sei am Terminstag ebenfalls aus Berlin angereist und habe am Termin zur mündlichen Verhandlung teilnehmen können.

(2) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass der Widersprechende hätte vortragen und glaubhaft machen müssen, dass keiner der mit der Sache befassten Verfahrensbevollmächtigten den Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2023 hätte wahrnehmen können (BSG, Beschluss vom 20. März 2018 - B 5 R 308/17 B, juris Rn. 11). Es war entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht gehalten, den Widersprechenden vor seiner Entscheidung auf diesen Umstand hinzuweisen, weil der Termin bei dem Antrag auf Terminsverlegung unmittelbar bevorstand und deshalb eine sofortige Substantiierung und Glaubhaftmachung erforderlich war. Darüber hinaus legt die Rechtsbeschwerde nicht dar, welchen Vortrag der Widersprechende auf einen entsprechenden Hinweis gehalten hätte. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass außer dem Widersprechenden selbst keiner der Rechtsanwälte der den Widersprechenden vertretenden Rechtsanwaltssozietät den Termin zur mündlichen Verhandlung hätte wahrnehmen können.

(3) Auch die vom Widersprechenden geltend gemachten reiseorganisatorischen Gründe stellen keinen wichtigen Grund zur Terminsverlegung dar. Wie sich aus § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO ergibt, tragen die Parteien und ihre Prozessvertreter grundsätzlich das Wegerisiko (BeckOK.ZPO/Jaspersen, 54. Edition [Stand 1. September 2024], § 227 Rn. 9). Der Widersprechende hat zwar vorgetragen, dass es nicht möglich gewesen sei, einen Flug von Berlin nach München zu buchen, dies ist jedoch nicht glaubhaft gemacht. Soweit er sich auf einen drohenden unbefristeten Streik bei der Deutschen Bahn AG berufen hat, ist nicht glaubhaft gemacht, dass ihm aus diesem Grund eine Anreise mit dem Zug nicht möglich gewesen wäre. Aus der von ihm vorgelegten Meldung des Bayerischen Rundfunks vom 22. Juni 2023 ergibt sich lediglich, dass die Tarifverhandlungen zwischen der Deutschen Bahn und der Gewerkschaft EVG gescheitert waren und dass bei der Bahn ein unbefristeter Streik drohte. Hieraus geht jedoch nicht hervor, ab wann mit einem derartigen Streik zu rechnen war, ob der Terminstag am 28. Juni 2023 hiervon betroffen gewesen wäre und dass ein Streik zu einem kompletten Ausfall aller Züge zwischen Berlin und München geführt hätte. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung weist außerdem mit Recht darauf hin, dass der Widersprechende nicht vorgetragen habe, dass ihm ein Antrag auf Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung gemäß § 128a ZPO nicht möglich gewesen wäre (vgl. BFHE 281, 251 [juris Rn. 16]). Diese Vorschrift ist im Verfahren vor dem Bundespatentgericht anwendbar (Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 76 Rn. 1). Der Widersprechende ist bereits in der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2023 auf die auf der Homepage des Bundespatentgerichts verfügbaren Informationen unter "Elektronischer Rechtsverkehr/Der 'elektronische' Gerichtssaal" hingewiesen worden. Wäre die mündliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung durchgeführt worden, wären die anwaltlichen Vertreter des Widersprechenden nicht gezwungen gewesen, zur mündlichen Verhandlung persönlich anzureisen, und etwaige Streiks oder ausgebuchte Flugzeuge kein Hindernis gewesen.

cc) Auch in der Abkürzung der Ladungsfrist des § 72 Abs. 1 Satz 1 MarkenG liegt keine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs des Widersprechenden auf rechtliches Gehör.

(1) Zwar ist es denkbar, dass im Einzelfall ein Verfahrensbeteiligter gegenüber dem Gebrauchmachen von der in § 72 Abs. 1 Satz 2 MarkenG vorgesehenen Möglichkeit der Abkürzung der zweiwöchigen Ladungsfrist des § 72 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufgrund darzulegender Umstände einen erheblichen Grund für eine Terminsänderung geltend machen kann (MünchKomm.ZPO/Stackmann, 6. Aufl., § 227 Rn. 8) und bei nicht ausreichender Zeit zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung die abschlägige Bescheidung eines Terminsänderungsantrags eine Gehörsrechtsverletzung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1958 - III ZR 43/56, NJW 1958, 1186, 1187; Zöller/Feskorn aaO § 226 Rn. 3 f.).

(2) Im Streitfall ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Abkürzung der Ladungsfrist dem Widersprechenden weiteren Vortrag abgeschnitten beziehungsweise ihm oder einem anderen Rechtsanwalt seiner Kanzlei eine Terminsvorbereitung erschwert oder unmöglich gemacht hat. Zum einen wusste der Widersprechende aufgrund der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2023 bereits, dass in absehbarer Zeit in diesem Verfahren eine mündliche Verhandlung stattfinden würde. Zum anderen hatte er kurz vor dem auf den 28. Juni 2023 verlegten Termin zur mündlichen Verhandlung mit einem Schriftsatz vom 19. Juni 2023 ausführlich zum Sach- und Streitstand vorgetragen. Hiermit und mit seinem Antrag, das Verfahren erneut auszusetzen, hat sich das Bundespatentgericht in dem angefochtenen Beschluss befasst. Die Rechtsbeschwerde macht auch nicht geltend, der Widersprechende oder ein anderer der verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte habe nicht ausreichend Zeit für eine Terminsvorbereitung zur Verfügung gestanden.

(3) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, es habe auch kein "dringender Fall" im Sinne von § 75 Abs. 1 Satz 2 MarkenG vorgelegen, der eine Abkürzung der gesetzlichen Ladungsfrist gerechtfertigt habe.

(a) Die Vorsitzende des erkennenden Senats des Bundespatentgerichts hat in der Ladung ausgeführt, dass die Verkürzung der Ladungsfrist wegen der ab dem 1. Juli 2023 eintretenden Änderung der Senatsbesetzung durch den Wechsel des Vorsitzes erfolge.

(b) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, diese Begründung rechtfertige die Abkürzung der Ladungsfrist nicht. Die Abkürzung der Ladungsfrist bedarf bereits keiner Begründung. Sie liegt im Ermessen des Vorsitzenden. Gegen seine Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben, mit dem geltend gemacht werden kann, tatsächlich habe kein dringender Fall vorgelegen (vgl. Fezer/Biedermann, Markenrecht, 5. Aufl., § 75 MarkenG Rn. 3; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering aaO § 75 Rn. 3; Fuchs-Wissemann in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, MarkenG, 4. Aufl., § 75 Rn. 1). Die Entscheidung der Vorsitzenden des erkennenden Senats des Bundespatentgerichts lässt im Übrigen keinen Ermessensfehler erkennen. Die Vermeidung einer weiteren Verlängerung des Verfahrens, die sich aus der Notwendigkeit der Einarbeitung eines neuen Vorsitzenden ergibt, stellt einen sachlichen Grund dar, der die Abkürzung der Ladungsfrist rechtfertigen kann. Wird die Ladungsfrist abgekürzt, können die Verfahrensbeteiligten bei Vorliegen erheblicher Gründe gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG in Verbindung mit § 227 Abs. 1 ZPO eine Terminsverlegung beantragen. Solche Gründe hat der Widersprechende jedoch nicht geltend gemacht (s. o. Rn. 40).

dd) Die Rechtsbeschwerde rügt außerdem ohne Erfolg, es liege ein Ladungsmangel vor, in dem eine Verletzung des Anspruchs des Widersprechenden auf rechtliches Gehör liege.

(1) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Widersprechende sei entgegen § 75 Abs. 2 MarkenG nicht ordnungsgemäß darauf hingewiesen worden, dass bei seinem Ausbleiben ohne ihn verhandelt werden könne.

(2) Es kann offenbleiben, ob der Widersprechende - wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht - als sich selbst vertretender Rechtsanwalt eines entsprechenden Hinweises nicht bedurfte (zu § 102 Abs. 2 VwGO AnwGH BaWü, Urteil vom 11. Dezember 2010 - AGH 13/10 [II] - SG 1, BeckRS 2012, 10380). Im Streitfall enthielt die Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2023 einen ausreichenden Hinweis. Darin wurde Bezug genommen auf die Terminsladung vom 11. Mai 2023, in der ein entsprechender Hinweis enthalten war. Jedenfalls einem Rechtsanwalt gegenüber wird der Hinweisverpflichtung des § 75 Abs. 2 MarkenG durch eine Bezugnahme auf eine frühere Ladung genügt, die den erforderlichen Hinweis enthält.

ee) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde verletzt der Beschluss des Bundespatentgerichts vom 28. Juni 2023 das Gehörsrecht des Widersprechenden auch nicht dadurch, dass sein drittes Ablehnungsgesuch vom 30. Juni 2023 durch Beschluss vom 10. Juli 2023 als unzulässig verworfen und seine dagegen erhobene Anhörungsrüge durch Beschluss vom 14. Februar 2024 zurückgewiesen worden sind.

Damit hat die Rechtsbeschwerde keine für den Erlass der mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde angegriffenen Entscheidung entscheidungserhebliche Verletzung rechtlichen Gehörs dargelegt. Diese Entscheidung ist bereits vor dem dritten Ablehnungsgesuch des Widersprechenden ergangen. Es ist nach den Denkgesetzen ausgeschlossen, dass sie auf einer unterbliebenen Berücksichtigung von Darlegungen des Widersprechenden beruht, die dieser erst nach ihrem Erlass vorgebracht hat.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.