BSG, 4. Senat — B 4 AS 76/22 B, B 4 AS 77/22 B, B 4 AS 78/22 B, B 4 AS 79/22 B

I. Zwischen den Beteiligten steht die Erstattung von Leistungen nach dem SGB II in Streit.

Für die Gerichtsverfahren haben die Klägerinnen zu 1 und 3 den Kläger zu 4 als Vertreter bevollmächtigt; die Klägerin zu 3 hat den Kläger zu 4 außerdem bevollmächtigt, die gesetzliche Vertretung der damals noch minderjährigen Klägerin zu 2 allein wahrzunehmen. Das SG hat die Klagen abgewiesen (Urteile vom 13.5.2019). Im Berufungsverfahren hat das LSG Termin zur mündlichen Verhandlung für den 12.5.2022 bestimmt. In der Ladung vom 30.3.2022 findet sich unter anderem folgender Hinweis: "Sollten [...] bei Ihnen oder bei einer in Ihrem Umfeld lebenden Person der Verdacht einer Infektion mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 - COVID-19 bestehen, teilen Sie dies dem Gericht bitte umgehend nach Erhalt der Ladung mit, damit die weitere Vorgehensweise abgestimmt werden kann. Haben Sie am Tag der Verhandlung Symptome, die auf eine Corona-Infektion hinweisen könnten [....], dann ist Ihnen der Zutritt zum Gerichtsgebäude verboten. Bitte sagen Sie in diesem Fall den Termin telefonisch ab."

Am 9.5.2022 hat der Kläger zu 4 ein Telefongespräch mit einem Geschäftsstellenmitarbeiter des LSG geführt. Zu dem Termin sind die im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertretenen Kläger nicht erschienen. Das LSG hat die Berufungen aufgrund der mündlichen Verhandlungen zurückgewiesen (Urteile vom 12.5.2022).

Gegen die Urteile haben die Kläger zunächst Anhörungsrügen erhoben und vorgebracht, bei dem Telefongespräch am 9.5.2022 habe der Geschäftsstellenmitarbeiter eine Terminverlegung zugesichert. Am 4.7.2022 hat der Geschäftsstellenmitarbeiter einen Aktenvermerk über das Telefongespräch verfasst. Der Kläger zu 4 habe ihm mitgeteilt, dass die Klägerin zu 2 positiv auf Covid-19 getestet worden sei und er selbst leichte Symptome verspüre. Der Kläger zu 4 habe sich erkundigt, wie verfahren werden würde, sofern auch er positiv auf Covid-19 getestet würde. Er, der Geschäftsstellenmitarbeiter, habe daraufhin erklärt, dass unter diesen Umständen eine Terminverlegung in Betracht kommen könnte, sofern rechtzeitig Nachweise über eine Infektion vorlägen, hilfsweise ein Attest des Hausarztes, welches eine Verhandlungsunfähigkeit bescheinige. Der Kläger zu 4 habe angegeben, dies verstanden zu haben und sich nun zu bemühen, dem Gericht umgehend die erforderlichen Nachweise einzureichen. Das LSG hat die Anhörungsrügen verworfen, weil die behauptete Gehörsverletzung im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden könne (Beschluss vom 20.7.2022).

Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Kläger Beschwerden eingelegt, mit denen sie Verfahrensmängel geltend machen. Insbesondere habe das LSG das rechtliche Gehör verletzt, weil es in ihrer Abwesenheit entschieden und einen Verlegungsantrag unbeachtet gelassen habe. Der Kläger zu 4 habe am 9.5.2022 mitgeteilt, dass die Familie an Covid-19 erkrankt sei und nicht erscheinen könne. Der Geschäftsstellenmitarbeiter habe zugesichert, diese Information an den Senat weiterzugeben. Der Kläger zu 4 müsse sich keine Sorgen machen, einen neuen Termin zu bekommen. Auch habe ein erheblicher Grund für die Verlegung aufgrund der Erkrankung des Klägers zu 4 vorgelegen. Dessen Anwesenheit sei unumgänglich gewesen.

In einer eingeholten dienstlichen Stellungnahme vom 28.3.2023 hat der Vorsitzende des Berufungssenats ausgeführt, die schriftlichen Ausführungen des Geschäftsstellenmitarbeiters träfen nach seiner Erinnerung an ein persönliches Gespräch mit diesem am 9.5.2022 zu. Da die Kläger keinen Verlegungsantrag gestellt, sondern nur informatorisch angefragt hätten, sei der Telefonvermerk nicht schon direkt im Anschluss an das Telefonat angefertigt worden.

II. Die gemäß § 113 Abs 1 SGG zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen und zulässigen Beschwerden der Kläger führen zur Aufhebung der angefochtenen Urteile und zur Zurückverweisung der Sachen an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG. Den Entscheidungen liegt ein formgerecht gerügter (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) Verfahrensmangel (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) zugrunde. Das LSG hat den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzt (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG), indem es in deren Abwesenheit verhandelt und entschieden hat.

1. Gemäß § 124 Abs 1 SGG entscheidet das Gericht, soweit nichts anderes bestimmt ist, aufgrund mündlicher Verhandlung. Dieser Mündlichkeitsgrundsatz räumt den Beteiligten und ihren Prozessbevollmächtigten das Recht ein, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen und mit ihren Ausführungen gehört zu werden. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs in einer mündlichen Verhandlung umfasst auch das Recht auf Aufhebung oder Verlegung eines anberaumten oder auf Vertagung eines bereits begonnenen Termins, wenn dies aus erheblichen Gründen geboten ist (§ 202 Satz 1 SGG iVm § 227 Abs 1 ZPO). Die erheblichen Gründe sind auf Verlangen des Vorsitzenden, für eine Vertagung auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen (§ 202 Satz 1 SGG iVm § 227 Abs 2 ZPO). Über einen Aufhebungs- oder Verlegungsantrag hat der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 202 Satz 1 SGG iVm § 227 Abs 4 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO). Die Beurteilung, ob ein erheblicher Grund vorliegt, liegt grundsätzlich im Ermessen des jeweiligen Gerichts (vgl BSG vom 8.12.2020 - B 1 KR 58/19 B - juris RdNr 12; BSG vom 14.6.2021 - B 4 AS 86/21 B - juris RdNr 8). Dieses Ermessen kann sich allerdings auf null reduzieren mit der Folge, dass der Termin aufgehoben werden muss, wenn anderenfalls der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wäre (BSG vom 19.8.2021 - B 11 AL 39/21 B - juris RdNr 3 mwN).

2. Es stellt sich gemessen hieran als verfahrensfehlerhaft dar, dass das LSG am 12.5.2022 in Abwesenheit der Kläger mündlich verhandelt und entschieden hat.

Es kann dahinstehen, ob die Kläger - wie von ihnen vorgetragen - während des Telefongesprächs am 9.5.2022 einen mündlichen Terminverlegungsantrag gestellt haben. Eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt auch vor, wenn man der Beurteilung den Telefonvermerk des Geschäftsstellenmitarbeiters vom 4.7.2022 zugrunde legt. Danach hat der Kläger zu 4 während des Telefongesprächs am 9.5.2022 zwar lediglich eine Covid-19-Erkrankung der Klägerin zu 2 und das Vorhandensein Covid-19-typischer Symptome bei ihm selbst berichtet und keinen Verlegungsantrag gestellt. Das LSG hätte aufgrund dessen aber den Termin von Amts wegen aufheben oder verlegen müssen, weil es vor der mündlichen Verhandlung keine ausreichende Abstimmung mit den Klägern gesucht hatte, wie sie für einen solchen Fall in der Terminsmitteilung angekündigt war. Die Durchführung der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Abstimmung mit den Klägern stellt sich insoweit als widersprüchliches Verhalten dar (zur Ermessensreduktion bei andernfalls widersprüchlichem Verhalten vgl BSG vom 8.12.2020 - B 1 KR 58/19 B - juris RdNr 12).

a) In den der Ladung beigefügten Hinweisen war ausgeführt, bei Vorliegen eines Covid-19-Verdachts vor Verhandlungsbeginn sei dies dem Gericht mitzuteilen, damit das weitere Vorgehen "abgestimmt" werden könne. "Abstimmen" bedeutet, dass das Gericht aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls prüft, ob die Durchführung der Verhandlung - ggf unter Einhaltung besonderer Schutzmaßnahmen - möglich ist, und dass es ggf dem Beteiligten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls die Beibringung weiterer Informationen oder Nachweise bis zum angesetzten Verhandlungstag aufgibt. Indem das LSG eine "Abstimmung", also eine auf gegenseitige Kommunikation angelegte Verständigung darüber, ob und ggf unter welchen Voraussetzungen eine mündliche Verhandlung stattfinden wird, angekündigt hat, hat es jedenfalls gegenüber nicht rechtskundig vertretenen Beteiligten den Eindruck erweckt, dass die üblichen Anforderungen an Terminsverlegungsanträge nicht gelten. Damit war auch der Grundsatz, dass Beteiligte davon ausgehen müssen, dass eine mündliche Verhandlung stattfindet, solange der Termin nicht seitens des Gerichts aufgehoben worden ist (BSG vom 6.10.2010 - B 12 KR 58/09 B - juris RdNr 8; BSG vom 26.5.2014 - B 12 KR 67/13 B - juris RdNr 7; BSG vom 27.11.2018 - B 2 U 17/18 B - juris RdNr 15), dispensiert.

b) Das LSG traf hier die Pflicht zur Durchführung einer solchen "Abstimmung", nachdem der Kläger zu 4 am 9.5.2022 eine Covid-19-typische Symptomatik mitgeteilt hat.

Ausweislich des der Ladung beigefügten Hinweises war der Zutritt zum Gerichtsgebäude verboten, wenn am Tag der Verhandlung Covid-19-typische Symptome bestehen. Aufgrund dieses Zutrittsverbots begründete das Vorliegen einer Covid-19-typischen Symptomatik am Verhandlungstag einen erheblichen Grund iS von § 227 Abs 1 ZPO, ohne dass es auf eine konkrete Einschränkung der Verhandlungsfähigkeit ankam (vgl dazu BFH vom 6.4.2021 - VIII B 108/20 - juris RdNr 13, 16). Dementsprechend wurde auch in der Ladung darum gebeten, in diesem Fall den Termin telefonisch "abzusagen".

Die Notwendigkeit einer Abstimmung entfiel auch nicht deshalb, weil der Kläger nicht am Verhandlungstag selbst, sondern drei Tage zuvor das Vorliegen Covid-19-typischer Symptome mitgeteilt hat. Denn der Hinweis zur "Abstimmung" in der Ladung bezog sich gerade auf die Konstellation, dass solche Symptome bereits vor dem Verhandlungstag auftreten. Nach allgemeiner Lebenserfahrung bestand zudem eine nicht geringe Wahrscheinlichkeit, dass diese Symptome am 12.5.2022 noch nicht abgeklungen sein würden.

c) Vor dem anberaumten Termin hat das LSG keine solche Abstimmung durchgeführt. Ist die Pflicht zur Abstimmung aktiviert, ist regelmäßig eine Kontaktaufnahme zwischen einem berufsrichterlichen Mitglied des Berufungsgerichts und dem Beteiligten erforderlich. Hierbei hätte geklärt werden müssen, ob die Kläger eine Verlegung des Termins wünschen oder lediglich mitteilen wollten, dass sie zum Termin nicht erscheinen werden, aber mit einer Entscheidung in ihrer Abwesenheit einverstanden sind. Die telefonischen Ausführungen des Geschäftsstellenmitarbeiters erfüllten diese Anforderungen an eine "Abstimmung" in diesem Sinne ersichtlich nicht.

3. Obwohl die Verletzung des rechtlichen Gehörs im sozialgerichtlichen Verfahren nicht als absoluter Revisionsgrund ausgestaltet ist (vgl § 202 Satz 1 SGG iVm § 547 ZPO), ist wegen der besonderen Bedeutung der mündlichen Verhandlung für das Gerichtsverfahren im Allgemeinen davon auszugehen, dass eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dadurch, dass in Abwesenheit eines nicht vertretenen Beteiligten entschieden worden ist, die daraufhin ergangene Gerichtsentscheidung insgesamt beeinflusst hat (stRspr; s nur BSG Beschluss vom 6.10.2022 - B 8 SO 5/22 B - juris RdNr 10 mwN). Einer Angabe, welches Vorbringen durch das beanstandete Verfahren verhindert worden ist, bedarf es in dieser Konstellation nicht.

4. Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG - wie hier - vorliegen. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen macht der Senat von dieser Möglichkeit Gebrauch.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt dem LSG vorbehalten.

6. Den Klägern zu 2 bis 4 ist nach § 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 114 Abs 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu gewähren, weil die von ihnen beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg aufwies, nicht mutwillig erschien und sie die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe glaubhaft gemacht hatten.

Der Antrag der Klägerin zu 1 ist hingegen abzulehnen, weil er den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Es ist nicht nur der (grundsätzlich formlose) Antrag auf Prozesskostenhilfe, sondern auch die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der für diese gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 117 Abs 2 Satz 1 und 4 ZPO), dh mit dem gemäß § 117 Abs 3 ZPO durch die Prozesskostenhilfeformularverordnung vom 6.1.2014 (BGBl I 34) in neuer Fassung eingeführten Formular einzureichen (stRspr; s mwN BSG vom 21.4.2022 - B 5 R 3/22 BH - juris RdNr 4; BSG vom 27.3.2023 - B 12 KR 1/23 BH - juris RdNr 5). Diesen Vordruck hat die Klägerin zu 1 weder innerhalb der ursprünglichen Frist bis zum 26.7.2022 noch innerhalb der bis zum 30.8.2022 verlängerten Frist, und auch nicht in der bis zum 5.9.2022 verlängerten Begründungsfrist oder in der Folgezeit eingereicht. Söhngen Burkiczak B. Schmidt