Verwaltungsgericht des Saarlandes, 3. Kammer — 3 K 69/10

Der am … 1961 geborene, als Polizeibeamter mit einem Bemessungssatz von 50 vom Hundert beihilfeberechtigte Kläger begehrt Beihilfe zu seinen Aufwendungen für das Mittel „Alfason Repair Lotion 100“.

Einen entsprechenden Beihilfeantrag stellte der Kläger beim Beklagten mit Datum vom 25.11.2009. Seinem Antrag fügte er drei ärztliche Verordnungen bei, auf denen belegt ist, dass der Kläger gemäß ärztlicher Verschreibung insgesamt fünf Mal das Mittel Alfason Repair zu einem Apothekenabgabepreis von jeweils 24,15 Euro erworben hatte.

Mit Beihilfebescheid vom 08.12.2009 wurden diese Aufwendungen nicht als beihilfefähig anerkannt. Der Bescheid ist diesbezüglich mit dem Hinweis versehen, Aufwendungen für Mittel, die entweder keine Arzneimittel seien oder deren Wirksamkeit aus therapeutischer Sicht nicht anerkannt sei, seien nicht beihilfefähig.

Zur Begründung seines hiergegen erhobenen Widerspruchs machte der Kläger geltend, in früheren Bescheiden des Beklagten sei ihm für das gleiche Mittel Beihilfe bewilligt worden. Er könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen eine Beihilfegewährung nunmehr abgelehnt werde, obwohl ihm das Mittel wegen einer Hauterkrankung ärztlich verordnet worden sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21.12.2009 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 BhVO seien Aufwendungen für Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, nicht beihilfefähig. Güter des täglichen Bedarfs im Sinne dieser Vorschrift seien solche, die zur allgemeinen Lebenshaltung zählten und deshalb unabhängig von einer Erkrankung grundsätzlich von jedermann benutzt werden könnten. Dazu gehörten Güter etwa für die tägliche Ernährung ebenso wie Güter für die Hygiene und Körperpflege. Maßgebend für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit sei die objektive Eignung eines Mittels, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, so dass es nicht darauf ankomme, ob das Mittel im Einzelfall auch ohne eine Erkrankung beschafft worden wäre. Die dem Kläger verordnete Spezialcreme gegen trockene bis sehr trockene Haut sei daher nicht beihilfefähig. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger mit Übergabeeinschreiben am 11.01.2010 zugestellt.

Mit am 27.01.2010 bei Gericht eingegangenem Schreiben hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

Sein Widerspruchsvorbringen ergänzend trägt er zur Begründung vor, er sei bereits seit 1990 an Neurodermitis erkrankt. Ein Grad der Behinderung von 30 vom Hundert sei anerkannt. Er befinde sich seit vielen Jahren bei seinem Hautarzt in ärztlicher Behandlung. Im Rahmen der erforderlichen kortisonfreien Intervalltherapie werde ihm gelegentlich bei akuten Krankheitsschüben die Hautsalbe Alfason Repair zum Auftragen auf die Haut verschrieben. (Der Kläger hat hierzu eine Bescheinigung seines Hautarztes über die medizinische Notwendigkeit dieser Behandlung eingereicht.) Entgegen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid handele es sich bei Alfason Repair keineswegs um eine Creme, die Güter des täglichen Bedarfs ersetze. Vielmehr sei diese Creme derart fetthaltig, dass sie für ihn, den Kläger, außerhalb von akuten Krankheitsschüben mit Austrocknungsphasen der Haut keine Verwendung finden könne. Für die tägliche Körperpflege benötige er andere, schnell einziehende und Feuchtigkeit spendende Pflegepräparate. Für einen nicht an Neurodermitis erkrankten Menschen sei diese fetthaltige Creme völlig ungeeignet.

Der Kläger hat schriftlich beantragt,

„den Beklagten zu verurteilen, die Kosten für das Medikament Alfason Repair zu übernehmen und den Beihilfebescheid vom 08.12.2009 in der Form des Widerspruchbescheides vom 21.12.2009, Az. , aufzuheben“.

Der Beklagte beantragt ebenfalls schriftlich,

die Klage abzuweisen.

Er hält an den ergangenen Bescheiden aus den im Widerspruchsbescheid dargelegten Gründen fest.

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärten Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen.

Die als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alternative 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Beihilfe zu den Aufwendungen für die Lotion „Alfason Repair“. Der diesen Anspruch verneinende angefochtene Beihilfebescheid vom 08.12.2009 ist in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.12.2009 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, so dass für die beantragte Verpflichtung des Beklagten gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO kein Raum ist.

Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung eines in Anwendung der Beihilfevorschriften erlassenen Verwaltungsaktes erstreckt sich allein darauf, ob dieser mit den Vorschriften selbst in Einklang steht und ob sich die Beihilfevorschriften in ihrer Anwendung auf den konkreten Einzelfall in den Grenzen des dem Dienstherrn eingeräumten Konkretisierungsermessens halten, insbesondere ob eine Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbar ist

(vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20.08.1969 – VI C 130.67 – BVerwGE 32, 352).

Beides ist hier der Fall.

Die angegriffenen Bescheide stehen mit den Beihilfevorschriften im Einklang.

Beihilfefähig sind gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO (in der zum 01.01.2009 in Kraft getretenen Fassung vom 08.12.2008 – Amtsbl. S. 2109 –) die vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel , Verbandmittel und dergleichen, abzüglich des unter Buchstaben a) bis c) jeweils aufgeführten Eigenanteils.

Hiervon ausgehend sind die vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen für die Lotion „Alfason Repair“ schon nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO nicht beihilfefähig, denn es handelt sich bei dem Mittel nicht um ein Arzneimittel im Sinne der Vorschrift.

Das streitgegenständliche, rezeptfrei erhältliche Mittel Alfason Repair Lotion ist – im Gegensatz zu den Mitteln Alfason Crelo Emulsion, Alfason Creme, Alfason Cresa Creme, Alfason Crinale Lösung und Alfason Salbe, die anders als die vom Kläger verwendete Lotion sämtlich auf dem Wirkstoff Hydrocortison-17-butyrat basieren – in der so genannten „Roten Liste“ (Ausgabe 2009) – diese ist ein Arzneimittelverzeichnis mit Kurzinformationen zu Humanarzneimitteln und bestimmten Medizinprodukten, welche aus Fach-, Gebrauchs- und Produktinformationen erstellt werden und sich an medizinisch-pharmazeutische Fachkreise (Ärzte, Apotheker, Kliniken) richtet mit dem Zweck, über im Handel befindliche Präparate zu informieren –

(http://de.wikipedia.org/wiki/Rote_Liste_(Arzneimittel); s. auch §§ 1 und 2 der Grundsätze für die „Rote Liste“)

weder als Arzneimittel noch als Medizinprodukt aufgeführt. Daraus kann geschlossen werden, dass der Hersteller selbst es nicht zur Aufnahme in die „Rote Liste“ angemeldet hat und dementsprechend selbst nicht davon ausgeht, es handele sich um ein Arzneimittel.

Nach der Rechtsprechung der Kammer kommt es insoweit nicht auf den konkreten Verwendungszweck an, zu welchem das Mittel gemäß ärztlicher Verordnung angewandt wird. Abzustellen ist – entgegen anderen Auffassungen in der Rechtsprechung – vielmehr auf den engen formalen Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG

(siehe zuletzt Urteil der Kammer vom 25.08.2009 – 3 K 347/09 –, veröffentlicht in JURIS).

Während die vom Kläger verwendete Lotion nicht einmal als so genanntes Medizinprodukt gemeldet ist, hat die Kammer sogar für Medizinprodukte im Sinne des § 3 Nr. 1 Buchstabe a) des Medizinproduktegesetzes – MPG –, die erst in § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG vom zunächst weiter gefassten Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG ausgenommen werden, entschieden, dass diese keine Arzneimittel im Sinne des saarländischen Beihilferechts und daher – unabhängig vom Verwendungszweck – nicht beihilfefähig sind

(Urteil der Kammer vom 03.03.2009 – 3 K 892/08 – betreffend Tränenersatzflüssigkeit, veröffentlicht in JURIS).

Die Kammer hat hierzu ausgeführt:

„Medizinprodukte sind nach § 3 Nr. 1 Buchstabe a) des Medizinproduktegesetzes – MPG – unter anderem alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann.

Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die vom Kläger verwendeten Mittel „Tears again“ und „Artelac advanced MDO“ in der „Roten Liste“ – diese ist ein Arzneimittelverzeichnis mit Kurzinformationen zu Humanarzneimitteln und bestimmten Medizinprodukten, welche aus Fach-, Gebrauchs- und Produktinformationen erstellt werden und sich an medizinisch-pharmazeutische Fachkreise (Ärzte, Apotheker, Kliniken) richtet mit dem Zweck, über im Handel befindliche Präparate zu informieren –

(http://de.wikipedia.org/wiki/Rote_Liste_(Arzneimittel))

zutreffend als Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG aufgeführt sind.

Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG sind – abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Ausnahmefall des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Arzneimittelgesetzes – AMG – gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG aber keine Arzneimittel.

Sie gehören zwar in Gestalt der hier streitgegenständlichen Mittel zu den Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung an oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen und unterfallen damit dem zunächst weiter gefassten Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nimmt sie für das Arzneimittelrecht dann aber ausdrücklich aus dem Geltungsbereich des Arzneimittelbegriffs heraus.

Hiervon ausgehend wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Beihilferecht (mit beachtlichen Gründen) die Auffassung vertreten, der beihilferechtliche Begriff des „Arzneimittels“ sei mit dem engen, unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 3 AMG aufgeführten Einschränkungen geltenden Arzneimittelbegriff des Arzneimittelrechts nicht deckungsgleich, vielmehr könnten auch Medizinprodukte je nach ihrer Zweckbestimmung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne einzustufen sein

(VG Stuttgart, Urteil vom 04.12.2008 – 12 K 6410/07 – zum Medizinprodukt „Go-on“ auf Hyaluron-Basis, zitiert nach JURIS; VG Berlin, Urteil vom 21.10.2008 – 26 A 19.07 – zu dem Medizinprodukt „Cystistat“ – Wirkstoff Natriumhyaluronat –, zitiert nach JURIS; VG Köln, Urteil vom 23.06.2008 – 19 K 4786/06 – zu dem Medizinprodukt „Hyalubrix“, zitiert nach JURIS; VG Aachen, Urteil vom 03.05.2007 – 1 K 562/06 – zu dem Medizinprodukt „Susplasyn“ – Wirkstoff Hyaluron –, zitiert nach JURIS, unter Hinweis auf OVG Koblenz, Urteil vom 09.05.2005 – 2 A 10106/05 –, ZBR 2006, 203 sowie OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2004 – 11 ME 12/04 –, NVwZ-RR 2004, 840).

Demgegenüber ist nach der Rechtssprechung der erkennenden Kammer unter Berücksichtigung der entsprechenden Kommentarliteratur jedoch von einem engen, die Einschränkung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG berücksichtigenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, weshalb ein Beihilfeanspruch für Medizinprodukte ausscheidet

(so zuletzt Urteil der Kammer vom 18.03.2008 – 3 K 829/07 – mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 30.05.1996 - 2 C 5.95 - , ZBR 1996, 314; Urteile der Kammer vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - betr. das Medizinprodukt „Cystistat“ und vom 27.08.2003 - 3 K 198/92 - betr. das Medizinprodukt „Fermathron“ unter Hinweis u.a. auf Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfe-Vorschriften des Bundes und der Länder, Teil 1/6, BhV § 6 Anm. 5 sowie unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 18.12.1997 - 3 C 4.96 - , DVBl. 1998, 535, und OVG Münster, Beschluss vom 14.08.2003 - 13 A 5022/00 - zur Abgrenzung von Arzneimitteln, Medizinprodukten und Kosmetika).

An dieser Rechtsprechung hält die Kammer fest. Nach Auffassung der Kammer ist davon auszugehen, dass sich die saarländische Beihilfeverordnung in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO auf der als gesetzlicher Ermächtigung nunmehr verfassungsrechtlich ausreichenden Rechtsgrundlage des § 98 Abs. 4 SBG F. 2007 bewusst den engen Arzneimittelbegriff des Arzneimittelgesetzes mit dem darin geregelten Ausschluss von Medizinprodukten zu Eigen gemacht hat, um so eine Angleichung der Beihilfe an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung zu bewirken und einer ausufernden Beihilfegewährung angesichts der unüberschaubaren Vielfalt der auf dem Markt erhältlichen, der Gesundheit dienenden Mittel durch eine klare und – in dem von der Behörde zu bewältigenden „Massenverfahren Beihilfe“ – praktikable Abgrenzung der beihilfefähigen Arzneimittel (im engeren Sinne) von den Medizinprodukten entgegenzuwirken.“

Sind aber danach – die Kammer sieht nach wie vor keine Veranlassung, von ihrer Rechtsprechung abzuweichen – schon Medizinprodukte keine Arzneimittel im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO, so gilt das erst recht für eine stark fettende Hautlotion, mag diese vom Beihilfeberechtigten auch wie ein Arzneimittel verwendet werden. Nach der Produktinformation des Herstellers handelt es sich bei Alfason Repair um eine Spezialcreme gegen trockene bis sehr trockene Haut, die Feuchtigkeitsverluste über die Haut schnell unterbinden soll. Zusätzlich beschleunige sie die Wiederherstellung der schützenden Hautbarriere, indem sie der Haut Fettstoffe zuführe, die die Haut selbst erst im Laufe von mehreren Tagen bilden könnte. Die Lotion könne auch zusätzlich zur normalen Hautpflege verwendet werden. Inhaltsstoffe seien Petrolatum, Aqua, Paraffin, Paraffinum Liquidum, Glycerin, Sorbitan Oleate, Carnauba, Cholesterol, Ceramide 3, Oleic Acid, Palmitic Acid, Carbomer, Tromethamine

(Quelle homepage des Herstellers: http://www.a....de/ de-444.htm; siehe auch http://www.apotheke2u.de/ apotheke-medikament/ 0580575--alfason-repair--cre.html).

Demnach handelt es sich bei Alfason Repair um ein Mittel zur Bekämpfung trockener Haut, die als solche aber – im hier maßgeblichen medizinischen Sinne – weder eine Krankheit oder ein Leiden, noch einen Körperschaden darstellt, und es handelt sich auch nicht um krankhafte Beschwerden im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. „Alfason Repair“ ist zur Hautpflege bestimmt , nicht aber zur (ergänzenden) Behandlung der (im Falle des Klägers unstreitig vorliegenden) Krankheit „Neurodermitis“, auch wenn das Mittel hierzu im Falle des Klägers tatsächlich und sinnvoll angewandt wird. Auch der Hersteller bezeichnet es in seiner Produktbeschreibung als Kosmetikum, nicht als Arzneimittel

(http://www.a....de/de-444.htm).

Die vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen sind daher schon deshalb nicht beihilfefähig, weil sie nicht für ein Arzneimittel getätigt worden sind.

Im Übrigen geht die Kammer mit dem Beklagten davon aus, dass die Lotion Alfason Repair im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 BhVO geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs – nämlich Hautpflegemittel für trockene Haut – zu ersetzen, was zur Folge hat, dass die Aufwendungen für das Mittel auch nach dieser Vorschrift nicht beihilfefähig sind. Der Kläger mag es selbst nicht als Ersatz für eine gewöhnliche Hautcreme ansehen, nach zutreffender Auffassung des Beklagten kommt es im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 BhVO aber auf die objektive Eignung an, nicht aber auf die Zweckbestimmung im Einzelfall des Klägers. Auch aus diesen Gründen scheidet somit letztlich eine Beihilfegewährung hier aus

(so auch VG München, Urteil vom 24.05.2004 – M 12 K 03.4723 – zu Alfason Basis Cresa Creme bei chronisch-entzündlicher Autoimmunerkrankung, zitiert nach JURIS).

Die darin liegende Beschränkung der Beihilfegewährung verletzt auch weder allgemein, noch im vorliegenden Fall den Wesenskern der dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten obliegenden Fürsorgepflicht. Das ist nur der Fall, wenn der Beamte mit erheblichen Aufwendungen belastet wird, die für ihn unabwendbar sind und denen er sich nicht entziehen kann. Davon kann hier keine Rede sein. Zum einen wird der Kläger prüfen müssen, ob der von ihm behauptete Behandlungserfolg nicht auch durch ein – beihilfefähiges – Arzneimittel erreicht werden kann; zum anderen überschreiten die finanziellen Aufwendungen nicht das, was dem Beamten insoweit zugemutet werden kann

(vgl. Urteile der Kammer vom 18.03.2008 – 3 K 829/07 –, vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - und vom 18.10.2005 - 3 K 234/04 -).

Die Beihilfe ist ihrem Wesen nach eine Hilfeleistung, die zu der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten in angemessenem Umfang hinzutritt, um ihm seine wirtschaftliche Lage in einer der Fürsorgepflicht entsprechenden Weise durch Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu erleichtern. Dabei ergänzt die Beihilfe nach der ihr zugrunde liegenden Konzeption lediglich die Alimentation des Beamten. Die Beihilfe muss allein sicherstellen, dass der Beamte in den genannten Fällen nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die für ihn unabwendbar sind und denen er sich nicht entziehen kann

(BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 <100f.> = NJW 1991, 743; Beschluss vom 16.09.1992 - 2 BvR 1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560 = DÖD 1993, 233; Urteil der Kammer vom 30.11.1998 - 3 K 260/96 - m.w.Nw.).

Davon kann hier angesichts der Höhe des streitigen Betrages und einer Verordnung nur im Falle einzelner Krankheitsschübe nicht ausgegangen werden.

Auch daraus, dass dem Kläger zuvor Beihilfe zu den Aufwendungen für Alfason Repair bewilligt worden sein mag, kann der Kläger keinen Anspruch herleiten. Einen Vertrauensschutz derart, dass die insoweit entgegen den Beihilfevorschriften erfolgte Beihilfegewährung fortgesetzt werden müsste, hat der Kläger nach ständiger Rechtsprechung der Kammer nicht

(siehe zuletzt Urteil vom 09.03.2010 – 3 K 14/10 –).

Nach allem war die Klage abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Berufung besteht kein Anlass (vgl. § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 49,12 Euro (5 x 24,15 Euro abzüglich 5 x 4,50 Euro Eigenanteil, davon 50 % entsprechend dem Bemessungssatz)festgesetzt.