Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 8. Zivilsenat — 8 U 75/09 - 22, 8 U 75/09

Die Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Unternehmen, das Kunststofffenster herstellt und vertreibt, nimmt die Beklagte, ein in Kanada ansässiges Unternehmen, das Türen herstellt, auf Zahlung des Kaufpreises für von der Klägerin hergestellte und an die Beklagte gelieferte Fensterelemente gemäß vier Rechnungen vom 5.9.2002 (Anlage K 6 = GA 25 ff.), welche einen Rabatt von 35 % auf den jeweiligen Rechnungsendbetrag ausweisen, nebst Frachtkosten gemäß Rechnung vom 14.10.2002 (Anlage K 7 = GA 41) in Höhe von insgesamt 29.008,08 € in Anspruch.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, zwischen den Parteien sei ein Rabatt von 50% auf den Listenpreis der Klägerin für die von ihr hergestellten Fensterelemente vereinbart gewesen, wobei auch die Anbringung von Rahmen für Fliegengitter habe abgegolten sein sollen. Für die von der Klägerin mitzuliefernden, von ihr jedoch nicht hergestellten PVC-Winkel sei ein Preis von 1,33 € pro laufendem Meter abzüglich eines Rabatts von 35% vereinbart worden. Zudem hat die Beklagte Gegenansprüche in Höhe von 6.884,64 € wegen einer behaupteten Überzahlung aus einer vorangegangenen Lieferung geltend gemacht. Schließlich hat sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 1.099,03 €, 3.726,11 € sowie 1.821,34 € wegen angeblicher Mängel und Unvollständigkeit der hier in Rede stehenden Lieferung erklärt.

Durch das angefochtene Urteil (GA 337 - 344), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte nach Durchführung einer Beweisaufnahme unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 28.840,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 24.561,23 € seit dem 19.9.2003 und aus einem Betrag von 4.278,77 € seit dem 29.10.2003 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus Art. 57 Abs. 1 Buchst. a) CISG, welches nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a) CISG im Streitfall Anwendung finde. Den ihr obliegenden Beweis der Vereinbarung eines höheren als des von der Klägerin berücksichtigten Rabatts, der zu einer Kürzung der Forderung in Höhe von 9.342,47 € geführt hätte, habe die Beklagte nicht erbracht, da nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme von einem non liquet auszugehen sei. Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Mängel fehle es ganz überwiegend an einer den Anforderungen des Art. 39 Abs. 1 CISG entsprechenden Rüge. Die Beklagte habe lediglich zwei Mängelrügen enthaltende Telefaxe vorgelegt (Anlagen B 7 und B 8 = GA 104 f.). Danach seien lediglich die von der Klägerin zugestandenen Kosten für einen Filzstift zur Unkenntlichmachung von Kratzern in Höhe von 118,08 € sowie für das Bohren von Entwässerungslöchern in Höhe von 50,-- € in Abzug zu bringen. Hinsichtlich der weiteren in den beiden Telefaxschreiben angesprochenen Mängel habe die Beklagte nicht dargelegt, welche zu einer Reduzierung des Kaufpreises führenden Ansprüche sich hieraus ergeben sollen. Die darüber hinaus im Verlauf des Rechtsstreits erhobenen Mängelrügen seien nach Art. 39 Abs. 2 CISG verfristet. Die Zinsentscheidung beruhe auf Art. 78 CISG, wobei die von der Klägerin verlangten Zinsen der Höhe nach nicht bestritten worden seien.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit bejaht. Der Erfüllungsort liege nicht am Sitz der Klägerin als Verkäuferin, sondern am Sitz der Beklagten, da hinsichtlich der in Rede stehenden Lieferung nicht – wie vom Landgericht fälschlicherweise unterstellt – Zahlung gegen Vorkasse, sondern bei Eintreffen der Ware zu leisten gewesen sei. Hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Höhe der vereinbarten Rabattgewährung sowie der Preisvereinbarung für die PVC-Winkel habe das Landgericht zu Unrecht die Beklagte für beweisbelastet gehalten. Zudem sei die Beweiswürdigung unvollständig und fehlerhaft. Bei zutreffender Würdigung aller beweiserheblichen Umstände hätte das Landgericht eine Rabattvereinbarung in Höhe von 50% als erwiesen ansehen müssen. Schließlich hätte das Landgericht die von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche nicht pauschal an der fehlenden Mängelrüge scheitern lassen dürfen. Dabei habe das Landgericht – was im Einzelnen näher ausgeführt wird – unbeachtet gelassen, dass es zum Teil nicht um Mängel, sondern um die Abrechnung nicht gelieferter Positionen gehe, und teilweise die Klägerin Mängel sowie deren rechtzeitige Rüge zugestanden habe.

Die Beklagte beantragt (GA 364, 396),

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (GA 376, 396),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 1.4.2010 (GA 395 - 399) Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat sie lediglich in Höhe eines Betrages von 2.019,89 € Erfolg. Soweit die Beklagte hingegen zur Zahlung in Höhe von 26.820,11 € verurteilt worden ist, beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Die Klage ist zulässig. Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu Recht bejaht.

1. Die Frage der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu überprüfen, da sich die Bestimmung des § 513 Abs. 2 ZPO ungeachtet ihres weit gefassten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit bezieht (vgl. BGHZ 153, 82 ff. Rdnr. 9 ff.; BGHZ 157, 224 ff. Rdnr.10 ff.; jeweils zit. nach juris).

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob – was zwischen den Parteien streitig ist – die Allgemeinen Liefer- und Verkaufsbedingungen der Klägerin (Anlage K 18 = GA 177), nach deren Ziffer 13. die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet wäre, wirksam in die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge einbezogen worden sind. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen ist, ergibt sich die internationale Zuständigkeit jedenfalls aus § 29 Abs. 1 ZPO. Danach ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Das ist für die hier streitige Verpflichtung der Beklagten, den Kaufpreis zu zahlen, gemäß Art. 57 Abs. 1 Buchst. a) die Niederlassung der Klägerin in S., also Deutschland.

a) Auf die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge findet – wovon auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen – gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a) das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) vom 11. April 1980 (BGBl. 1989 II S. 588) Anwendung. Es handelt sich um Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung (Art. 10 CISG) in verschiedenen Vertragsstaaten, nämlich Deutschland und Kanada, haben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin die an die Beklagte gelieferten Fensterelemente zunächst noch herzustellen hatte. Nach Art. 3 Abs. 1 CISG stehen Verträge über die Lieferung herzustellender Ware Kaufverträgen gleich, so dass auch Verträge, die nach dem nicht vereinheitlichten deutschen Recht als Werklieferungsverträge anzusehen sein würden, dem CISG unterfallen (vgl. MünchKomm.BGB/Westermann, 4. Aufl., Art. 3 CISG Rdnr. 1).

b) Für solche Kaufverträge bestimmt Art. 57 Abs. 1 CISG, dass der Käufer, wenn es an einer Vereinbarung der Parteien über den Zahlungsort fehlt, den Kaufpreis entweder am Ort der Niederlassung des Verkäufers (Buchst. a)) oder, wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet, zu zahlen hat.

aa) Aus dieser Regelung folgt, dass dann, wenn die Parteien keinen Zahlungsort und auch keine Zahlung Zug um Zug gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten vereinbart haben, Erfüllungsort für die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises der Ort der Niederlassung des Verkäufers ist mit der Folge, dass dieser Ort nach § 29 Abs. 1 ZPO zugleich Gerichtsstand der Zahlungsklage ist (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1582 ff. Rdnr. 13, zit. nach juris; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 164 ff. Rdnr. 14, zit. nach juris; MünchKom.BGB/Huber, 4. Aufl., Art. 57 CISG Rdnr. 1 f., 29; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 29 Rdnr. 25 Stichwort „Kaufvertrag“).

bb) So liegt der Fall hier. Einen Zahlungsort haben die Parteien unstreitig nicht bestimmt. Sie haben auch nicht vereinbart, dass der Kaufpreis Zug um Zug gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten sei. Erfüllungsort für die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises ist daher gemäß Art. 57 Abs. 1 Buchst. a) CISG der Sitz der Klägerin in S.. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Parteien – was das Landgericht lediglich im Rahmen einer Hilfserwägung angenommen hat und wogegen sich die Beklagte mit ihrer Berufung wendet – Vorkasse vereinbart haben, was der Annahme einer Leistung Zug um Zug von vornherein entgegenstünde. Denn selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten lag kein Zug-um-Zug-Geschäft vor.

(1) Dies würde voraussetzen, dass sich die Parteien (oder ihre entsprechend ermächtigten Beauftragten) an einem Ort treffen, um den Leistungsaustausch (Ware bzw. Dokumente gegen Geld) gleichzeitig vorzunehmen (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 57 CISG Rdnr. 6, 9). Diese Voraussetzung ist bei dem hier vorliegenden Versendungskauf grundsätzlich nicht gegeben. Der Verkäufer erfüllt seine Leistungspflicht bereits mit der Aushändigung der Ware an den ersten Beförderer (Art. 31 Buchst. a) CISG), der nicht etwa als Beauftragter des Käufers agiert, sondern eine unabhängige Person ist. Die Zahlung erfolgt in der Regel unabhängig davon (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 57 CISG Rdnr. 10). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn entweder die Parteien vereinbart haben, dass der Kaufpreis gegen Aushändigung der Ware (durch die Transportperson) bei deren Ankunft bezahlt werden soll, oder der Verkäufer von dem in Art. 58 Abs. 2 CISG vorgesehenen Sicherungsrecht Gebrauch macht und bestimmt, dass die Ware bzw. die Dokumente dem Käufer (durch die Transportperson) nur gegen Zahlung des Kaufpreises übergeben werden dürfen (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 57 CISG Rdnr. 11).

(2) Beide Fallgestaltungen, in denen sich trotz eines Versendungskaufs der Zahlungsort ausnahmsweise nach Art. 57 Abs. 1 Buchst. b) CISG bestimmt, liegen hier selbst unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Beklagten nicht vor. Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich behauptet, zwischen den Parteien sei angesichts der Mängel der mit dem zweiten Container gelieferten Fenster vereinbart worden, dass die Zahlung erst „nach“ Eintreffen des dritten Containers in Kanada erfolgen solle. Dies wäre jedoch kein Zug-um-Zug-Geschäft. Vielmehr wäre auf dem Boden dieser Behauptung die Klägerin vorleistungspflichtig, so dass ebenfalls Art. 57 Abs. 1 Buchst. a) CISG zur Anwendung käme. Soweit die Beklagte dieses Vorbringen in der Berufungsbegründung dahin modifiziert, es sei vereinbart worden, dass Zahlung „bei“ Eintreffen der Ware in Kanada erfolgen solle, gilt – unabhängig davon, dass es sich, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, um neues, von der Klägerin bestrittenes und mangels Vorliegens eines Zulassungsgrundes gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassendes Vorbringen handelt – nichts anderes. Denn auch hieraus folgt nicht, dass die Aushändigung der Ware von der Zahlung des Kaufpreises abhängen sollte. Gegen eine solche Annahme spricht im Übrigen, dass die Beklagte die Fensterelemente ohne Zahlung des Kaufpreises erhalten hat.

Die Klage ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Kaufverträge gemäß Art. 53 CISG ein Kaufpreisanspruch in Höhe von noch 26.820,11 € zu. Das Landgericht hat von der Klageforderung in Höhe von 29.008,08 € bereits einen Betrag in Höhe von 168,08 €, der nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, in Abzug gebracht. Darüber hinaus ist die Klageforderung in Höhe eines Betrags von 1.294,80 € von Anfang an unberechtigt und in Höhe eines weiteren Betrags von 725,09 € durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen.

1. Unschädlich ist, dass die Rechnung vom 14.10.2002 (Anlage K 7 = GA 41) Transportkosten betrifft. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, auch zur Übernahme der Transportkosten für die Übersendung der Fensterelemente nach Kanada verpflichtet zu sein. Sie sind daher Bestandteil des Kaufpreises (vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2004, 164 ff. Rdnr. 20, zit. nach juris; MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 53 CISG Rdnr. 9).

2. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte keinen über den in den übrigen Rechnungen der Klägerin bereits berücksichtigten Rabatt von 35% hinausgehenden Rabatt von 50% auf den Listenpreis der Klägerin für die von ihr hergestellten Fensterelemente verlangen kann, so dass insoweit weder ein Einbehalt von der streitgegenständlichen Forderung gemäß den Rechnungen der Klägerin vom 5.9.2002 (Anlage K 6 = GA 25 ff.) noch die erklärte Aufrechnung mit angeblichen Überzahlungen der die Lieferung mit dem zweiten Container betreffenden Rechnungen der Klägerin vom 24.7.2002 (Anlagen B 2 – B 6 = GA 88 ff.) gerechtfertigt ist.

a) Mit Recht hat das Landgericht die Beklagte hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Höhe des vereinbarten Rabatts für beweisbelastet gehalten.

aa) Bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung folgt dies schon daraus, dass die Beklagte als Gläubigerin des allein in Betracht kommenden Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB das Fehlen eines rechtlichen Grundes beweisen und sie daher die nach der Behauptung der Klägerin vereinbarte Rabatthöhe widerlegen müsste (vgl. näher nachstehend unter 3. b) aa) und bb)).

bb) Hinsichtlich der streitgegenständlichen, mit den Rechnungen der Klägerin vom 5.9.2002 geltend gemachten Forderungen gilt nichts anderes.

(1) Zwar hat auch im Rahmen eines dem CISG unterliegenden Warenkaufs nach allgemeinen Grundsätzen der Verkäufer die Vereinbarung eines bestimmten oder jedenfalls bestimmbaren Kaufpreises zu beweisen (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 53 CISG Rdnr. 25). Geht es jedoch um Tatsachen, die den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis zu Gunsten des Käufers beeinflussen, so trifft diesen hierfür die Beweislast. Im Falle eines Streits über die Höhe vereinbarter Rabatte oder Skonti richtet sich die Beweislastverteilung demgemäß danach, ob die Abzüge der Bestimmung des konkret geschuldeten Kaufpreises dienten oder als teilweiser Erlass des von vornherein festgelegten Kaufpreises erscheinen. Ersteres – mit der Folge, dass der Verkäufer die Beweislast trägt – ist etwa dann anzunehmen, wenn der zu zahlende Kaufpreis erst durch die Berücksichtigung eines von der Größe der Bestellung abhängigen Mengenrabatts bestimmt wird, also vom Umfang der Bestellung abhängig ist. Anders ist es, wenn der Kaufpreis von vornherein feststeht und sich der Käufer lediglich auf die Vereinbarung eines Rabatts oder Skontos beruft, da es sich dann um einen von ihm zu beweisenden Teilerlass handelt (vgl. BGH NJW 1983, 2944 Rdnr. 9; Staudinger/Beckmann, Neubearb. 2004, § 433 Rdnr. 65). Es bestehen keine Bedenken dagegen, diese für das unvereinheitlichte deutsche Recht geltenden Beweislastgrundsätze auf den hier in Rede stehenden internationalen Warenkauf anzuwenden.

(2) Die Anwendung dieser Grundsätze führt im Streitfall dazu, dass die Beweislast für die zwischen den Parteien streitige Höhe des auf die Rechnungen der Klägerin zu gewährenden Rabatts bei der Beklagten liegt. Der vereinbarte Preis war durch die Listenpreise der Klägerin von vornherein festgelegt. Die Höhe des Rabatts war nicht vom Umfang der Bestellung abhängig. Der Kaufpreis stand daher von vornherein fest. Streit besteht zwischen den Parteien lediglich über die Höhe des hierauf vereinbarten Preisabschlags. Dieser Abschlag stellt sich als teilweiser Erlass des von vornherein festgelegten Kaufpreises dar. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen auch nicht darauf an, ob die streitige Rabattvereinbarung später oder – wie hier – von Anfang an getroffen wurde. Entscheidend ist vielmehr lediglich, ob erst aufgrund des Rabatts der Kaufpreis bestimmt werden kann. Das ist nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hier nicht der Fall.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte auch gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis einer höheren Rabattgewährung nicht erbracht. Während die Zeuginnen V. und N. R. sowie die Zeugin R. die Behauptung der Beklagten, es sei ein Rabatt von 50% auf den Listenpreis der Klägerin vereinbart worden, bestätigt haben, hat der Zeuge I. bekundet, dass lediglich ein Rabatt von 35% vereinbart worden sei. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Aussagen der der Beklagten nahestehenden Zeuginnen keine größere Überzeugungskraft beizumessen vermochte als dem der Klägerin nahestehenden Zeugen. Hierbei hat es entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine für die Beweiswürdigung erheblichen Umstände außer Acht gelassen. Dem zwischen den Parteien unstreitigen Umstand, dass bei dem ersten, Anfang des Jahres 2002 zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag ein Preisabschlag von 50% auf den Listenpreis der Klägerin vereinbart worden war, kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Denn unstreitig wurde danach zwischen den Parteien anlässlich eines Besuchs des Zeugen I. bei der Beklagten über die Höhe des Preisabschlags für weitere Lieferungen verhandelt. Es war also für beide Parteien klar, dass der hohe Abschlag für die erste Lieferung nicht ohne Weiteres auch für Folgelieferungen gelten würde. Zudem steht – anders als die Beklagte meint – ihrer Behauptung, zwischen den Parteien sei im Mai/Juni 2002 eine dauerhafte Rabattgewährung von 50% auf den Listenpreis der Klägerin für weitere Lieferungen vereinbart worden, der unstreitige Umstand entgegen, dass die Beklagte die Rechnungen der Klägerin vom 24.7.2002 (Anlagen B 2 – B 6 = GA 88 ff.), die lediglich einen Rabatt von 35% vom Rechnungsbetrag auswiesen, in vollem Umfang beglich. Zwar hat die Beklagte diese Rechnungen unstreitig erst nach Bezahlung der Ware erhalten. Die Zahlung erfolgte jedoch entgegen der Behauptung der Beklagten nicht in Unkenntnis der Höhe des berücksichtigten Rabatts. Denn unstreitig hatte die Beklagte die diesen Rechnungen zugrundeliegenden Auftragsbestätigungen der Klägerin vom 3.7. und 10.7.2002 (Anlagen K 10 – K 14 = GA 134 ff.), die ebenfalls lediglich einen Rabatt von 35% auswiesen, erhalten, ohne diesen zu widersprechen. Ansonsten wäre auch kaum zu erklären, woher die Beklagte wusste, welchen Preis sie zu entrichten hatte. Hinzu kommt, dass die Beklagte auch der streitgegenständlichen Forderung gemäß den Rechnungen der Klägerin vom 5.9.2002 erstmals im vorliegenden Rechtsstreit die Vereinbarung eines höheren Rabatts als in den Rechnungen ausgewiesen entgegengehalten hat.

3. Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, die Beklagte habe auch hinsichtlich der PVC-Winkel keine von den Rechnungsbeträgen abweichende Vereinbarung eines Preises von 1,33 € pro laufendem Meter bewiesen. Diese Annahme beruht auf einer Verkennung der insoweit maßgebenden Darlegungs- und Beweislast sowie auf einer fehlerhaften Würdigung der Aussage des Zeugen I..

a) Soweit die streitgegenständliche Forderung – was lediglich hinsichtlich der Rechnung vom 5.9.2002 über 10.322,78 € betreffend den Kunden K. der Beklagten (Anlage K 6 = GA 25 ff.) der Fall ist – ein Entgelt für gelieferte PVC-Winkel enthält, trägt die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. vorstehend unter 2. a) bb) (1)) die Darlegungs- und Beweislast für eine bestimmte Preisvereinbarung. Denn insoweit streiten die Parteien nicht um die Höhe des auf einen festgelegten Preis vereinbarten Rabatts. Dieser beträgt unstreitig 35%. Streit besteht zwischen den Parteien vielmehr nur darüber, welchen Grundpreis sie für die PVC-Winkel vereinbart haben. Insoweit fehlt es allerdings erstinstanzlich schon an einem schlüssigen Sachvortrag der Klägerin. Vielmehr hat sich ihr Vorbringen auf ein Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung eines Preises von 1,33 € pro laufendem Meter beschränkt (vgl. Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 7.4.2005, Seite 2 = GA 126).

aa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt sich auch aus der Aussage des Zeugen I. nichts anderes herleiten. Wie sich sowohl aus der erstinstanzlichen Beweisanordnung gemäß Beschluss vom 19.9.2006 (Seite 3 = GA 212) als auch aus dem Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 16.11.2006 (GA 221 ff.) ergibt, ist der Zeuge I. lediglich zu der streitigen Rabattvereinbarung, nicht jedoch gegenbeweislich – wozu er benannt war – zu der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung eines Preises von 1,33 € pro laufendem Meter für die PVC-Winkel vernommen worden. Soweit das Landgericht die Bekundung des Zeugen I., die Beklagte habe über das ihr überlassene Fensterkonstruktionsprogramm der Klägerin den Rabatt und „praktisch die Auftragsbestätigung“ vorgegeben, dahin verstanden hat, auch die entsprechenden Preise seien vorgegeben worden, beruht dies auf einer fehlerhaften Würdigung der Zeugenaussage. Der Aussage des Zeugen lässt sich nichts dafür entnehmen, die Beklagte habe die PVC-Winkel zu den von der Klägerin später in Rechnung gestellten Preisen bestellt.

bb) Da somit weder die Klägerin selbst vorgetragen noch der Zeuge I. ausgesagt hat, zwischen den Parteien sei hinsichtlich der PVC-Winkel eine Vereinbarung zu dem in Rechnung gestellten Preis von 27,90 € pro Winkel getroffen worden, kommt eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht in Betracht. Sie verbietet sich zudem deshalb, weil die Klägerin nunmehr selbst vorträgt, es sei für die PVC-Winkel ein Preis von 1,33 € pro laufendem Meter vereinbart worden (vgl. Berufungserwiderung vom 23.6.2009, Seite 5 = GA 388).

cc) Demgemäß ist die Rechnung der Klägerin vom 5.9.2002 betreffend den Kunden K. der Beklagten und somit die Klageforderung um einen Betrag in Höhe von 1.294,80 € zu kürzen. Entsprechend der von der Klägerin nicht angegriffenen Berechnung der Beklagten (vgl. Klageerwiderung vom 15.2.2005, Seiten 5 und 9 = GA 71 und 75) beläuft sich unter Zugrundelegung eines Preises von 1,33 € pro laufendem Meter der Stückpreis für die in Rechnung gestellten, 6 Meter langen Winkel auf 7,98 € (6 x 1,33 €). Für 100 Winkel hätte der Preis daher 798,-- € betragen müssen. Die Differenz zwischen dem für die PVC-Winkel abgerechneten Betrag (2.790,-- €) und dem richtigerweise abzurechnenden Betrag (798,-- €) beträgt 1.992,-- €. Unter Berücksichtigung des unstreitigen 35%igen Rabatts beläuft sich der Kürzungsbetrag daher auf 1.294,80 € (1.992,-- € x 65%).

b) Darüber hinaus ist die Klageforderung gemäß den §§ 387, 389 BGB in Höhe eines Betrags von 725,09 € durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung in dieser Höhe erloschen. Der Beklagten steht gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückerstattung des für die Lieferung mit dem zweiten Container entrichteten Kaufpreises insoweit zu, als sie für PVC-Winkel einen um 725,09 € überhöhten Kaufpreis an die Klägerin entrichtet hat.

aa) Sowohl hinsichtlich der Anspruchsgrundlage des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs als auch hinsichtlich der Aufrechnung selbst findet deutsches Recht Anwendung.

Das insoweit anwendbare Recht bestimmt sich, da das CISG Regelungen über die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen bei Fortbestand des Vertrags nicht enthält, nach Art. 27 ff. EGBGB (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 81 CISG Rdnr. 10). Das danach anwendbare Recht ist nach Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB auch für die Rückabwicklung aufgrund einer Leistungskondiktion maßgebend (vgl. Palandt/ Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 7). Die Aufrechnung beurteilt sich gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB nach dem Statut der Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird (vgl. Palandt/ Heldrich, a. a. O., Art. 32 EGBGB Rdnr. 6).

(1) Davon, dass die Parteien hinsichtlich der hier in Rede stehenden Kaufverträge eine ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl i. S. des Art. 27 Abs. 1 EGBGB getroffen hätten, kann nicht ausgegangen werden. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.2.2006 (Seite 2 = GA 204) behauptet, der Zeuge I. habe bei einem Besuch der Beklagten in Kanada bestätigt, dass auf die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien kanadisches Recht Anwendung finden solle. Insoweit hat jedoch bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil – ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten wäre – mit Recht ausgeführt, dass schon weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass der Zeuge I. bevollmächtigt gewesen sei, insoweit eine rechtsverbindliche Erklärung für die Klägerin abzugeben, und die pauschale Behauptung der Beklagten, bei dem Zeugen I. handele es sich um den faktischen Geschäftsführer der Klägerin, nicht ausreiche. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht substantiiert dargetan, dass sich die behauptete Bestätigung der Anwendbarkeit kanadischen Rechts gerade auf die künftigen Kaufverträge zwischen den Parteien bezogen habe. Fraglich erscheint dies deshalb, weil die Parteien im Anschluss an die Vernehmung der Zeugin R. übereinstimmend vorgetragen haben, dass damals neben den hier in Rede stehenden Kaufverträgen eine Partnerschaft in Kanada zwischen ihnen ins Auge gefasst gewesen sei, was auch Gegenstand der mit der Zeugin R., der Steuerberaterin der Beklagten, geführten Gespräche gewesen sei (vgl. Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 23.12.2008, GA 326 f.; Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 6.1.2009, GA 333 f.). Auch die Aussage der erstinstanzlich vernommenen Zeugin R. (GA 308) spricht dafür, dass sich die Äußerung des Zeugen I. zur Anwendbarkeit kanadischen Rechts auf die avisierte Partnerschaft bezog und er nicht hinsichtlich künftiger Kaufverträge zwischen den Parteien eine rechtsverbindliche Erklärung dahingehend abgeben wollte, auf Streitigkeiten insoweit finde kanadisches Recht Anwendung.

(2) Die danach maßgebliche Bestimmung des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB führt zur Anwendung deutschen Rechts. Danach unterliegt der Vertrag bei fehlender Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Der Anknüpfungsgrundsatz der engsten Verbindung wird durch die Vermutungsregeln des Art. 28 Abs. 2 bis 4 EGBGB konkretisiert. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Hauptverwaltung hat bzw. in dem sich ihre Hauptniederlassung oder, wenn die Leistung von einer anderen Niederlassung zu erbringen ist, diese Niederlassung befindet. Das ist im vorliegenden Fall Deutschland, da die gewerblich tätige Klägerin die für einen Kaufvertrag charakteristische Leistung, die Lieferung der gekauften Sachen, von ihrer Niederlassung in S. zu erbringen hatte (vgl. BGH NJW-RR 2005, 206 ff. Rdnr. 38, zit. nach juris; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 164 ff. Rdnr. 12, zit. nach juris; Palandt/ Heldrich, a. a. O., Art. 28 EGBGB Rdnr. 3 f., 9).

bb) Die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sind erfüllt. Die von der Klägerin für die Lieferung mit dem zweiten Container erteilten Rechnungen vom 24.7.2002 (Anlagen B 2 bis B 6 = GA 88 ff.) hat die Beklagte unstreitig in vollem Umfang beglichen. Dies geschah ohne Rechtsgrund, soweit den Rechnungen der Klägerin überhöhte Preise für gelieferte PVC-Winkel zugrunde liegen.

(1) Zwar hat die Beklagte als Bereicherungsgläubigerin grundsätzlich auch das Fehlen eines rechtlichen Grundes zu beweisen. Die Klägerin als Schuldnerin ist jedoch gehalten, die Umstände darzulegen, aus denen sie ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen. Erst dann hat die Beklagte als Bereicherungsgläubigerin dieses Vorbringen durch eigenen Sachvortrag und – im Falle des Bestreitens – durch geeigneten Nachweis zu widerlegen (vgl. BGH ZEV 2003, 207 f. Rdnr. 15, zit. nach juris).

(2) Im Streitfall hat die Klägerin – wie ausgeführt (vgl. vorstehend unter a) aa) und bb)) – nicht dargetan, dass der von ihr in Rechnung gestellte Preis von 27,90 € pro PVC-Winkel mit der Beklagten vereinbart gewesen sei, und zudem in der Berufungsinstanz eingeräumt, dass tatsächlich lediglich ein Preis von 1,33 € pro laufendem Meter für die PVC-Winkel zwischen den Parteien vereinbart war.

(3) Demzufolge steht der Beklagten gegen die Klägerin hinsichtlich deren Rechnung vom 24.7.2002 betreffend den Kunden D. der Beklagten (Anlage B 4 = GA 94 ff.) ein zur Aufrechnung gestellter Bereicherungsanspruch in Höhe von 336,65 € zu. Denn sie hätte statt der für 26 PVC-Winkel berechneten 725,40 € lediglich einen Preis in Höhe von 207,48 € (7,98 € x 26 Winkel; vgl. zur Berechnung vorstehend unter a) cc)) berechnen dürfen, so dass sich die Zuvielzahlung der Beklagten unter Berücksichtigung des 35%igen Rabatts auf 336,65 € (517,92 € x 65%) beläuft. Bezüglich der Rechnung vom 24.7.2002 betreffend den Kunden G. der Beklagten (Anlage B 6 = GA 100 ff.) hat der Klägerin anstelle der von ihr für 30 PVC-Winkel berechneten 837,-- € lediglich ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 239,40 € (7,98 € x 30 Winkel) zugestanden, so dass sich ein zur Aufrechnung gestellter Bereicherungsanspruch der Beklagten in Höhe von 388,44 € (597,60 € x 65%) errechnet. Die Summe beider Beträge beläuft sich auf 725,09 €.

4. Zu Unrecht meint die Beklagte, ihr stünden über die vom Landgericht bereits berücksichtigten Beträge hinaus weitere Rechte wegen Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware zu.

a) Soweit die Beklagte behauptet hat, das in der Rechnung der Klägerin vom 24.7.2002 betreffend den Kunden D. der Beklagten (Anlage B 4 = GA 94) unter Position 2 angeführte Fenster sei nicht geliefert worden, ist es der Beklagten gemäß § 39 Abs. 2 CISG verwehrt, sich hierauf zu berufen. Danach verliert der Käufer in jedem Fall das Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie nicht spätestens innerhalb von zwei Jahren, nachdem ihm die Ware tatsächlich übergeben worden ist, dem Verkäufer anzeigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasst die Anzeigeobliegenheit nicht lediglich Mängel, sondern jede Vertragswidrigkeit und somit auch die Zuwenig-Lieferung (vgl. MünchKomm.BGB/Gruber, a. a. O., Art. 39 Rdnr. 4). Da die Ware bereits im Jahr 2002 geliefert wurde, ist die von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.2.2005 (Seite 5 = GA 71) erhobene Rüge verspätet, so dass sie wegen dieser behaupteten Vertragswidrigkeit mit allen Rechten ausgeschlossen ist. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung der Beklagten, das in der Rechnung der Klägerin vom 5.9.2002 betreffend den Kunden H. der Beklagten (Anlage K 6 = GA 37 ff.) unter Position 6 aufgeführte Fenster habe sich zur falschen Seite geöffnet.

b) Weitere Mängelrechte der Beklagten ergeben sich auch nicht aus der in ihrer Berufungsbegründung in Bezug genommenen Klageerwiderung vom 15.2.2005 sowie den dieser beigefügten Schreiben der Beklagten vom 2.10.2002 (Anlagen B 7 = GA 104) und vom 8.10.2002 (Anlage B 8 = GA 105).

aa) Soweit die Beklagte in dem Schreiben vom 2.10.2002 geltend gemacht hat, an einem Element der Lieferung „D.“ sei „etwas“ an einem Schrägelement verkratzt, weshalb sie die Klägerin um Übersendung eines Farbstifts bat, lässt sich dem diesbezüglichen Vorbringen in dem erstinstanzlichen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.2.2005 (Seite 4 = GA 70) nicht entnehmen, welche Mängelrechte die Beklagte zu ihren Gunsten hieraus herleiten möchte. Im Übrigen geht bei dem hier in Rede stehenden Versendungskauf die Preisgefahr gemäß Art. 66, 67 Abs. 1 Satz 1 CISG mit der Übergabe der Ware an den ersten Beförderer auf den Käufer über, so dass der Käufer wegen danach eingetretener Beschädigungen der Kaufsache nicht von seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises befreit wird.

bb) Dasselbe gilt, soweit die Beklagte mit Schreiben vom 8.10.2002 Kratzer an der für den Kunden K. der Beklagten bestimmten Ware gerügt hat. Im Übrigen hat das Landgericht die von der Beklagten insoweit geltend gemachten Kosten für die Lieferung eines Farbstifts in Höhe von 118,08 € bereits von der Klageforderung in Abzug gebracht. Gleiches gilt hinsichtlich der Kosten für das Bohren fehlender Entwässerungslöcher in Höhe von 50,-- €. Soweit die Beklagte in dem Schreiben vom 8.10.2002 bezüglich der Lieferung „K.“ darüber hinaus geltend gemacht hat, an zwei Türen seien die Schlüssel abgebrochen, weist sie selbst darauf hin, dass dies wohl beim Laden des Containers geschehen sei, so dass sie insoweit gemäß Art. 66, 67 Abs. 1 Satz 1 CISG nicht von ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises befreit ist. Die weitere Rüge der Beklagten in dem Schreiben vom 8.10.2002, die Position der Schließteile sei an den Fenstern mit Filzstiften markiert und Leisten seien mit schwarzer Farbe gekommen, lässt die nach Art. 39 Abs. 1 CISG gebotene genaue Bezeichnung der Art der Vertragswidrigkeit vermissen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit wegen dieser lediglich geringfügigen Mängel ein Schadensersatzanspruch der Beklagten begründet sein könnte. Die von der Beklagten hinsichtlich der Lieferung „K.“ in der Klageerwiderung gerügte Lieferung eines falschen Zylinders ist nicht innerhalb der Zweijahresfrist des Art. 39 Abs. 2 CISG, die auch für die Lieferung eines aliud gilt (vgl. MünchKomm.BGB/Gruber, a. a. O., Art. 39 CISG Rdnr. 4), angezeigt worden, so dass Rechte der Beklagten insoweit ausgeschlossen sind. Soweit in dem Schreiben der Beklagten vom 8.10.2002 hinsichtlich der Lieferung „C.“ eine fehlende Abdeckklappe gerügt worden ist, hat die Beklagte Mängelrechte hieraus nicht hergeleitet.

cc) Die von der Beklagten hinsichtlich der Rechnung der Klägerin vom 5.9.2002 betreffend den Kunden H. der Beklagten (Anlage K 6 = GA 37 ff.) vorgenommenen Kürzungen sind – soweit sie behauptete Mängel betreffen – nicht gerechtfertigt, weil keiner der von der Beklagten in der Klageerwiderung gerügten Mängel in den vorgelegten Mängelrügeschreiben der Beklagten enthalten ist, so dass die Beklagte auch insoweit – was von ihr mit der Berufung auch nicht angegriffen wird – gemäß Art. 39 Abs. 2 CISG mit Mängelrechten ausgeschlossen ist.

c) Soweit die Beklagte nunmehr hinsichtlich der Rechnung der Klägerin vom 5.9.2002 betreffend den Kunden der Beklagten C. (Anlage K 6 = GA 30 ff.) einen Abzug in Höhe der Position 5 dieser Rechnung von 635,40 € begehrt, handelt es sich – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – um in der Berufungsinstanz neues Vorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines Zulassungsgrundes nicht mehr berücksichtigt werden kann. Richtig ist zwar, dass die Beklagte in der Klageerwiderung vom 15.2.2005 (Seite 11 = GA 77) unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 12.10.2002 (Anlage B 14 = GA 111) behauptet hat, auch diese Lieferung sei mängelbehaftet gewesen. Zutreffend ist auch, dass die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 7.4.2005 (Seite 8 = GA 132) eingeräumt hat, dass die Beklagte insoweit – wie sich auch aus ihrem Schreiben vom 12.10.2002 ergibt – einen gebrochenen Flügel gerügt habe. Ungeachtet der Frage, welche Partei die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang trägt (vgl. MünchKomm.BGB/Gruber, a. a. O., Art. 35 CISG Rdnr. 44 ff.), hat die Beklagte hieraus jedoch erstinstanzlich keine Mängelrechte hergeleitet, sondern eine Kürzung der in Rede stehenden Rechnung lediglich hinsichtlich der streitigen Höhe des vereinbarten Rabatts beansprucht, nicht jedoch wegen des behaupteten Mangels.

d) Rechte der Beklagten wegen sämtlicher weiterer von ihr erstinstanzlich behaupteter Mängel der mit den Rechnungen der Klägerin vom 24.7.2002 (Anlagen B 2 bis B 6 = GA 88 ff.) und vom 5.9.2002 (Anlage K 6 = GA 25 ff.) abgerechneten Lieferungen sind – was die Beklagte, soweit nicht vorstehend ausdrücklich erwähnt, mit ihrer Berufung auch nicht mehr angreift – gemäß Art. 39 Abs. 2 CISG ausgeschlossen, da sie nicht innerhalb der zweijährigen Frist seit Übergabe der Ware angezeigt worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich der fehlenden Fliegengitter (Zuwenig-Lieferung), wobei insoweit hinzu kommt, dass die Beklagte schon nicht dargetan hat, diese überhaupt bei der Klägerin bestellt zu haben.

5. Soweit die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht hat, die Rechnungen der Klägerin vom 5.9.2002 betreffend die Kunden der Beklagten K. und H. (Anlage K 6 = GA 25 ff., 37 ff.) bedürften deshalb der Korrektur, weil in mehreren Positionen Glas abgerechnet worden sei (vgl. Klageerwiderung vom 15.2.2005, Seiten 8 ff. = GA 74 ff.), obwohl die Fenster – was unstreitig ist – weder mit Glas bestellt noch geliefert worden sind, kommt ein Abzug von der Klageforderung nicht in Betracht. Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 7.4.2005 (Seite 7 = GA 131) vorgetragen, die angegriffenen Positionen wiesen lediglich die Ornamentgläser aus, welche die Beklagte einzusetzen beabsichtigt habe, ohne dass Glas berechnet worden sei. Diesem Vorbringen ist die Beklagte in der Folge nicht mehr entgegengetreten, so dass es zum Zeitpunkt des Schlusses der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen war und das Landgericht sich mit Recht nicht mehr zu Ausführungen insoweit veranlasst gesehen hat. Soweit die Beklagte ihr ursprüngliches Vorbringen nunmehr in der Berufungsinstanz mit der Behauptung, die Klägerin habe in diversen Rechnungen nicht geliefertes Glas berechnet, wieder aufgreift, handelt es sich daher um neues Vorbringen, das – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines Zulassungsgrundes nicht mehr zugelassen werden kann. Unabhängig hiervon würde seine Zulassung kein anderes Ergebnis rechtfertigen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die in Rede stehenden Positionen von dem vertraglich vereinbarten Listenpreis der Klägerin für die entsprechenden Leistungen ohne Glas abweichen.

Die geltend gemachten Zinsen sind gemäß Art. 78 CISG i. V. mit § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die im CISG nicht bestimmte Zinshöhe richtet sich nach zutreffender, vom Senat geteilter herrschender Auffassung nach dem aus Sicht des Kollisionsrechts des Forumstaates anzuwendenden nationalen Recht, im Streitfall also nach deutschem Recht, da dieses – wie ausgeführt – gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EGBGB auf die zwischen den Parteien geschlossenen Kaufverträge Anwendung findet (vgl. MünchKomm.BGB/Huber, a. a. O., Art. 78 CISG Rdnr. 14 ff.).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).