Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 4. Zivilsenat — 4 U AktG 476/10 - 144, 4 U AktG 476/10

Mit dem vorliegenden Freigabeverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG erstrebt die Antragstellerin die Feststellung, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Anfechtungsklagen der Eintragung der Verschmelzung der Antragstellerin mit der pp. AG nicht entgegenstehen.

Mit Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 24.11.2009 verpflichtete sich die Antragstellerin, ihren ganzen Gewinn an die pp. GmbH abzuführen, die sich unter Nr. 5.1 dieses Vertrages verpflichtete

„auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der pp. dessen pp.-Aktien gegen eine Barabfindung von 15,10 EUR je pp.-Aktie zu erwerben.“

Die pp. Beteiligungs GmbH ist mit der pp. AG verschmolzen. Die Eintragung der Verschmelzung erfolgte am 18.5.2010.

Mit notariellem Vertrag vom 20.5.2010 vereinbarte die Antragstellerin mit der pp. AG, ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Verschmelzung auf diese zu übertragen. Der gemeinsame Verschmelzungsbericht vom 20.5.2010 befasst sich unter dem Gliederungspunkt 3.6. mit den Auswirkungen der Verschmelzung auf die Rechte der außenstehenden pp.-Aktionäre aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Denjenigen außenstehenden pp.-Aktionären, die das Abfindungsangebot im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung noch nicht angenommen haben, ist ein separater Untergliederungspunkt (S. 73) gewidmet, in dem ein streitiger Meinungsstand über das rechtliche Schicksal der Abfindungsrechte dargestellt wird. Die Ausführungen enden mit der Empfehlung, dass es vor dem Hintergrund der unsicheren Rechtslage für all diejenigen pp.-Aktionäre, die sicherstellen wollen, dass sie den Anspruch auf Barabfindung unter dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht aufgrund der Verschmelzung verlieren, ratsam sein könne, vor Wirksamwerden der Verschmelzung das Abfindungsangebot nach Maßgabe des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sowie des § 305 AktG anzunehmen und die pp.-Aktien einzuliefern.

Die am 28.5.2010 einberufene Hauptversammlung der Antragstellerin beschloss am 8.7.2010 unter Tagesordnungspunkt 6 die Zustimmung zur Verschmelzung. Hiergegen haben die Antragsgegner vor dem Gericht pp. Klagen eingereicht mit dem Ziel, die Beschlussfassung für nichtig zu erklären.

Das Landgericht hat die Klagen mit Beschluss vom 7. September 2010 unter dem führenden Aktenzeichen pp. verbunden.

Mit dem am 1.10.2010 eingegangenen Antrag beantragt die Antragstellerin gem. § 16 Abs. 3 S. 1 UmwG die Feststellung, dass die Erhebung der Klagen gegen die Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 6 der Eintragung der Verschmelzung nicht entgegenstehen. Sie vertritt hierzu die Auffassung, der Anfechtungsklage der Antragsgegner zu 1) und 2) sei bereits deshalb ein Erfolg zu versagen, weil sie ausweislich des Eingangsstempels auf der zugestellten Ausfertigung der Klageschrift erst am 10.8.2010 beim Gericht eingegangen sei. Im Übrigen bestreitet die Antragstellerin die Anfechtungsbefugnis aller Antragsgegner gemäß § 245 Nr. 1 AktG. In der Sache sei der Verschmelzungsbeschluss rechtmäßig, da insbesondere der Verschmelzungsbericht den gesetzlichen Anforderungen genüge. Bei genauer Betrachtung zielten die Einwendungen der Antragsgegner auf die Bewertung des aufgrund des Gewinn- und Beherrschungsvertrages gewährten Optionsrechts ab, weshalb die Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzung bereits an § 14 Abs. 2 UmwG scheitere. Schließlich habe die Antragstellerin gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG ein überwiegendes Interesse am Vollzug der Verschmelzung.

Die Antragstellerin beantragt, wie erkannt.

Die Antragsgegner treten dem Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin entgegen. Die Antragsgegner rügen im Kern, es fehle an einer verbindlichen Erklärung der Antragstellerin und ihrer Verschmelzungspartnerin sowohl im Verschmelzungsbericht als auch in der Hauptversammlung, wie nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung mit den Barabfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre im Zusammenhang mit dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag weiter zu verfahren sei. Es fehle eine verbindliche und für alle Aktionäre verständliche Darstellung, wie die Verschmelzungspartner den bis zur rechtskräftigen Beendigung des noch laufenden Spruchverfahrens weiter bestehenden Barabfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung konkret behandeln werden. Auch sei eine vertragliche Festlegung der Parteien, die die ungeklärten gesetzlichen Folgen eindeutig hätte klären können, bislang unterblieben.

Dieser Rechtsverstoß sei im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG besonders schwer. In jedem Falle sei bei der gebotenen Interessenabwägung nicht allein auf das Interesse der Antragsgegner, sondern auf dasjenige aller Minderheits- und Streubesitzaktionäre abzustellen. Durch einen ersatzlosen Wegfall des Abfindungsanspruchs würde dem Streubesitz aller außenstehenden Aktionäre ein Schaden von insgesamt mindestens 8,44 Millionen EUR entstehen. Diesem Schaden stehe durch den verzögerten Verzug der Verschmelzung lediglich ein Kostennachteil von 663.000 EUR gegenüber. Die von der Antragstellerin dargelegten Kostennachteile fielen – so die Behauptung der Antragsgegner – schon bei objektiver Betrachtung nicht an.

Gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG ist der Beschluss zu erlassen, wenn der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung einen Betrag von mindestens 1.000 EUR hält. Nur der Antragsgegnerin zu 1) ist es nicht gelungen, diesen Nachweis zu führen:

1. Die Antragsgegnerin zu 1) hat zunächst eine Erklärung der Bank vom 14.10.2010 vorgelegt, die bestätigt, dass die Antragsgegnerin zu 1) Aktionärin der pp. AG gewesen sei. Mit weiterer Depotbestätigung der Bank vom 18.10.2010 (Bl. 94 d. A.) hat diese bestätigt, dass die Antragsgegnerin zu 1) schon vor dem 1.1.2010 und „bis heute" ununterbrochen Aktionärin der pp. AG sei. Die Frage, ob diese Urkunde fristgemäß eingereicht wurde, kann dahinstehen. Denn die Bestätigung verhält sich nicht darüber, wie hoch der Aktienbestand der Antragsgegnerin zu 1) war. Demnach ist der beantragte Beschluss hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) bereits nach Maßgabe des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG zu erlassen.

2. Demgegenüber hat der Antragsgegner zu 2) die Voraussetzungen des Quorums belegt:

a) Der Antragsgegner zu 2) hat eine Erklärung der Bank vom 14.10.2010 (Bl. 88 d. A.) eingereicht. Aus dieser Erklärung ist zu ersehen, dass der Antragsgegner zu 2) vor dem 1.1.2010 Aktionär der Antragstellerin war und ununterbrochen bis zum Datum der Ausstellung der Erklärung mindestens 1.000 Aktien hält. Diese Bestätigung erfüllt die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG. Aus dem Verschmelzungsbericht (dort S. 33) kann unschwer nachvollzogen werden, dass auf jede Stückaktie ein rechnerischer Anteil am Grundkapital von einem Euro entfällt. Folglich wird das Quorum in der Zusammenschau von Bankbestätigung und Verschmelzungsbericht durch die Vorlage von Urkunden bewiesen.

b) Soweit die Antragstellerin die Rechtsauffassung vertritt, die Erklärung sei deshalb unzureichend, weil sie keine gegenüber dem Gericht abgegebene Verpflichtung enthalte, das Gericht bis zum Abschluss des Verfahrens über Veränderungen des Bestandes zu unterrichten, vermag dies nicht zu überzeugen: Die zu § 142 Abs. 2 AktG ergangene Rechtsprechung ist auf § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG nicht ohne weiteres zu übertragen, weil sich der Gesetzeswortlaut beider Vorschriften nicht deckt: Der Wortlaut des § 142 Abs. 2 S. 2 AktG enthält die weitergehende Verpflichtung, den Nachweis zu erbringen, dass das dort genannte Quorum „bis zur Entscheidung über den Antrag" gehalten wird. Dieser, die Nachweispflicht erweiternde Zusatz fehlt im Wortlaut des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG.

c) Auch am fehlenden Nachweis der Vertretungsberechtigung der Unterzeichner scheitert der Beweiswert nicht. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin ist die zu § 327b Abs. 3 AktG entwickelte Rechtsprechung (etwa OLG Stuttgart, Beschl. v. 3.12. 2008 – 20 W 12/08) im Regelungsbereich des § 16 Abs. 3 UmwG nicht einschlägig: Mit der in § 327b Abs. 3 AktG genannten Erklärung gibt das Kreditinstitut eine Willenserklärung ab, in der sich das Kreditinstitut materiellrechtlich zur Gewährleistung verpflichtet. Demgegenüber kann der Urkundenbeweis nach § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG durch die Vorlage einer Urkunde geführt werden, die eine Wissenserklärung verkörpert.

3. Auch die Antragsgegnerin zu 3) hat mit der Bankbestätigung der Bank vom 14.10.2010 (Bl. 92 d. A.) den erforderlichen Nachweis erbracht. Den hiergegen vorgetragenen Bedenken der Antragstellerin vermag sich der Senat aus den vorstehenden Erwägungen nicht anzuschließen.

Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) war dem Antrag stattzugeben, wobei unentschieden bleiben kann, ob die erhobenen Klagen offensichtlich unbegründet sind (§ 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 UmwG), wofür folgende Erwägungen sprechen:

1. Allerdings ist die Klage des Antragsgegners zu 2) nicht unzulässig: Die Frist des § 14 Abs. 1 UmwG wurde gewahrt, da die Klage durch Telefax bereits am 9.8.2010 eingegangen ist (das Fristende der Monatsfrist, der 8.8.2010, fiel auf einen Sonntag (§ 188 Abs. 2, § 193 BGB, § 222 Abs. 2 ZPO)).

2. Die Anfechtungsklage rekurriert in ihrem Kern auf die Rechtsauffassung, der Verschmelzungsbericht habe die rechtlichen Anforderungen des § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG nicht erfüllt.

a) Nach dieser Vorschrift haben die Vertretungsorgane einen ausführlichen und schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung und die Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages im Einzelnen rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Die Antragsgegner rügen, der Verschmelzungsbericht werde diesen Anforderungen nicht gerecht, weil eine verbindliche Festlegung dazu fehle, wie die Verschmelzungspartner die bis zur rechtskräftigen Beendigung des laufenden Spruchverfahrens fortbestehenden Barabfindungsansprüche, die den außenstehenden Aktionären nach Nr. 5.1 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zustehen, konkret behandeln werden. Dem ist nicht zu folgen:

b) Der Normzweck des § 8 Abs. 1 UmwG gebietet es, den Anteilsinhabern einen möglichst umfassenden Einblick zu gewähren, um diesen ein geschlossenes Bild der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung und der Wirkung der Verschmelzung zu vermitteln. Diesem Zweck wird ein Verschmelzungsbericht nur dann gerecht, wenn er die rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen ausführlich und transparent erläutert. Primärer Gegenstand der Erläuterungen ist demnach der Vorgang der Verschmelzung selbst. Der Verschmelzungsbericht muss Informationen dazu liefern, weshalb gerade die Verschmelzung das geeignete Mittel zur Verfolgung des Unternehmenszwecks ist. Unter diesem Aspekt stehen neben der technischen Erläuterung der Verschmelzung als solcher insbesondere Synergieeffekte, marktspezifische Besonderheiten, steuerliche Vorteile oder Haftungsgesichtspunkte im Vordergrund der Berichtspflicht. Darüber hinaus sind die Rechtswirkungen der vollzogenen Verschmelzung für Dritte ebenfalls zu erläutern (Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 5. Aufl., § 8 Rdnr. 10 ff.). Demgegenüber ist es nicht Funktion des Verschmelzungsberichts, den Aktionären einen so detaillierten Einblick in den Verschmelzungsvorgang zu verschaffen, um diesen bis in alle Einzelheiten nachzuvollziehen. Eine Kontrolle der inhaltlichen Richtigkeit der Verschmelzung, insbesondere die korrekte und angemessene Bewertung des Umtauschverhältnisses, ist dem Verschmelzungsprüfer zugewiesen (OLGR Jena 2009, 788; vgl. OLG Hamm, ZIP 1999, 798; OLG Düsseldorf, ZIP 1999, 793).

c) Diesen Anforderungen wird der vorliegende Verschmelzungsbericht gerecht:

aa) Der Verschmelzungsbericht enthält auf insgesamt 109 Seiten eine eingehende Darstellung beider an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen, legt eine wirtschaftliche Begründung für die Verschmelzung vor und erläutert die bilanziellen, gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Folgen der Verschmelzung. Auch werden die einzelnen Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages im Detail erläutert.

bb) Der Verschmelzungsbericht widmet sich insbesondere der Frage, welche Auswirkungen die Verschmelzung auf die den außenstehenden Aktionären aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zustehenden Abfindungsansprüche hat:

Unter Gliederungspunkt 3.6.3.2 (S. 73) geht der Verschmelzungsbericht der Frage nach, was mit den Abfindungsansprüchen solcher Aktionäre geschieht, die das Abfindungsangebot erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung annehmen wollen. Hierzu beschreibt der Verschmelzungsbericht auf von den Antragsgegnern nicht beanstandete Weise den aktuellen Stand der Rechtsdiskussion. Der in Rechtsprechung und Literatur geführte Meinungsstreit wird nachvollziehbar und zutreffend beschrieben: Die Frage, welches rechtliche Schicksal der Abfindungsanspruch aus einem Beherrschungsvertrag erleidet, wenn die beherrschte Gesellschaft mit der herrschenden Gesellschaft verschmolzen wird, ist höchstrichterlich nicht entschieden. In Anlehnung an den Beschluss des BGH vom 12.3.2001 – II ZB 15/00, DAT/Altana, der nicht die Verschmelzung, sondern eine Eingliederung der beherrschten Gesellschaft zum Gegenstand hat, bleibt der Abfindungsanspruch auch nach einer Verschmelzung erhalten. Allerdings würde – so die Einschätzung der Berichtsverfasser – das Abfindungsangebot nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung durch Gewährung der Barabfindung gegen Übertragung der im Zuge der Verschmelzung erworbenen pp. AG-Aktien vollzogen werden. Hierbei errechnete sich der von der pp.-AG zu zahlende Abfindungsbetrag nach Maßgabe des im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnisses. Es liege nahe, dass das Abfindungsrecht erlösche, wenn abfindungsberechtigte Aktionäre ihre Aktien nach Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages an Dritte übertragen. Der Bericht endet mit dem Aufzeigen der gleichfalls vertretenen Auffassung, wonach der Abfindungsanspruch erlösche, wenn die außenstehenden Aktionäre ihre pp.-Aktien der pp. AG nicht vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung angedient hätten. Vor dem Hintergrund dieser unklaren Rechtslage könne es ratsam sein, den Barabfindungsanspruch noch vor Wirksamwerden der Verschmelzung geltend zu machen.

cc) Die Richtigkeit dieser auf die ipso iure eintretenden Rechtsfolgen der Verschmelzung bezogenen Ausführungen steht außer Zweifel. Vielmehr rügen die Antragsgegner, der Bericht lasse offen, wie die Verschmelzungspartner den Barabfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre in ihrer geschäftlichen Praxis konkret behandeln würden. Prägnant formuliert: Die Rüge zielt darauf ab, dass der Verschmelzungsbericht unter Verstoß gegen die Berichtspflicht offen lasse, welcher Rechtsauffassung sich die Verschmelzungspartner künftig anschließen. Dieser Vorwurf ist nicht berechtigt:

aaa) Die begehrte Auskunft bezieht sich nicht auf die objektiven Rechtsfolgen der Verschmelzung, sondern möchte eine Festlegung über eine unternehmerische Entscheidung herbeiführen, wie sich die künftige Unternehmensführung des verschmolzenen Rechtsträgers in dem beschriebenen Meinungsstreit verhalten werde. Es kann dahinstehen, ob die Entscheidungsfindung des verschmolzenen Rechtsträgers grundsätzlich Gegenstand der Berichtspflicht nach § 8 UmwG sein kann. Ein Verstoß gegen die Berichtspflicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die fehlende Festlegung auf nachvollziehbaren Erwägungen beruht und das schutzwürdige Informationsinteresse der Aktionäre keine weitergehenden Informationen verlangt. Davon ist auszugehen:

bbb) Der Verschmelzungsbericht beschränkt sich nicht nur darauf, die kontroversen Rechtsauffassungen darzustellen. Er stellt darüber hinaus klar, dass sich der verschmolzene Rechtsträger in der Abstimmungsfrage so verhalten will, wie dies der objektiven Rechtslage entspricht. Die beteiligten Rechtsträger wollen den außenstehenden Aktionären die Abfindungsansprüche in keinem weitergehenden Ausmaß zubilligen, als dies die gesetzliche Rechtsfolge der Verschmelzung verlangt. Diese Intention ist nicht zu beanstanden: Das Interesse, den außenstehenden Aktionären auch nach Wirksamwerden der Verschmelzung weitergehende Abfindungsansprüche zu sichern als dies der objektiven Rechtslage entspricht, ist nicht schutzwürdig.

ccc) Entspricht es jedoch der klar zum Ausdruck gekommenen Intention des Rechtsträgers, die Abfindungsansprüche nach Wirksamwerden der Verschmelzung lediglich im gesetzlichen Umfange zu gewährleisten, so ist dieses Ziel bei unklarer Rechtslage nur so zu erreichen, dass die Aktionäre, die ihre Abfindungsansprüche bei Wirksamwerden der Verschmelzung noch nicht ausgeübt haben, auf den Rechtsweg verwiesen werden. Nur auf diese Weise wird sichergestellt, dass mit der materiellen Rechtskraft der Entscheidung über den Abfindungsanspruch die Abfindungsansprüche in Einklang mit der objektiven Rechtsordnung gewährt werden. Dieses Risiko wird sowohl im Verschmelzungsbericht als auch in den Antworten zu Fragen im Rahmen der Hauptversammlung klar herausgestellt: Die abschließende Bewertung des Verschmelzungsberichtes (Seite 72, Gliederungspunkt 3.6.3.1) beschreibt, dass aus der unklaren Rechtslage Risiken für die Aktionäre bestehen. Der Bericht verweist darauf, dass es insbesondere unter Zugrundelegung der Auffassung, die ein Erlöschen des Abfindungsanspruchs für möglich erachtet, sicherer sein könne, das Abfindungsangebot anzunehmen. Dieser Passus ist nur dahin zu verstehen, dass die Aktionäre damit rechnen müssen, Abfindungsansprüche notfalls gerichtlich durchzusetzen. Mithin werden die Risiken der Verschmelzung hinreichend dargestellt.

ddd) Dass die Anfechtungsgegner nicht um eine unzureichende Information über die Rechtsfolgen der Verschmelzung streiten, sondern bei genauer Betrachtung die wirtschaftlichen Nachteile aus der Annahme der im Verschmelzungsbericht als von pp. favorisiert dargestellten Rechtsauffassung in den Vordergrund der Beanstandungen stellen, zeigen die Ausführungen der Antragsgegner zu 1) und 2) in der am 9.8.2010 verfassten Klageschrift: Auf S. 11 ff. rügen die Antragsgegner, dass sich ein Aktionär, der sich nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung für die auf S. 74 des Verschmelzungsberichtes dargestellte Abfindung entscheidet, hinsichtlich der Höhe des Guthabens an dem fiktiven, gerichtlich nicht in einem Spruchverfahren korrigierten Börsenwert von 138,95 EUR festhalten lassen müsse, obwohl der tatsächliche Börsenkurs der Aktie im maßgeblichen Zeitpunkt zwischen 88 und 90 EUR gelegen habe. Mithin beziehen sich die Rügen der Sache nach auf das Umtauschverhältnis der Anteile. Auf diese Rüge kann die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses nicht gestützt werden (§ 14 Abs. 2 UmwG).

3. Die Anfechtungsklagen haben weiterhin nicht deshalb Erfolg, weil der Vorstand durch unzureichende Beantwortung der in der Hauptversammlung gestellten Fragen das Auskunftsrecht der Aktionäre missachtet hätte (§ 131 Abs. 1, § 243 Abs. 4 S. 1 AktG).

a) Auf die Frage, was passiere, wenn ein Aktionär unmittelbar nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung die Abfindung aus dem Vertrag verlange, hat der Vorstand eine klare Antwort erteilt. Denn er hat ausgeführt, dass dieser Aktionär nach der von pp. favorisierten Rechtsauffassung den Barabfindungsbetrag erhalte im Gegenzug für die Einlieferung dessen, was er im Zuge der Verschmelzung erhalten habe.

b) Auf die Frage des Antragsgegners zu 2), ob bei der Antragstellerin Bereitschaft bestehe, einem Aktionär die Annahme der Vertragsabfindung nach Eintragung der Verschmelzung mit der Maßgabe zu ermöglichen, dass der Börsenkurs der empfangenen pp. AG-Aktien als Anzahlung auf die Vertragsabfindung angerechnet werde, hat der Vorstand mitgeteilt, er könne diesbezüglich keine Entscheidung treffen. Diese unterbliebene Festlegung stellt keine Verletzung der aktienrechtlichen Informationspflicht dar, die nicht darauf abzielt, einen noch nicht abgeschlossenen Entscheidungsprozess vorwegzunehmen. Verbunden mit der Antwort auf die zuvor gestellte Frage waren die Aktionäre über das Risiko hinreichend deutlich informiert, weitergehende Ansprüche notfalls im Klageweg erstreiten zu müssen.

c) Die Frage des Antragsgegners zu 2), in welcher Form sich Vorstand und Aufsichtsrat darum bemüht hätten, die Interessen der außenstehenden Aktionäre in die Verhandlungen einzubringen, wurde ebenfalls hinreichend beantwortet. Hierbei ist zu beachten, dass die Frage nach der Form der Interessenwahrnehmung nicht leicht verständlich ist. Hinzu kommt, dass sich die nach § 243 Abs. 4 S. 1 AktG erforderliche Relevanz dieser Frage für die Entscheidungsfindung der Aktionäre nicht erschließt: Nicht die Form, sondern das Ergebnis der Interessenwahrnehmung ist für die sachgerechte Entscheidungsfindung von Bedeutung. Dieselben Erwägung gelten hinsichtlich der Beantwortung der Frage, was Vorstand und Aufsichtsrat getan hätten, um die Fortexistenz des Abfindungsrechts und die daran anknüpfenden Interessen der außenstehenden Aktionäre zur Geltung zu bringen.

d) Die Frage des Antragsgegners zu 2), ob es einen Auftrag an die Rechtsberater zur Klärung der Rechtsunsicherheit gegeben habe, wurde ebenso klar beantwortet wie die Frage, ob im Verschmelzungsbericht sämtliche Bedenken enthalten seien und ob es eine schriftliche Stellungnahme des Rechtsberaters gebe.

4. Soweit die Antragsteller zu 1) und 2) die Anfechtung auf den Vortrag stützen, dass die Mehrheitsaktionäre mit der Verschmelzung im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG zum Schaden der Minderheitsaktionäre einen Vorteil erstreben, vermag auch diese Rechtsauffassung nicht zu überzeugen:

a) Der Sondervorteil der Mehrheitsaktionäre kann nicht in dem Erlöschen des Abfindungsanspruchs gesehen werden. Unabhängig davon, dass es aus den im Verschmelzungsbericht dargestellten Gründen umstritten ist, ob die Verschmelzung zum Verlust der Abfindungsansprüche führt, darf nicht übersehen werden, dass der Verschmelzungsbericht dieses Risiko ausdrücklich aufzeigt. Ein vernünftiger Leser dieses Berichts wird daher danach trachten, dieses Risiko nicht sehenden Auges einzugehen, sondern seine Entscheidung über die Geltendmachung des Abfindungsanspruchs vor Wirksamwerden der Verschmelzung fällen. Mithin zielt die Verschmelzung im Sinne der Rechtsauffassung der Antragsgegner nicht auf das Erlöschen der Abfindungsansprüche, sondern allenfalls darauf ab, dass die Minderheitsaktionäre ihren Abfindungsanspruch vor Wirksamwerden der Verschmelzung vor Beendigung des ersten Spruchverfahrens bezüglich des Beherrschungs-und Gewinnabführungsvertrages (Gericht Aktenzeichen pp.) ausüben.

b) Dieser faktische Einfluss auf die Entscheidungsfindung ist jedoch eine gesetzliche Folge der Verschmelzung und nicht Gegenstand der Beschlussfassung.

Nach einer beachtlichen Rechtsauffassung (OLG Frankfurt, DB 2006, 438; OLG Düsseldorf DB 2006, 127) sind die Folgen, die sich unmittelbar aus dem gesetzlich angeordneten Übergang ergeben, im Regelfall keine besonderen Vorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG. Denn hieraus resultierende Vorteile fließen jedem Anteilseigner entsprechend seiner Beteiligung aus dem übernehmenden Rechtsträger zu (vgl. auch Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 243 Rdnr. 36: eine aus der größeren quotalen Beteiligung des Mehrheitsaktionärs resultierende Bevorzugung liegt „in der Natur der Sache“ und stellt keine Ungleichbehandlung i.S. von § 243 Abs. 2 AktG dar). Mithin ist es nicht entscheidend, ob im Ergebnis überwiegend oder ausschließlich die Mehrheitsaktionäre von einer Maßnahme profitieren. Vielmehr kommt es darauf an, ob die beanstandete Maßnahme – im vorliegenden Fall die Verschmelzung – zur Durchsetzung sachwidriger Ziele instrumentalisiert wird. Dies steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den so genannten Auflösungsbeschlüssen im Einklang: Auch dort genügt es für die Annahme eines besonderen Vorteils noch nicht, dass einer der Gesellschafter von der Auflösung stärker profitiert als der andere, solange die Auflösung gesetzeskonform verläuft (BGHZ 103, 4).

Eine im vorgenannten Sinne sachwidrige Bevorzugung der Mehrheitsaktionäre kann im vorliegenden Verfahren nicht erblickt werden, da die die Abfindung ausschlagenden Minderheitsaktionäre in angemessenem Verhältnis als Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers beteiligt werden. Bei der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass die Minderheitsaktionäre das Umtauschverhältnis in einem Spruchverfahren zur Überprüfung stellen können.

5. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegner leidet die Beschlussfassung nicht darunter, dass kein Beschluss der außenstehenden Aktionäre in entsprechender Anwendung des § 295 Abs. 3 AktG herbeigeführt wurde. Die Vorschrift beschränkt sich auf Beschlussfassungen, die auf eine rechtsgeschäftliche Änderung des Unternehmensvertrages abzielen. Sich aus der Verschmelzung ergebende Rechtsfolgen werden weder vom Wortlaut, noch vom Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst. Eine Vertragsbeendigung durch Verschmelzen erfordert keinen Sonderbeschluss (vgl. Langenbucher, in: Karsten Schmidt/Markus Lutter, AktG, § 296 Rdnr. 3; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 296 Rdnr. 2).

6. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Verschmelzungsvertrag den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG nicht genügt: Nach dieser Vorschrift muss der Vertrag Angaben zu jedem besonderen Vorteil enthalten, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger gewährt wird. Insoweit kann dem Verschmelzungsvertrag entnommen werden, dass die Konditionen der Vorstandsanstellungsverträge hinsichtlich der Vorstandsmitglieder pp. noch nicht feststehen. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht substantiiert vorgetragen, dass diese Angaben zum Zeitpunkt der Beschlussfassung unzutreffend waren. Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG beinhaltet nicht die Pflicht, bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Verschmelzung eine verbindliche Rechtsgrundlage über die Vorstandsanstellungsverträge zu schaffen.

7. Es kann unentschieden bleiben, ob die vorstehenden rechtlichen Aspekte die Klagen i.S. des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 UmwG als offensichtlich unbegründet erscheinen lassen. Offensichtlich unbegründet ist eine Klage regelmäßig dann, wenn das Gericht auf der Grundlage der unstreitigen oder der entsprechend glaubhaft gemachten Tatsachen ohne weitere Tatsachenfeststellung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klage zweifelsfrei unbegründet ist (Bundestags-Drucksache 15/5029, Seite 29; OLG Düsseldorf, AG 2004, 207; OLG Frankfurt AG 2006, 249; OLG Hamm AG 2005, 361; OLG Karlsruhe 2007, 270; Schmidt/Hörtnagl/Stratz, aaO, § 16 Rdnr. 43; nach OLGR Jena 2009, 182 reicht es bereits aus, wenn die Klage „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ unbegründet ist). Im Umkehrschluss ist die Offensichtlichkeit der fehlenden Erfolgsaussicht dann zu verneinen, wenn die Entscheidung über die Begründetheit der schwebenden Anfechtungsklage von nicht zweifelsfrei zu beantwortenden Rechtsfragen abhängt, die bei der gebotenen zurückhaltenden Betrachtung unterschiedlicher Würdigung zugänglich sind. Ist eine abweichende rechtliche Würdigung der Erfolgsaussichten der Klage zumindest vertretbar, so scheidet nach dieser Rechtsauffassung eine Beschlussfeststellung aus (OLG München, ZIP 2010, 84).

Denn unabhängig von der Offenkundigkeit des fehlenden Rechtsverstoßes, ist der Beschluss auf § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG zu stützen.

1. Demnach hat die Freigabe zu erfolgen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die von der Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen. In diese Interessenabwägung ist entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegner lediglich das Interesse der klagenden Aktionäre und nicht das der Gesamtheit aller außenstehenden Aktionäre gegen die Unternehmensnachteile und die Nachteile der anderen Aktionäre abzuwägen (BT-Drucksache 16/13098, S. 42, 43). In dieser Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin am Vollzug der Verschmelzung:

2. Auf Seiten der Antragstellerin sind nicht nur eine drohende Insolvenzgefahr oder ähnlich gravierende Nachteile einzubeziehen. Vielmehr nehmen alle nicht zu vernachlässigenden Nachteile, insbesondere Synergie-Effekte und auch die Kosten einer wiederholten Hauptversammlung an der Interessenabwägung teil (BT-Drucksache 16/13098, S. 42). Unabhängig davon, wie hoch die Synergieeffekte exakt zu berechnen sind, stehen die plausibel dargelegten Kostennachteile der Gesellschaft zu dem allein den Antragsgegnern zu 2) und 3) aus der Minderung der Abfindungsansprüche drohenden Schaden außer Verhältnis. Mithin bestätigt sich auch im vorliegenden Sachverhalt die Einschätzung des Gesetzgebers, dass die Interessenabwägung bei Aktionären mit geringer Beteiligung schwerlich zu ihren Gunsten ausgehen wird (BT-Drucksache 16/13098).

3. Als Korrektiv für diesen im Gesetz verankerten Nachteil versagt das Gesetz zum Schutz der Minderheitsaktionäre die Freigabe unabhängig vom Ergebnis der Interessenabwägung dann, wenn ein besonders schwerer Rechtsverstoß unterlaufen ist. Besonders schwer im vorgenannten Sinne ist der Rechtsverstoß nicht bereits dann, wenn der Verstoß die Beschlussnichtigkeit zur Folge hat. Vielmehr muss es sich um einen Rechtsverstoß handeln, der es für die Rechtsordnung als unerträglich erscheinen ließe, den angefochtenen Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen. Generell liegen diese Voraussetzungen erst dann vor, wenn elementare Aktionärsrechte verletzt wurden und der Rechtsverstoß durch die Zuerkennung von Schadensersatz nicht angemessen kompensiert werden kann (BT-Drucksache 16/13098, S. 42). Als Beispiel hat der Gesetzgeber die Beschlussfassung in einer Geheimversammlung genannt, die bewusst zu diesem Zweck nicht ordnungsgemäß einberufen wurde. Auch absichtliche Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot und die Treuepflicht mit schweren Folgen sowie das völlige Fehlen der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags einer börsennotierten Gesellschaft stellen schwere Rechtsverstöße dar. Schließlich weist der Gesetzgeber exemplarisch darauf hin, dass auch ein solcher Beschluss unter einem schweren Rechtsfehler leidet, der mit grundlegenden Strukturprinzipien des Aktienrechts nicht mehr vereinbar ist.

Diese Schwelle wird im vorliegenden Fall nicht überschritten. Selbst wenn man der Rechtsauffassung der Antragsgegner in der rechtlichen Bewertung folgt, deuten die gerügten Rechtsverstöße gegen § 8 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG, § 243 Abs. 2, § 295 Abs. 3 AktG nicht auf eine vorsätzliche, zielgerichtete Missachtung der Minderheitsaktionäre hin. Auch ist der den Antragsgegnern drohende Schaden einer Restitution ohne weiteres zugänglich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 16 Abs. 3 S. 2 UmwG, § 91 Abs. 1 ZPO.