Verwaltungsgericht des Saarlandes, 2. Kammer — 2 K 1669/09

Der am … geborene Kläger ist Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptfeldwebels. Seit dem 1. April 2004 ist er als Angehöriger der Stabskompanie der X in A-Stadt stationiert und wird auf dem Dienstposten eines Personalfeldwebels der Stabsabteilung 1 im Brigadestab der X verwendet. Er ist militärischer Fallschirmspringer, nimmt entsprechende Aufgaben wahr, und erhält zur regulären Besoldung eine Fallschirmspringerzulage gemäß § 23h Erschwerniszulagenverordnung (EZulV). Zuletzt wurde ihm für den Zeitraum ab dem 1.4.2004 die so genannte große Springerzulage in Höhe von monatlich 115,04 € zuerkannt.

Nach vorheriger Unterrichtung durch seinen Dienstvorgesetzten, dass der Entzug der Zulage beabsichtigt sei, hob die Stabskompanie X mit Verfügung vom 30.10.2008 den diesbezüglichen Bewilligungsbescheid gegenüber dem Kläger mit Wirkung zum 1.11.2008 auf, weil - wie sich insbesondere aus der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) ergebe - die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr vorlägen. Die volle Zulage könne nur (noch) Inhabern von Dienstposten gewährt werden, die per Personalverfügung auf einem Dienstposten der Priorität 1 (Fallschirmspringerdienstposten) säßen. Dies treffe auf den Kläger nicht zu, denn dieser sitze zurzeit gemäß STAN-Änderungsanweisung Nr. 32/08 auf einem Dienstposten der Priorität 2 (Personalreserve). Auch könnten Einsatzaufgaben, die mit nicht sprungtauglichen Soldaten besetzt seien, nicht mehr von Soldaten mit Dienstposten der Priorität 2 unter Gewährung der vollen Zulage versehen werden. Dem Kläger stehe deshalb lediglich die so genannte kleine Springerzulage (Inübunghaltungszulage) in Höhe von monatlich 34,51 € zu.

Die vom Kläger hiergegen eingelegte Wehrbeschwerde wurde mit Bescheid vom 18.2.2009 als unbegründet zurückgewiesen. Dazu heißt es in dem Bescheid, dem Kläger könne nach der aktuellen Rechts- und Befehlslage die große Springerzulage nicht bewilligt werden. Nach § 23h Abs. 1 EZulV gehörten zum anspruchsberechtigten Personenkreis diejenigen Soldaten, die nach erfolgreich abgeschlossener Fallschirmsprungausbildung als Fallschirmspringer in einem Verband, einer Einheit oder Dienststelle verwendet würden, deren Einsatz- oder Ausbildungsumfang das Fallschirmspringen einschließe. Laut Befehl der DSO (Division Spezielle Operationen) vom 30.9.2008 sei die Vorschrift so zu verstehen, dass in Verbänden, Einheiten oder Dienststellen, die mit Teilen den Sprungeinsatz durchführten, nur denjenigen Fallschirmspringern die "große" Zulage gewährt werden dürfe, die einen Dienstposten der Priorität 1 inne hätten bzw. als Fallschirmspringer verwendet würden. Dieser Befehl sei vorliegend bindend, denn bei der Stabskompanie X handele es sich um eine Einheit, die mit Teilen den Fallschirmsprungeinsatz durchführe. Der Dienstposten des Klägers sei indes mit der Priorität 2 ausgewiesen, so dass er die Voraussetzungen zur Gewährung der großen Springerzulage nicht erfülle.

Der Beschwerdebescheid, in dessen Rechtsbehelfsbelehrung auf die weitere Beschwerde zum Kommandeur DSO verwiesen wird, wurde dem Kläger am 19.2.2009 ausgehändigt. Am 20.10.2009 hat er Klage erhoben.

Hinsichtlich der Zulässigkeit seiner Klage führt er aus, der Verwaltungsrechtsweg sei gegeben, weil es sich bei dem Streitgegenstand nicht um eine innerdienstliche Maßnahme handele, sondern um einen Verwaltungsakt, mit welchem ihm eine laufende Geldleistung, auf die er nach öffentlich-rechtlichem Besoldungsrecht Anspruch habe, aberkannt worden sei. Ferner sei ein Vorverfahren gemäß § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ordnungsgemäß durchgeführt worden, an dessen Stelle im Wehrdienstverhältnis das Wehrbeschwerdeverfahren trete. Schließlich sei die Klage nicht verfristet, denn im Beschwerdebescheid vom 18.2.2009 werde in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die hier - in einer verwaltungsrechtlichen Angelegenheit - nach Maßgabe des § 23 Abs. 3 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) nicht zulässige weitere Beschwerde zum Kommandeur DSO verwiesen. Die für die Klageerhebung im Regelfall geltende Monatsfrist des § 74 Abs. 1 VwGO sei daher mangels einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden. Die stattdessen für die Erhebung der Klage zu beachtende Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO sei eingehalten.

Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger im Weiteren zunächst unstreitig u.a. Folgendes vor: Seit vielen Jahren bestehe das Problem, dass ein großer Teil der Dienstposten der Priorität 1 von Soldaten bekleidet würden, die aus gesundheitlichen Gründen sprunguntauglich geworden seien. Da der militärische Auftrag gleichwohl zu erfüllen sei, würden diese während Übung und Einsatz durch sprungtaugliche Soldaten mit Dienstposten der Priorität 2 ersetzt. Aus diesem Grunde sei unter dem 23.8.2004 für den Bereich der X befohlen worden, ausgerichtet an taktischen Erfordernissen und nachvollziehbar durch die Ausbildung des betreffenden Soldaten feste Vertreterregelungen zu erlassen. Während an diesen Regelungen aufgrund militärischer Erfordernisse festgehalten werde, habe man hingegen durch den Befehl des Kommandeurs DSO vom 30.9.2008 die Gewährung der großen Springerzulage an Soldaten auf Dienstposten der Priorität 2, die – wie er - in Übung und Einsatz einen sprunguntauglichen Soldaten mit Springerdienstposten (Priorität 1) vertreten würden, abgeschafft. Der Hintergrund seien Beanstandungen des Bundesrechnungshofes an der Praxis der Gewährung von Zulagen im Bereich der Luftlandetruppe gewesen. An der Recht- und Zweckmäßigkeit des nunmehr vorgegebenen Verständnisses der einschlägigen Vorschriften habe der ehemalige Kommandeur der X in seinem Schreiben vom 30.9.2008 an den Kommandeur DSO erhebliche Zweifel angemeldet.

Vor diesem Hintergrund vertritt der Kläger die Auffassung, ihm stehe die Erschwerniszulage bzw. die große Springerzulage gemäß § 23h Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Alt. 1 EZulV trotz der Befehls- bzw. Erlasslage (weiterhin) zu. Die Anspruchsvoraussetzungen seien in seinem Falle erfüllt. Insbesondere werde er in seiner Einheit bei der X als Fallschirmspringer im Sinne des § 23h Abs. 1 S. 1 EZulV verwendet. Insoweit sei maßgebend, dass er bei Verrichtung seines Dienstes den mit dem militärischen Fallschirmspringen verbundenen physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt sei, die nach Einschätzung des Verordnungsgebers über die Normalanforderungen der Laufbahn und über diejenigen, die an Soldaten der gleichen Besoldungsgruppe gestellt würden, hinausgingen und mithin durch die allgemeine Besoldung nicht abgegolten seien. Unerheblich sei, ob sich in der Beschreibung seines Dienstpostens in der gültigen STAN ein Hinweis darauf finde, dass es sich nicht um einen Fallschirmspringerdienstposten handele, denn § 23h EZulV sehe eine solche Unterscheidung nicht vor. Vielmehr sei die Zulagenberechtigung im jeweiligen Einzelfall nach dem individuellen Anforderungsprofil zu prüfen. Dabei komme es nicht auf die formelle Bezeichnung, sondern auf die tatsächlich wahrgenommene Tätigkeit innerhalb des zugewiesenen Dienstpostens an. Angesichts dessen erfülle er die anspruchsbegründenden Voraussetzungen, denn er sei einerseits bereits als Inhaber eines Dienstpostens der Priorität 2 zum Fallschirmspringen verpflichtet und überdies durch Befehl als dauerhafter Vertreter eines sprunguntauglichen Soldaten, der einen Dienstposten der Priorität 1 bekleide, für Übung und Einsatz eingeplant. Mit anderen Worten werde er nicht nur aufgrund seiner tatsächlichen Teilnahme am militärischen Fallschirmspringen, sondern auch aufgrund innermilitärischen Organisationsakts als Fallschirmspringer verwendet.

Dass er dennoch in Anknüpfung an den von ihm besetzten Dienstposten als Inübunghalter mit dem Anspruch nur auf die kleine Fallschirmspringerzulage qualifiziert werde, sei ausschließlich auf die derzeitige Erlasslage zurückzuführen, welche allerdings mit den Regelungen in § 23h EZulV nicht in Einklang stehe. Die Systematik der Vorschrift lasse es nicht zu, durch die Beschreibung des Dienstpostens zu definieren, wer als Fallschirmspringer verwendet werde. Das Unterscheidungsmerkmal, welches zur Gewährung lediglich der kleinen Springerzulage führe, sei allein der Umstand, dass ein Inübunghalter nicht in einer der genannten Stellen bzw. einer "springenden" Einheit eingesetzt werde. Die kleine Zulage stehe deshalb denjenigen Soldaten zu, die der Dienstherr zu militärischen Fallschirmspringern habe ausbilden lassen, welche aber zeitweilig außerhalb "springender" Einheiten verwendet würden und zum Üben im Fallschirmspringen verpflichtet worden seien. Die einschlägigen Regelungen setzten demnach sowohl bei Angehörigen "springender" Einheiten als auch zulageberechtigten Inübunghaltern voraus, dass diese als Fallschirmspringer verwendet würden. Dies belege, dass das Tatbestandsmerkmal der Verwendung als Fallschirmspringer allein an die tatsächliche Teilnahme am Fallschirmspringen aufgrund dienstlicher Verpflichtung anknüpfe. Nur dieses Auslegungsergebnis stimme mit den Vorstellungen des Verordnungsgebers überein, der die mit dem militärischen Fallschirmspringen verbundenen Erschwernisse als Grund für die Gewährung der Zulage anerkannt habe. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten, wonach für den Anspruch auf die große Springerzulage die Innehabung eines bestimmten Dienstpostens entscheidend sein solle, wäre nur verständlich, wenn es sich um eine - hier nicht gegebene - Stellenzulage handeln würde. Die derzeitige Praxis der Zulagengewährung beruhe somit auf von der gesetzlichen Anspruchsgrundlage abweichenden Verwaltungsvorschriften und Befehlen, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten könnten.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Kompaniechefs der Stabskompanie X vom 30. Oktober 2008 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Brigadekommandeurs der X vom 18. Februar 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führte sie zunächst ergänzend zu den von ihr in Bezug genommenen Gründen des Beschwerdebescheides aus, dass die Gewährung der großen Springerzulage nach § 23h EZulV ausschließlich davon abhänge, ob der Besoldungsempfänger zu dem berechtigten Personenkreis gehöre. Dies seien nur diejenigen Soldaten, die einen so genannten Springerdienstposten innehätten. Auf den Kläger treffe dies unabhängig davon, ob dessen Einheit mit Teilen den Fallschirmsprungeinsatz durchführe, nicht zu. Im Übrigen sei auf die fachliche Stellungnahme der X vom 25.11.2009 zu verweisen, deren Inhalt zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werde. In dieser Stellungnahme legt der ehemalige Kommandeur der X im Einzelnen dar, dass es rechtlichen Bedenken begegne, die große Springerzulage denjenigen Soldaten nicht zu gewähren bzw. abzuerkennen, die Dienstposten der Priorität 2 mit der Verpflichtung zur Inübunghaltung sowie mit dauerhaftem Vertreterauftrag für einen sprunguntauglichen "Priorität 1-Springer" bekleiden würden, denn die Unterscheidung nach Dienstposten der Priorität 1 und 2 sei in diesem Falle nur theoretischer Natur und stimme nicht mit der Realität in der Truppe überein, die durch eine für beide Personengruppen identische reale Erschwernis gekennzeichnet sei. Die rechtlichen Zweifel seien aber nicht dermaßen evident, dass der einschlägige Befehl der DSO oder gar die Rechtsgrundlage selbst als unrechtmäßig erschienen. Daher lasse die derzeit geltende Befehls- und Rechtslage eine andere Entscheidung nicht zu.

In weiteren - mit dem Bundesministerium der Verteidigung abgestimmten - Erwiderungen auf die Klage vertritt die Beklagte die Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf die große Fallschirmspringerzulage, weil er nicht als Fallschirmspringer im Sinne der besoldungsrechtlichen Vorschriften verwendet werde. Maßgebend sei insoweit nicht die Übertragung eines bestimmten Dienstpostens, sondern vielmehr der Anteil der erschwerenden Tätigkeiten an der übertragenen Gesamtaufgabe. Insoweit habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14.3.1991 (Az.: 2 C 42/88) unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zum Anspruch auf Stellenzulagen klargestellt, dass der Grundsatz, wonach die einen Anspruch auf eine Stellenzulage rechtfertigende Tätigkeit dem Dienstposten bzw. Aufgabenbereich des Gepräge geben müsse, auch für Erschwerniszulagen gelte. Ferner komme es nach dieser Rechtsprechung auf die durch das Anforderungsprofil des Dienstpostens bedingten erhöhten Leistungsanforderungen an. Vor diesem Hintergrund sei die auf der Grundlage der STAN des Heeres in den jeweiligen Einheiten vorgenommene sachgerechte Identifizierung von Dienstposten zu sehen, von welchen jedenfalls die Dienstposten der Priorität 1 von der zulageberechtigenden Tätigkeit als Fallschirmspringer geprägt seien. Ausschlaggebend seien insoweit Fähigkeiten, die bereits in einer frühen Phase der jeweiligen Operation unabdingbar seien. Neben der Erhaltung der persönlichen Voraussetzungen, insbesondere der Teilnahme an allen erforderlichen Ausbildungen und Übungen, sei bei der Beurteilung der Erschwernis auch die mit diesen Dienstposten verbundene erhöhte Einsatzwahrscheinlichkeit und das damit verbundene Risiko zu berücksichtigen. Von Soldaten, deren Dienstposten der Priorität 2 zugeordnet und zum Üben im Fallschirmspringen verpflichtet seien, werde demgegenüber lediglich die Erfüllung der minimalen persönlichen Voraussetzungen zum Fallschirmsprung ("vier Sprünge pro Jahr") gefordert. Die Teilnahme an weiteren Ausbildungs- und Übungsvorhaben sei nicht zwingend erforderlich. Auch würde eine dem Inhaber eines "springenden" Dienstpostens gleichkommende Verwendung der Zielsetzung einer "Reserve" nicht entsprechen. Der Kläger bekleide einen Dienstposten der Priorität 2, dessen Obliegenheiten nicht von den dargelegten maßgeblichen Belastungen und Erschwernissen geprägt sei. Ebenso wenig werde der Kläger als "fester Vertreter" eines Soldaten eingesetzt, dessen Dienstposten der Priorität 1 zugeordnet sei. Dies würde nämlich die vollumfängliche qualifizierte Wahrnehmung aller mit diesem Dienstposten verbundenen Aufgaben erfordern und damit einen adäquaten Ausbildungs- und Verwendungsaufbau voraussetzen. Von einer ständigen, uneingeschränkten Vertretung könne indes grundsätzlich nicht ausgegangen werden, wenn die betroffenen Dienstposten unterschiedlich bewertet seien oder verschiedenen fachlichen Richtungen angehörten. Die Wahrnehmung nur von Teilaufgaben eines Dienstpostens erfülle die Voraussetzungen einer zulageberechtigenden Verwendung nicht.

Der Kläger tritt diesen Darlegungen der Beklagten im Einzelnen entgegen. Insbesondere weist er darauf hin, dass die Beklagte ihre Rechtsansicht nicht auf das von ihr zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.3.1991 (Az.: 2 C 42/88) stützen könne, denn der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Fall sei weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht vergleichbar. Im dortigen Verfahren, in dem es um einen nur zum Teil bei einem Mobilen Einsatzkommando tätigen Polizeivollzugsbeamten gegangen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Verwendung in zulageberechtigender Weise grundsätzlich nur vorliege, wenn die Arbeitskraft des Beamten weitestgehend durch die erschwernislagentypischen Aufgaben gebunden sei. Dieser Grundsatz gelte indes nur, wenn der jeweilige Verordnungsgeber voraussetze, dass sich die betreffende Erschwernis nur bei uneingeschränkt kontinuierlicher Diensterfüllung typischerweise verwirkliche. Dies möge bei Polizeivollzugsbeamten in Mobilen Einsatzkommandos der Fall sein. Es sei jedoch ausgeschlossen, der Verordnungsgeber könne bei Erlass des § 23h EZulV gemeint haben, die Gewährung der großen Springerzulage setze voraus, dass die Arbeitskraft der Soldaten weitestgehend durch den Fallschirmsprungdienst gebunden sei. Hierzu müsse gesehen werden, dass bereits in den 1970er Jahren die Pflichtsprünge von jährlich zehn auf vier herabgesetzt worden seien, weil Sprungdienste wegen ungünstiger Wetterbedingungen und der begrenzten Verfügbarkeit von Luftfahrzeugen regelmäßig nicht mit der vorgesehenen Häufigkeit hätten durchgeführt werden können. Daher hätten die militärischen Fallschirmspringer schon bei Einführung des § 23h EZulV im Regelfall durchschnittlich nicht mehr als vier bis fünf Sprünge im Jahr absolviert. Mit Blick darauf seien Inhaber von Dienstposten der Priorität 2 entgegen der Darstellung der Beklagten nicht geringer belastet, denn diese würden – was insbesondere auf ihn zutreffe - durchschnittlich nicht weniger als Inhaber von Dienstposten der Priorität 1 am Sprungdienst teilnehmen. Dies sei auch gerechtfertigt, weil die als Reserve vorgesehenen Soldaten das für das jeweilige Einsatzspektrum erforderliche militärische Handwerk - einschließlich des Sprungs unter Einsatzbedingungen - ebenso beherrschen müssten wie diejenigen Soldaten, an deren Stelle sie ggf. treten sollten. Dabei handele es sich bei denjenigen Soldaten, die - wie er - für Übung und Einsatz als ständiger Vertreter eines dauerhaft sprunguntauglichen Soldaten mit einem Dienstposten der Priorität 1 bestimmt seien, gerade nicht um Reserve-Springer. Insbesondere treffe ihn und nicht den "eigentlichen" Dienstposteninhaber die erhöhte Einsatzwahrscheinlichkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten verwiesen, welcher Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Die Klage hat Erfolg.

Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Insbesondere besteht keine anderweitige Rechtswegzuweisung zu den Wehrdienstgerichten. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Letzteres ist nach Maßgabe des § 17 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde eines Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 SG geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen Angelegenheiten"

zur Abgrenzung: BVerwG, Beschlüsse vom 2.4.1996 – 1 WB 98/95 -, vom 20.7.1995 - 1 WB 19/95 - und vom 11.9.1992 – 1 WB 56/92 - sowie VG München, Urteil vom 10.2.2009 - M 21 K 07.1873 -, jeweils zitiert nach juris.

Um eine solche handelt es sich hier nicht, denn Gegenstand des Rechtsstreits ist ein Anspruch auf Geldbezüge im Sinne des § 30 SG, für welchen der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ausdrücklich ausgeschlossen ist. Der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist auch unabhängig davon nicht truppendienstlicher Natur, sondern stellt eine Verwaltungsangelegenheit dar. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist somit gegeben.

Das erforderliche Vorverfahren (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) ist ordnungsgemäß durchgeführt worden, denn nach § 23 Abs. 1 WBO tritt das vom Kläger nach der Wehrbeschwerdeordnung betriebene Beschwerdeverfahren an die Stelle des Vorverfahrens nach der Verwaltungsgerichtsordnung, wenn - wie hier - für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

Die Klage ist schließlich rechtzeitig erhoben worden, denn vorliegend galt nicht die bei Anfechtungsklagen im Regelfall laufende einmonatige Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO), sondern die bei unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrungen gemäß § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO für die Einlegung des (richtigen) Rechtsbehelfs einzuhaltende Jahresfrist. Nur diese war bei der Klageerhebung zu beachten, weil die dem Kläger zum Beschwerdebescheid erteilte Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig auf die weitere Beschwerde nach § 16 WBO (in truppendienstlichen Angelegenheiten) verwies, welche hier gemäß § 23 Abs. 3 WBO - bei Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges - unzulässig ist. Die Klage konnte somit nach § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO innerhalb eines Jahres seit der Bekanntgabe des Beschwerdebescheides vom 18.2.2009 bzw. am 20.10.2009 zulässig erhoben werden.

Die Klage ist auch begründet.

Der Bescheid der Stabskompanie der X vom 30.10.2008 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 18.2.2009, mit welchem dem Kläger die zuvor bewilligte (große) Fallschirmspringerzulage nach § 23h Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 4 Alt. 1 EZulV aberkannt worden ist, unterliegt der gerichtlichen Aufhebung, denn die Entscheidung erweist sich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die gegenüber dem Kläger mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Aufhebung der Bewilligung der großen Fallschirmspringerzulage mit Wirkung ab dem 1.11.2008 richtet sind nach den gesetzlichen Regelungen über die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten (§§ 48 ff. VwVfG). Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind indes nicht erfüllt, denn der Kläger hat nach wie vor bzw. über den 1.11.2008 hinaus sowie weiterhin einen Anspruch auf Gewährung der großen Fallschirmspringerzulage nach § 23h Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 4 Alt. 1 EZulV. Insbesondere wird er im Sinne der genannten Vorschrift als Fallschirmspringer verwendet. Insoweit ist allein maßgebend, dass er den mit dem militärischen Fallschirmspringen verbundenen Erschwernissen in zulagenberechtigender Weise tatsächlich ausgesetzt ist.

§ 23h EZulV regelt entsprechend der seinem Erlass zu Grunde liegenden gesetzlichen Ermächtigung in § 47 (S. 1) BBesG die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) in den Absätzen 1 und 2 wie folgt:

(1) "Beamte und Soldaten, die nach erfolgreich abgeschlossener Fallschirmsprungausbildung mit der Erlaubnis zum Fallschirmspringen in einem Verband, einer Einheit oder Dienststelle, deren Ausbildungs- oder Einsatzauftrag das Fallschirmspringen einschließt, als Fallschirmspringer oder Ausbilder für den Fallschirmsprungdienst verwendet werden, erhalten eine Zulage (Fallschirmspringerzulage). Die Fallschirmspringerzulage erhalten auch Beamte und Soldaten während der Ausbildung oder der Nachschulung zum Fallschirmsprungdienst."

(2) "Soldaten, die die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 erfüllen, jedoch in keiner der dort genannten Stellen verwendet werden, erhalten die Fallschirmspringerzulage nur, wenn sie zum Üben im Fallschirmspringen verpflichtet sind."

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kann somit ein Soldat mit Erlaubnis zum Fallschirmspringen die große Springerzulage nach Absatz 1 beanspruchen, wenn er in einer so genannten "springenden" Einheit als Fallschirmspringer verwendet wird. Gehört er hingegen keiner solchen "springenden Einheit" an, steht ihm als Inübunghalter nach Absatz 2 lediglich die kleine Springerzulage zu.

Mit Blick darauf erfüllt der Kläger die Voraussetzungen für die Gewährung der großen Springerzulage nach § 23h Abs. 1 S. 1 EZulV, denn er versieht seinen Dienst in einer "springenden" Einheit im Sinne der Vorschrift und wird dort in der zu fordernden Weise als Fallschirmspringer verwendet. Der Begriff der Verwendung bezeichnet die tatsächliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben in einem durch Gesetz, allgemeine Geschäftsverteilung, Weisung oder Befehl übertragenen Funktionskreis

OVG NRW, Urteil vom 26.11.2007 - 1 A 605/06 -, zitiert nach juris.

Des Weiteren benennt der Begriff der "Verwendung als Fallschirmspringer" die zulagenberechtigende Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG (vgl. bereits oben). Es kommt somit darauf an, ob der jeweilige Soldat in seinem konkreten Aufgabenbereich den mit dem militärischen Fallschirmspringen verbundenen besonderen physischen und psychischen Belastungen stets wiederkehrend, wenn auch nicht ständig tatsächlich ausgesetzt ist

zum Begriff der Erschwernis: BVerwG, Urteil vom 3.1.1990 - 6 C 11.87 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 30.9.1987 - 6 C 54. 86 -, jeweils zitiert nach juris; s. auch die Begründung zur Besoldungsänderungsverordnung 1998, BT-Drs. 187/98, S. 21 f..

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist demnach nicht erforderlich, dass der Dienstposten durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist. Diese Auslegung der Anspruchsnorm steht in Einklang mit der Rechtsprechung insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts, und zwar auch insoweit, als diese Stellenzulagen betrifft. Danach gilt zwar der Grundsatz, dass ein Dienstposten durch die zulageberechtigende Funktion geprägt bzw. die Arbeitskraft des Dienstposteninhabers weitestgehend durch die erschwernislagentypischen Aufgaben gebunden sein muss. Dieser Grundsatz gilt aber nicht, wenn die Zulagenorm sich ausdrücklich mit einer anteilmäßig festgelegten Ausübung der Tätigkeit begnügt oder nach dem Inhalt des Dienstpostens lediglich eine teilweise Inanspruchnahme im zulageberechtigenden Tätigkeitsbereich in Betracht kommt

so BVerwG, Urteil vom 23.5.1985 - 6 C 121.83 -, Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 9, zitiert nach juris; in diesem Sinne entgegen der Ansicht der Beklagten auch BVerwG, Urteil vom 14.3.1991 - 2 C 42.88 – DÖD 1991, 286 = NVwZ-RR 1992, 89, zitiert nach juris.

Letzteres trifft auf § 23h Abs. 1 S. 1 EZulV zu, denn die Vorschrift bezieht sich bereits nach ihrem Wortlaut nicht nur auf Verbände, Einheiten oder Dienststellen, deren Auftrag im Wesentlichen den Fallschirmeinsatz vorsieht und deren Aufgabenbereich daher durch diese Tätigkeit quantitativ geprägt ist, wie dies etwa bei Fallschirmjägerkompanien der Fall sein dürfte. Die Beklagte fasst die Regelung offenkundig selbst zutreffend in diesem Sinne auf, denn sie gewährt in "teilweise springenden" Einheiten/Dienststellen wie der X die große Fallschirmspringerzulage den Inhabern von Dienstposten der Priorität 1 (Springer-Dienstposten), deren Dienst nicht vom Fallsprungdienst quantitativ geprägt ist.

Der Kläger wird somit bei zutreffender Auslegung des § 23h Abs. 1 S. 1 EZulV als Fallschirmspringer verwendet, denn ihm ist – unstreitig – befohlen worden (vgl. dazu den allgemeinen Befehl für die Gewährung der Fallschirmspringerzulage im Brigadestab vom 23.8.2004 zu Ziff. 3 b), den Sprungdienst in Vertretung eines sprunguntauglichen Soldaten mit einem Dienstposten der Priorität 1 dauerhaft zu übernehmen. Ihm sind somit die Aufgaben eines Fallschirmspringers, wie sie üblicherweise Inhabern eines Springerdienstpostens in seiner Einheit obliegen, rechtlich verbindlich übertragen worden. Er nimmt die betreffende Tätigkeit auch in diesem Umfang wahr, so dass er den gemäß § 23h Abs. 1 S. 1 EZulV zulageberechtigten Erschwernissen des militärischen Fallschirmspringens tatsächlich ausgesetzt ist.

Nichts anderes gilt mit Blick darauf, dass die Beklagte (vgl. Nr. 36 Ziff. 5 der Durchführungsbestimmungen zur EZulV, VMBl. 2004, 116 ff., i.V.m. ZDv 19/16 Nr. 128b) Inhabern eines Dienstpostens der Priorität 2, welche in "zum Teil springenden Einheiten" als Personalreserve für Soldaten auf Springerdienstposten (der Priorität 1) zum Üben des Fallschirmsprungeinsatzes verpflichtet worden sind, lediglich die kleine Springerzulage gemäß § 23h Abs. 2 EZulV für Inübunghalter zugesteht. Die den entsprechenden Anordnungen (vgl. den Befehl der DSO vom 3.9.2008 für die Überwachung der Gewährungspraxis im Rahmen der Zahlung der Erschwerniszulage für Fallschirmspringer) zu Grunde liegende diesbezügliche Unterscheidung nach der Dienstpostenbeschreibung (Priorität 1 oder 2), mag zwar in bestimmten Fällen eine praktikable Abgrenzung des Kreises der Betroffenen ermöglichen, erlaubt eine allein daran ausgerichtete Entscheidung über die Gewährung der großen Springerzulage aber nur dann, wenn die betreffende Erschwernis mit dem Dienstposten zwingend verbunden ist

VGH München, Urteil vom 26.4.2010 - 14 B 08.2196 - unter Bezugnahme auf das Urteil des BVerwG vom 3.1.1990 - 6 C 11.87 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6; ebenso hinsichtlich der Aussagen der STAN (Stärke- und Ausrüstungsnachweisung) betreffend den Anspruch auf einen Außendienstzulage als Führer: OVG Koblenz, Urteil vom 9.5.2003 – 10 A 11811/02 -, IÖD 2003, 197, jeweils zitiert nach juris.

Ansonsten bedarf es grundsätzlich einer bewertenden Betrachtung des individuellen Anforderungsprofils im jeweiligen Funktionsbereich des Beamten oder Soldaten

so VG Magdeburg in seinen Urteilen vom 21.2.2006 -5 A 306/05 – und vom 4.9.2007 – 5 A 376/06 -; s. auch VGH Mannheim, Urteil vom 13.7.2004 – 4 S 1729/03 -, jeweils zitiert nach juris.

Vorliegend gibt es bei der X Springerdienstposten, die mit sprunguntauglichen Soldaten besetzt sind, welche folglich nicht (mehr) als Fallschirmspringer verwendet, sondern beim Sprungdienst von Soldaten der Personalreserve ständig vertreten werden. So liegt auch der Fall des Klägers, denn obgleich er formal einen Dienstposten der Priorität 2 (Personalreserve) bekleidet, unterscheiden sich seine konkreten Aufgaben als ständiger Vertreter eines "Priorität-1-Springers" im hier allein zu betrachtenden Tätigkeitsbereich des Fallschirmsprungdienstes nicht von dem Anforderungsprofil eines nach zutreffender Ansicht zulageberechtigten Inhabers eines Springerdienstpostens bei der X. Bestätigt wird dies durch die zur Erwiderung auf die Klage von der Beklagten in Bezug genommene Stellungnahme des (ehemaligen) Kommandeurs der X vom 25.11.2009. Dort ist ausgeführt, dass es sich bei den Vertretern zwar um Inhaber eines Dienstpostens mit der Priorität 2 handele, diese aber faktisch unter den gleichen Voraussetzungen und Bedingungen Dienst täten und Fallschirmspringen würden wie die Personengruppe der Fallschirmspringer mit Priorität 1. Weiter heißt es wörtlich:

"Das Niveau der Vergleichbarkeit der Personengruppen ist hoch. Beide Gruppen müssen die persönlichen (zum Beispiel sportlichen und gesundheitlichen) Voraussetzungen gleichermaßen mitbringen, erhalten und nachweisen. Beide Personengruppen setzen sich dem gleichen Verletzungsrisiko aus. Beide Personengruppen erdulden die gleichen regelmäßigen psychischen und physischen Belastungen des Fallschirmsprunges. Beide Personengruppen sind im Einsatzfall für den Fallschirmsprung vorgesehen. Beide Personengruppen sind vom Dienstherrn zum regelmäßigen Fallschirmsprung verpflichtet. Die Personengruppen verrichten Seite an Seite Dienst und gehen Seite an Seite in Auslandseinsätze...

Die Erwägungen zur unterschiedlichen Vergabe der Erschwerniszulage für Fallschirmspringer richten sich nicht nach der realen dienstlichen Erschwernis, sondern nach theoretischen Planungsvorgaben, der STAN. Die reale Erschwernis ist für beide Personengruppen identisch. Beide Gruppen müssen das Erfüllen der Voraussetzungen regelmäßig nachweisen, beide Gruppen müssen das Fallschirmspringen regelmäßig unter den selben Bedingungen üben und beide Gruppen müssen letztlich auch im Einsatz den Fallschirmsprung durchführen. Die Unterscheidung nach Prioritäten 1 und 2 ist eine rein theoretische, die mit der Realität in der Truppe nicht übereinstimmt."

Angesichts dessen verbleibt aus Sicht der Kammer kein Zweifel daran, dass der Kläger nur formal betrachtet zur Personalreserve für den Fallschirmsprungdienst gehört, es sich bei dem von ihm als Vertreter wahrgenommenen Aufgabenbereich indes um eine Tätigkeit handelt, welche stets wiederkehrend, wenn auch nicht ständig, mit den besonderen Erschwernissen des militärischen Fallschirmspringens verbunden ist. Der Einwand der Beklagten, der Kläger könne nicht ständiger Vertreter des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens in einer höheren Besoldungsgruppe unter Wahrnehmung sämtlicher mit dessen Dienstposten verbunden Aufgaben sein, ist demgegenüber rechtlich irrelevant.

Der Kläger wird somit in seiner Einheit als Fallschirmspringer im Sinne des § 23h Abs. 1 S. 1 EZulV verwendet. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf die große Fallschirmspringerzulage sind damit vollständig erfüllt. Der angefochtene Bescheid, mit welchem dem Kläger dieser Anspruch aberkannt wurde, ist daher aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG in Höhe des 24-fachen der monatlichen Differenz zwischen der mit der Klage begehrten so genannten großen und der kleinen Fallschirmspringerzulage (115,04 € - 34,51 € = 80,53 €) auf 1.932,72 € festgesetzt.