Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 7. Senat — 7 A 500/09
Zur Möglichkeit einer Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß unter der Geltung des Bundesdisziplinargesetzes sowie zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme bei nicht eigennütziger Postunterdrückung
a) Es spricht vieles dafür, dass eine auf das Disziplinarmaß beschränkte Einlegung der Berufung mit der nach altem Recht anerkannten Folge einer Bindungswirkung für das Berufungsverfahren gemäß § 82 BDO unter der Geltung des Bundesdisziplinargesetzes (§ 64 Abs. 1 Satz 4 BDG) nicht mehr möglich ist. Im konkreten Fall konnte die Frage jedoch offen bleiben.(Rn.116) (Rn.128) b) Zum Einzelfall einer Bemessung der Disziplinarmaßnahme bei nicht eigennütziger Postunterdrückung ohne Begleitkriminalität, aber mit disziplinarer Vorbelastung.(Rn.153) (Rn.168) c) Zur Bedeutung des Handelns in einer negativen Lebensphase und deren Überwindung für eine durchgreifende Milderung im Rahmen der Bemessungsentscheidung.(Rn.180)
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Beklagte wurde am … 1963 in B-Stadt geboren. Nach Erwerb des Hauptschulabschlusses wurde er am 1.9.1978 als Postjungbote bei der damaligen Deutschen Bundespost, der Rechtsvorgängerin der Klägerin, eingestellt. Nach bestandener Prüfung für den einfachen Postdienst wurde er mit Wirkung vom 1.3.1981 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Postschaffner zur Anstellung ernannt. Mit Wirkung vom 1.11.1981 wurde er zum Postoberschaffner, am 19.8.1983 zum Posthauptschaffner und am 22.4.2000 zum Postbetriebsassistenten befördert. Die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit wurde ihm mit Wirkung vom 23.8.1990 verliehen.
Der Beklagte ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von 13 und 8 Jahren. Seit Mai 2008 lebt er von seiner Ehefrau getrennt. Die Kinder leben bei ihrer Mutter.
Am 24.9.2004 wurde der Beklagte, nachdem er angegeben hatte, psychische Probleme zu haben, durch die Postbetriebsärztin B-B arbeitsmedizinisch untersucht. In ihrer Stellungnahme vom 24.9.2004 führte sie aus, dass gegen die Tätigkeit des Beklagten in der Brief- und Verbundzustellung keine gesundheitlichen Bedenken unter bestimmten Voraussetzungen bestünden. Des Weiteren ist ausgeführt, dem Beamten werde dringend ein stationäres Heilverfahren in einer psychosomatischen Klinik angeraten. In den Jahren 2004 und 2006 suchte der Beklagte auch privat um ärztlichen Rat wegen psychischer Probleme bei den Ärzten Dr. K. und Dr. Bu. sowie bei dem Dipl.-Psychologen D. nach. Am 11.9.2006 wurde er erneut von der Postbetriebsärztin B-B arbeitsmedizinisch untersucht. Ein schriftlicher Vermerk über das Ergebnis dieser Untersuchung existiert nicht. Der Beklagte hatte der Ärztin im Verlaufe des Verfahrens zunächst ausdrücklich untersagt, das Ergebnis der Untersuchung weiterzugeben. Nach Entbindung der Ärztin von ihrer Schweigepflicht war es Gegenstand der Beweisaufnahme im erstinstanzlichen Klageverfahren.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten sind ausgehend von seinen eigenen Angaben angespannt. Im Juni 2007 beliefen sich seine monatlichen Bruttobezüge auf insgesamt 1.985,51 € brutto zuzüglich 308,-- € Kindergeld. Nach den gesetzlichen Abzügen sowie der Gehaltskürzung gemäß § 38 Abs. 2 BDG von 15 % verblieben ihm 1.913,57 €. Seine Ehefrau hatte keine Einkünfte. Nach seinen eigenen Angaben musste der Beklagte für Zins und Tilgung von mehreren Darlehen damals monatlich insgesamt 1.194,21 € aufwenden.
Disziplinarrechtlich ist der Beklagte bereits zweimal in Erscheinung getreten.
Mit Disziplinarverfügung des Leiters der Niederlassung Brief Saarbrücken vom 5.6.2001 wurde gegen den Beklagten wegen sieben zwischen 1998 und 2000 zumindest leicht fahrlässig verursachter Unfälle mit dem Dienstfahrzeug und wegen im Juni 2000 nicht ordnungsgemäß erfolgter Zustellung mehrerer Sendungen eine Geldbuße in Höhe von 500 DM verhängt.
Mit Disziplinarverfügung des Leiters der Niederlassung Brief Saarbrücken vom 9.7.2004 wurde gegen den Beklagten eine Kürzung der Dienstbezüge um 1/25 auf die Dauer von 10 Monaten verhängt. Grundlage waren folgende dem Beklagten in der Zeit vom 9.8.2002 bis zum 20.8.2003 zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen: Vorschriftswidrige Bearbeitung von 9 Nachsendemerkkarten, nicht erfolgte Berichtigung des Handbuchs für die Briefzustellung, falsche Zahlenangabe bei der Verkehrsmengenermittlung, fehlerhafte bzw. nicht erfolgte Bearbeitung von 8 Postzustellungsurkunden, Nichtbearbeitung der Abschreibpost, nicht ordnungsgemäße Rückgabe von zu dienstlichen Zwecken benötigten Schlüsseln, Beleidigung eines Vorgesetzten und Missachtung der dienstlichen Anweisung, an einem Personalgespräch teilzunehmen. Die gegen diese Disziplinarverfügung erhobene Anfechtungsklage wurde in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Klägerin den Kürzungsbruchteil von 1/25 auf 1/30 herabgesetzt hatte.
Das vorliegende Disziplinarverfahren wurde durch Verfügung des Leiters der Niederlassung Brief Saarbrücken vom 21.9.2005 wegen des Verdachts eingeleitet, dass der Beklagte in der Zeit vom 19.3.2004 bis 29.6.2005 in einer Vielzahl von Fällen Postsendungen unberechtigt von der Zustellung zurückgestellt und weitere Dienstpflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Postzustellung begangen habe. Die Einleitung des Disziplinarverfahrens wurde dem Beklagten am 12.11.2005 mitgeteilt.
Mit Verfügung des Leiters der Niederlassung Brief Saarbrücken vom 25.8.2006 wurde das Verfahren wegen des Verdachts, dass der Beklagte zwischen dem 10.10.2005 und Ende Juni 2006 weiterhin in einer Vielzahl von Fällen unter anderem gegen die IBIS-Bestimmungen verstoßen habe, seinen Pflichten als Führer eines Dienstfahrzeuges nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, erneut in einer Vielzahl von Fällen Postsendungen unberechtigt von der Zustellung zurückgestellt habe, Sendungen nicht ordnungsgemäß zugestellt und hierdurch Kundenbeschwerden verursacht sowie dienstliche Anweisungen nicht befolgt habe, ausgedehnt.
Mit Verfügung vom 12.7.2006 wurde dem Beklagten die Führung seiner Dienstgeschäfte verboten und die sofortige Vollziehung angeordnet. Sein dagegen gerichtetes Eilrechtsschutzbegehren wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24.10.2006 (2 F 61/06) zurückgewiesen. Mit Verfügung des Leiters der Niederlassung Brief Saarbrücken vom 17.1.2007 wurde der Beklagte vorläufig seines Dienstes enthoben. Zugleich wurden 15 % seiner monatlichen Dienstbezüge einbehalten. Sein hiergegen gerichteter Aussetzungsantrag hatte zunächst vor dem Verwaltungsgericht in dem Verfahren 4 L 202/07 Erfolg. Auf die Beschwerde der Klägerin hob das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 24.7.2007 - 7 B 313/07 - den Beschluss des Verwaltungsgerichts auf und wies den Antrag des Beklagten zurück.
Während des behördlichen Disziplinarverfahrens wurden keine über die Auswertung der im Rahmen der vorgelagerten Verwaltungsermittlungen gewonnenen Erkenntnisse hinausgehenden Ermittlungen angestellt oder Beweise erhoben. Dem Beklagten wurde Gelegenheit gegeben, sich abschließend zu äußern. Auf seinen Antrag wurde der Betriebsrat beteiligt.
Mit Eingang vom 5.9.2008 hat die Klägerin Disziplinarklage bei dem Verwaltungsgericht erhoben mit dem Antrag, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Zur Begründung wurde das in folgenden Einzelverfehlungen liegende Dienstvergehen angeschuldigt:
I. Ungenehmigte Zurückstellung von Sendungen in einer Vielzahl von Fällen in der Zeit von März 2004 bis Juni 2006, in der der Beklagte als Verbundzusteller bei dem Zustellstützpunkt Kusel eingesetzt war:
1. Am 19.3.2004 gab der Beamte insgesamt 25 Sendungen, die taggleich zuzustellen waren, in den Behälter für abgehende Post, um sich deren Zustellung zu sparen.
2. Am 26.5.2004 stellte der Beamte insgesamt 11 Postsendungen unberechtigt von der Zustellung zurück.
3. Bei einer Überprüfung seines Arbeitsplatzes im Zustellstützpunkt Kusel am 8.9.2004 wurde u.a. festgestellt, dass der Beamte Post- und Paketsendungen unberechtigt zum Teil über Monate hinweg von der Zustellung zurückgestellt hat. Hierbei handelte es sich u.a. um Postwurfsendungen/Spezial der Firma W. und 3 Paketsendungen, die der Beamte taggleich hätte zustellen müssen sowie um 2 Postzustellungsaufträge mit Rücksendevermerk vom 28.2.2004 sowie 10 Postwurfsendungen/Spezial der Firma Ca. mit Zustellwunsch 6.2. oder 7.2.2004.
4. Am Freitag, dem 24.9.2004 gingen beim ZSP Altenglan Postwurfsendungen/Spezial der Firma H. ein, die am 24./25.9.2004 zuzustellen waren. Der Beamte hat die Postwurfsendungen erst verspätet am 27.9.2004 zugestellt.
(Anschuldigungspunkte mit den Nrn. 5 und 6 fehlen in der Klageschrift)
7. Am 9.5.2005 und erneut am 9.6.2005 wurden bei Überprüfungen des Arbeitsplatzes des Beamten 24 bzw. 13 Sendungen festgestellt, die er unberechtigt von der Zustellung zurückgestellt hatte.
8. Am 10.10.2005 ließ der Beamte 15 Infopostsendungen/Schwer, 1 Päckchen, 1 Paket, 1 Infopostsendung und 1 Brief ungenehmigt im Zustellstützpunkt zurück.
9. Am 11.10.2005 ließ der Beamte 6 Infopostsendungen/Schwer, 1 Postzustellungsauftrag und 6 A-Zeitungen ungenehmigt im Zustellstützpunkt zurück.
10. Am 14.10.2005 ließ der Beamte erneut 11 Infopostsendungen und ca. 50 Postwurfsendungen/Spezial ungenehmigt im Zustellstützpunkt zurück.
11. Eine am 30.11.2005 für einen Empfänger in seinem Bezirk eingelieferte Paketsendung leitete der Beamte mehrfach unberechtigt, teilweise unter falschen Angaben, an verschiedene Frachtzentren weiter. Hierdurch ergaben sich Laufzeitverzögerungen von mehreren Tagen. Am 12.12.2005 wurde die Sendung dann wieder an den Absender ausgeliefert.
12. Am 21.12.2005 ließ der Beamte unberechtigt ein Paket im Zustellstützpunkt zurück.
13. Am 3.2.2006 steckten ein Einschreibbrief vom 26.1.2006 und 3 mangelhafte Auslieferungsbelege Postident vom 5.1.2006 noch im Spind des Beamten.
14. Am 8.2.2006 ergab eine Überprüfung, dass im Paketlagerbezirk des Beamten 32 Infopostsendungen/Schwer für den Bezirk des Antragstellers bereits länger als 1 Woche gelagert haben. Diese Sendungen hat der Beamte unberechtigt von der Zustellung zurückgestellt.
15. Am 1.3.2006 ließ der Beamte eine Postwurfsendung/Spezial, 3 Infopostsendungen/Schwer und 68 Wahlbenachrichtigungskarten im Zustellstützpunkt zurück.
16. Am 7.3.2006 stellte der Antragsteller 13 Briefe nicht zu bzw. bearbeitete sie nicht und warf 11 Briefe in den Briefkasten vor der Sparkasse Altenglan ein, um sich so der Zustellung der Sendungen zu entziehen.
17. Am 14.3.2006 warf der Beamte erneut 13 Briefe, die von ihm zuzustellen bzw. weiter zu bearbeiten gewesen wären, in den Briefkasten vor der Postagentur Altenglan ein. Dies erfolgte erneut am 15.3.2006 mit 9 Briefen in den Briefkasten vor der Sparkasse bzw. der Postagentur in Altenglan.
18. Am 17.5.2006 stellte der Beamte 2 Pakete eigenmächtig von der Zustellung zurück und stellte am 27.5.2006 2 Pakete und 22 Briefe nicht zu bzw. bearbeitete sie nicht.
19. Am 31.5.2006 stellte der Beamte einen bereits am 27.5.2006 eingelieferten Einschreibbrief erneut unberechtigt von der Zustellung zurück.
20. Am 5.6.2006 ließ der Beamte 14 Briefe unberechtigt im Zustellstützpunkt zurück und warf 6 Briefe in den Briefkasten der Postagentur ein, um sich deren Zustellung zu ersparen.
21. Am 8.6.2006 stellte der Beamte erneut 1 Päckchen, 2 Pakete und 68 Postsendungen eigenmächtig von der Zustellung zurück.
22. Am 8.6.2006 wurde bei einer Überprüfung des Arbeitsplatzes des Beamten festgestellt, dass er 1 Infosendung, 1 Infopostsendung/Schwer, 2 Pakete und 14 Briefsendungen eigenmächtig im Zustellstützpunkt zurückgelassen hat. Weiterhin hat er 7 Briefsendungen, die von ihm zugestellt hätten werden können und müssen in den Briefkasten der Postagentur Altenglan eingeworfen und 4 abgelaufene Nachsendemerkkarten noch im Verteilspind belassen.
23. In der Zeit vom 17.10.2005 bis 23.6.2006 stellte der Beamte in einer Vielzahl von Fällen für seinen Zustellbezirk bestimmte Paketsendungen nicht taggleich zu, sondern legte sie - teilweise bis zu sieben Mal - sofort nach Eingang wieder in den Behälter für abgehende Sendungen, um so zu erreichen, dass die Sendungen ihm oder aber seinem Vertreter erst ein oder mehrere Tage später erneut zur Zustellung vorlagen.
24. Am 26.6.2006 wurden im Zustellspind des Beamten unter Briefbehältern verdeckt 79 Sendungen aufgefunden, die bereits Mitte Juni hätten ausgeliefert werden sollen.
II. Verstöße gegen die Auslieferungsvorschriften in mehreren Fällen:
1. Am 15.3.2004 beschwerte sich die Kundin EW., Altenglan, über die Falschzustellung von Sendungen.
2. Am 16.4. 2004 warf der Beamte eine für einen Herrn HK. bestimmte Briefsendung in den Briefkasten der Empfängerin AK. ein.
3. Am 12.5.2004 beschwerte sich der Kunde MM., Altenglan, darüber, dass der Beamte bereits mehrfach Paketsendungen nicht ordnungsgemäß ausliefern würde beziehungsweise er Benachrichtigungen über lagernde Sendungen nicht erhalten würde.
4. Am 7.5.2004 beschwerte sich die Kundin Frau R. darüber, dass der Beamte mehrere Sendungen in der Zeitungsrolle abgelegt hatte, wo diese völlig durchnässt aufgefunden worden seien. Erneut am 21.10., 29.10. und 14.11.2005 hat der Beamte die Sendungen für die Empfängerin JR. nicht über den Hausbriefkasten zugestellt, sondern ungesichert in der Zeitungsrolle abgelegt.
5. Am 10.5.2004 beschwerte sich die Kundin B., Altenglan, darüber, dass der Beamte auch dort bereits mehrfach Sendungen in der Zeitungsrolle abgelegt habe.
6. Am 13.5.2004 beschwerte sich der Kunde AK. darüber, dass der Beamte mehrfach Paketsendungen ungesichert abgelegt habe.
7. Am 18.5.2004 beschwerte sich der Empfänger UK., Altenglan, darüber, dass der Beamte innerhalb der letzten Monate für ihn bestimmte Sendungen mehrfach bei Nachbarn zugestellt hat.
8. Am 12.6.2004 behandelte der Beamte eine Postident-Sendung für die Empfängerin AD., Bosenbach, falsch. Anstatt nur den Benachrichtigungsschein warf er diesen zusammen mit der Sendung in den Briefkasten der Empfängerin ein. Die Empfängerin war nicht mehr bereit, die Sendung herauszugeben.
9. Am 28.2.2004 legte der Beamte eine Paketsendung für den Empfänger JR., Bosenbach, nach einem vergeblichen Zustellversuch ungesichert ab. Da der Verbleib des Paketes nicht mehr feststellbar war, hat der Absender am 28.6.2004 einen Nachforschungsauftrag gestellt.
10. Am 10.1.2006 beschwerte sich der Kunde HP., Altenglan, darüber, dass der Beamte Paketsendungen nicht zustelle, sondern ohne zu klingeln in der Regel Benachrichtigungskarten in den Briefkasten einwerfe.
11. Am 14.7.2005 legte der Beamte eine an den Empfänger TR., Schellweiler, gerichtete Paketsendung entgegen den Bestimmungen ungesichert vor der Haustür der Familie St., Kusel, ab und unterschrieb unberechtigt anstelle des Empfängers für die Auslieferung der Sendung.
III. Unzulässiger Lagerantrag für private Post im Zeitraum vom 14.6. bis 30.6.2004:
Für den Zeitraum vom 14.6. bis 30.6.2004 stellte der Beamte für seine persönliche Post einen selbst gefertigten Lagerantrag, um sich das Entgelt für das Lagern der Sendungen in Höhe von 7,80 € zu ersparen. Am 8.7.2004 bezahlte er nach Aufforderung das nicht entrichtete Geld für die Lagerung ein.
IV. Mehrfache Verstöße gegen die Bestimmungen der Verkehrsmengenermittlung:
1. Am 8.9.2004 wurde bei der Überprüfung der Arbeitsweise des Beamten festgestellt, dass dieser in das Zählblatt für die Verkehrsmengenermittlung wesentlich mehr zuzustellende Sendungen eingetragen hatte, als anschließend von den Prüfern ermittelt wurde sowie vorgabewidrig die Zustellabschnitte nicht ordnungsgemäß abgebunden hatte.
2. am 10.10.2005 wurde bei einer weiteren Überprüfung der Arbeitsweise des Beamten festgestellt, dass dieser in das Zählblatt für die Verkehrsmengenermittlung anstatt, wie vom Prüfer ermittelt vier, nur drei zustellende Sendungen eingetragen sowie vorgabenwidrig den Zustellabschnitt nicht ordnungsgemäß abgebunden hatte.
3. Am 11.10.2005 und am 21.12.2005 erfasste der Beamte erneut Sendungen fehlerhaft.
4. Am 1.3.2006 machte der Beamte erneut falsche Angaben bei der Verkehrsmengenermittlung.
5. Am 31.5.2006 wurde bei einer weiteren Überprüfung der Arbeitsweise des Beamten festgestellt, dass dieser in das Zählblatt für die Verkehrsmengenermittlung anstatt, wie vom Prüfer ermittelt, acht insgesamt neun zuzustellende Sendungen für den Zustellabschnitt 42 eingetragen sowie vorgabenwidrig den Zustellabschnitt 17 nicht ordnungsgemäß abgebunden hatte.
V. Mehrfache Verstöße gegen die Vorgabe, Dienstkleidung zu tragen:
1. Am 8.9.2004 trug der Beamte während des Dienstes keine Unternehmenskleidung.
2. Am 10.10.2005 sowie am 11.10.2005 trug der Beamte während des Dienstes erneut keine Unternehmenskleidung.
3. Am 31.5.2006 trug der Beamte erneut keine vollständige Unternehmenskleidung.
VI. Verstoß gegen die Gesunderhaltungspflicht am 29.6.2005:
Der Beamte war in der Zeit vom 16.6. bis 30.6.2005 insbesondere wegen eines Schmerzsyndroms im Lendenwirbelsäulenbereich dienstunfähig krank geschrieben. Während seiner Erkrankung zog der Beamte um. Am 29.6.2005 wurde er im Rahmen einer Krankenüberwachung dabei beobachtet, dass er mehrfach seinen privaten Pkw mit Umzugskisten belud und diese an seinem neuen Wohnort wieder entlud.
VII. Verstöße gegen die geltenden Dienstvorschriften in einer Vielzahl von Fällen:
1. Am 2.9.2005, 18.10.2005 und 24.10.2005 sortierte der Beamte trotz erfolgter Ermahnung Großbriefe in das Verteilgestell für Kurzbriefe ein und nahm damit deren Beschädigung in Kauf.
2. Am 10.10., 21.12.2005 und erneut am 31.5.2006 stellte der Beamte das jeweils von ihm geführte Dienstfahrzeug während der Zustellung von Sendungen unverschlossen ab und nahm am 8.10. und 10.10.2005 keine Einträge in das Fahrtenbuch vor.
3. Eine dem Beamten am 6.9.2005 übergebene Postident -Sendung lag am 14.9.2005 noch unerledigt an seinem Arbeitsplatz.
4. Am 1.10., 11.10. und erneut am 24.10.2005 bearbeitete der Beamte Postzustellungsaufträge mangelhaft.
5. Für die Zeit vom 12.9. bis 18.9.2005 und 17.10. bis 23.10.2005 dokumentierte der Beklagte die Auslieferung von 23 bzw. 16 Paketsendungen sowie am 31.10.2006 für einen Einschreibbrief nicht ordnungsgemäß.
6. Am 21.12.2005 schloss der Beamte erneut sein Zustellfahrzeug nicht ab.
7. Am 21.12.2005 wurden im Zustellspind des Beamten insgesamt sechs Nachsendemerkkarten aufgefunden, bei denen der Zeitraum der Nachsendung bereits abgelaufen war. Diese Karten hätte der Beamte entfernen müssen.
Zur Begründung der Disziplinarklage ist des Weiteren ausgeführt, die einzelnen Dienstpflichtverletzungen seien durch die Prüfer, in der Regel Qualitätsmanager der Niederlassung, ermittelt und schriftlich belegt worden. Wegen der angeführten Vorfälle seit März 2004 sei der Beklagte jeweils zeitnah gehört worden. Das Verhalten des Beklagten wiege äußerst schwer. Es störe den betrieblichen Frieden erheblich und habe ihn aufgrund der Vielzahl der von ihm verursachten Kundenbeschwerden wegen fehlerhafter Zustellung und der Vielzahl von Zurückstellungen von Postsendungen für den Zustelldienst untragbar gemacht. Entscheidend sei, dass der Beklagte innerhalb eines nur kurzen Zeitraums eine Vielzahl teils sehr erheblicher Pflichtverletzungen, die im Wesentlichen den Kernbereich seiner Pflichten umfassten, begangen habe. Obwohl er von seinen Vorgesetzten immer wieder belehrt worden sei, künftig seine Dienstpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, sei er dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Er sei auch bereits mehrfach einschlägig disziplinarrechtlich vorbelastet. Das Vertrauensverhältnis des Dienstherrn zu dem Beklagten sei endgültig zerstört.
Besondere Milderungsgründe lägen nicht vor, dies gelte auch im Hinblick auf die geltend gemachten psychischen Probleme des Beklagten. Gegen den Beklagten spreche auch seine schlechte dienstliche Beurteilung. Sowohl seine dienstlichen Leistungen als auch seine Führung hätten nicht den Anforderungen entsprochen. Insgesamt habe der Beklagte mit den geschilderten Dienstpflichtverletzungen schuldhaft ein so schweres Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen, dass er für den öffentlichen Dienst untragbar geworden sei. Er sei aus dem Dienst zu entfernen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte ist der Disziplinarklage entgegen getreten.
Zur Begründung hat er geltend gemacht, weder dem Ermittlungsergebnis noch der Klageschrift sei zu entnehmen, dass seitens der Klägerin eine Abwägung der Schwere des Dienstvergehens unter umfassender Würdigung des Persönlichkeitsbildes des Beklagten vorgenommen worden sei. Die Klägerin habe von vorne herein als Disziplinarmaßnahme ausschließlich die Entfernung aus dem Dienst vorgesehen und zu keinem Zeitpunkt sei eine darunterliegende Disziplinarmaßnahme in Erwägung gezogen worden.
Er mache ausdrücklich das Vorliegen von Milderungsgründen geltend. Bereits im Vorverfahren habe er darauf hingewiesen, dass er an einer erheblichen psychischen Beeinträchtigung leide. Zwischenzeitlich habe sich gezeigt, dass die latent vorhandene psychische Erkrankung ihren Grund in seinen familiären Verhältnissen habe. Er habe in einer negativen Lebensphase und unter starkem Druck in familiärer Hinsicht gestanden, so dass er auch seinen dienstlichen Verpflichtungen nicht mit der notwendigen Konzentration habe nachkommen können, da er ständig gehalten gewesen sei, seine Arbeit schnell und frühzeitig zu Ende zu bringen, damit er zuhause zu anderen Verrichtungen weiter habe eingesetzt werden können.
Diese negative Lebensphase sei jedoch abgeschlossen. Seine Ehe sei zwischenzeitlich gescheitert. Da nach der Trennung der familiäre und psychische Druck nicht mehr bestehe, werde er künftig in der Lage sein, sich vollständig auf seine dienstlichen Pflichten zu konzentrieren. Er gestehe ein, in einer Vielzahl von Fällen seinen Dienstpflichten nicht genügt zu haben. Das Fehlverhalten tue ihm leid. Er werde alles daran setzen, dass dies künftig nicht mehr auftrete. Nach allem sei von einer positiven Zukunftsprognose auszugehen, mit der Konsequenz, dass eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht mehr in Betracht komme.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 17.9., 22.9, 23.9., 24.9. und 25.9.2009 hat das Verwaltungsgericht über die gegen den Beklagten erhobenen Anschuldigungen und das Vorliegen eventueller Milderungsgründe Beweis erhoben.
In der mündlichen Verhandlung vom 17.9. 2009 ist der Beklagte selbst zu den einzelnen Anschuldigungspunkten vernommen worden. Hierbei hat er die Anschuldigungen zum großen Teil zugestanden, zum Teil hatte er keine Erinnerung mehr an die konkreten Vorgänge, zum Teil hat er auf seine Stellungnahme im Rahmen der Verwaltungsermittlungen verwiesen und zum Teil zu einzelnen Punkten differenziert Stellung genommen. Daneben ist auch die psychische und familiäre Situation des Beklagten im Tatzeitraum erörtert worden. In diesem Zusammenhang ist u.a. ein bei den Ermittlungsakten befindliches Schreiben des Beklagten an seine Vorgesetzte vom 8.7.2004 teilweise verlesen worden. Im gleichen Zusammenhang hat der Beklagte die Postbetriebsärztin im Hinblick auf die Untersuchung vom 11.9.2006 von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Im weiteren Verlauf der mündlichen Verhandlung am 22.9., 23.9 und 24.9.2009 hat das Verwaltungsgericht insgesamt neun von der Klägerin zu den in der Klageschrift bezeichneten Anschuldigungspunkten benannte Zeugen vernommen. Darüber hinaus hat es die sachverständige Zeugin Bö., Ärztin für Allgemein-, Sport-, Notfall- und Betriebsmedizin, welche den Beklagten in den Jahren 2004 und 2006 als Postbetriebsärztin untersucht hatte, vernommen. Wegen des Ergebnisses der Vernehmungen wird auf die jeweilige Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung am 25.9.2009 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt, die Anschuldigungspunkte II. 8) und VII. 4) würden zurückgenommen. Der Beklagte hat erklärt, die Anschuldigungen aus dem Anschuldigungspunkt II. 9) gestehe er zu.
Durch Urteil vom 25.9.2009 – 4 K 457/08 - hat das Verwaltungsgericht den Beklagten vom Amt des Postbetriebsassistenten in das Amt eines Postoberschaffners versetzt.
Der Verurteilung des Beklagten hat das Gericht die nachfolgend aufgeführten Anschuldigungspunkte zugrunde gelegt, wobei deren Nummerierung die entsprechende Nummerierung der Anschuldigungspunkte aus der Disziplinarklageschrift beibehält:
- I. Ungenehmigte Zurückstellung von Sendungen in einer Vielzahl von Fällen in der Zeit von März 2004 bis Juni 2006 in den Fällen der Nr. I. 1, 11, 13, 15 und16 bis 24. - II. Verstöße gegen die Auslieferungsvorschriften in den Fällen Nr. II. 2, 5, 7, 9, und 11. - III. Unzulässiger Lagerantrag für private Post im Zeitraum vom 14.6. bis 30.6.2004 - IV. Mehrfache Verstöße gegen die Bestimmungen der Verkehrsmengenermittlung in den Fällen Nr. IV. 1 bis 5. - V. Mehrfache Verstöße gegen die Vorgabe, Dienstkleidung zu tragen in den Fällen der Nr. V. 1 bis 3. - VII. Weitere Verstöße gegen die geltenden Dienstvorschriften in den Fällen der Nr. VII. 1 bis 3 und 7.
Dabei hat das Verwaltungsgericht jeweils im Einzelnen dargelegt, ob und inwieweit sich die der Verurteilung zugrunde gelegten Tatsachenfeststellungen auf das glaubhafte Zugeständnis des Beklagten in der mündlichen Verhandlung und die Aussagen der dort vernommenen Zeugen stützten und ob bezüglich der Verschuldensform von einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Begehung auszugehen war. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Von den Anschuldigungspunkten I. 2, I. 3, I. 4, I. 7, I. 8, I. 9, I. 10, I. 12, II. 3, II. 4, II. 6 und II. 10 hat die Disziplinarkammer den Beklagten mangels hinreichenden Nachweises freigestellt. Der Beklagte und die dazu benannten Zeugen hätten keine oder allenfalls noch eine vage Erinnerung hieran gehabt, was eine Entscheidung zu Lasten des Beklagten nicht zulasse. Die seitens der Zeuginnen und Zeugen gefertigten Aktenvermerke und Berichte seien insoweit nicht verwertbar, da sie im Rahmen formloser Verwaltungsermittlungen und damit nicht innerhalb eines gesetzlich geordneten Verfahrens entstanden seien.
Auch von dem Anschuldigungspunkt VI., am 29.6.2005 gegen seine Gesunderhaltungspflicht verstoßen zu haben, indem er, während er krankgeschrieben gewesen sei, Umzugsarbeiten vorgenommen habe, hat das Verwaltungsgericht den Beklagten mangels hinreichenden Nachweises freigestellt.
Von dem Anschuldigungspunkt VII. 6 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten freigestellt, weil dieser Vorwurf bereits von Anschuldigungspunkt VII. 2 erfasst sei.
Die Anschuldigungspunkte II. 8., VII. 4 hat das Verwaltungsgericht ausgeschieden, nachdem der Prozessbevollmächtigte der Klägerin diese Vorwürfe in der mündlichen Verhandlung hatte fallen lassen.
Die Anschuldigung unter II. 1 sei auszuscheiden, da sie noch nicht den Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung beinhalte, denn das bloße Vorliegen einer Beschwerde stelle noch keine Dienstpflichtverletzung dar.
Die Anschuldigungspunkte I. 14 und VII. 5 hat das Verwaltungsgericht gemäß § 56 Satz 1 BDG ausgeschieden, weil diese weder für die Art noch für die Höhe der ausgesprochenen Disziplinarmaßnahme ins Gewicht hätten fallen können.
In rechtlicher Hinsicht hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe - teilweise fahrlässig, überwiegend jedoch vorsätzlich - ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) begangen. Er habe dadurch das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit jedoch noch nicht endgültig verloren, weshalb von einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG abgesehen und es bei einer Zurückstufung - insoweit allerdings in das Eingangsamt - belassen werden könne.
Den Schwerpunkt des Anschuldigungspunktes I. bildeten die Unterpunkte 16 – 24. Insoweit habe der Beklagte mit direktem Vorsatz gegen seine aus §§ 54 Sätze 1 und 3, 55 Satz 2 BBG in der im Tatzeitraum geltenden Fassung und den einschlägigen Zustellvorschriften resultierenden Kernpflichten als Postzusteller verstoßen, Postsendungen aller Art, insbesondere Briefe und Pakete zeitgerecht und zuverlässig zuzustellen. Dabei sei nichts ersichtlich, was dieses Verhalten rechtfertigen oder entschuldigen könne. Gleiches gelte hinsichtlich der Anschuldigungspunkte I. 11 und I. 15, bei denen ebenfalls von direktem Vorsatz auszugehen sei. Auch die Einlassungen des Beklagten zum Anschuldigungspunkt I. 13 rechtfertigten oder entschuldigten sein Verhalten nicht. Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes I. 1 liege eine zumindest fahrlässig begangene Dienstpflichtverletzung vor.
Auch hinsichtlich der Anschuldigungspunkte II. 2, 5, 7, 9 und 11 habe der Beklagte überwiegend vorsätzlich gegen die genannte Kernpflicht als Postzusteller verstoßen, Postsendungen aller Art, insbesondere Briefe und Pakete zuverlässig zuzustellen, wobei auch insoweit nichts ersichtlich sei, was sein Verhalten rechtfertigen oder entschuldigen könne.
Zum Anschuldigungspunkt III. beinhalte die eigenmächtige Fertigung des Lagerantrages einen vorsätzlich begangenen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG a.F. Dies gelte auch dann, wenn der Beklagte von Anfang an vorgehabt haben sollte, die 7,80 € später zu zahlen, was ihm nicht habe widerlegt werden können.
Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes IV. habe der Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gegen seine aus §§ 54 Satz 1, 55 Satz 2 BBG in der im Tatzeitraum geltenden Fassung und den einschlägigen Zustellvorschriften resultierende Pflicht als Postzusteller verstoßen, an der Verkehrsmengenermittlung mitzuwirken. Auch insoweit sei nichts ersichtlich, was sein Verhalten rechtfertigen oder entschuldigen könne.
Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes V. habe der Beklagte vorsätzlich gegen seine aus §§ 54 Satz 1, 55 Satz 2 BBG in der im Tatzeitraum geltenden Fassung und § 4 Abs. 2 MTV-DP resultierende Pflicht verstoßen, im Dienst Unternehmenskleidung zu tragen. Seine Einlassung, solche Kleidung nicht immer verfügbar gehabt zu haben, vermöge sein Verhalten weder zu rechtfertigen noch zu entschuldigen, da er für die Verfügbarkeit hätte sorgen können und müssen.
Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes VII. habe der Beklagte ebenfalls vorsätzlich gegen die aus §§ 54 Satz 1, 55 Satz 2 BBG in der im Tatzeitraum geltenden Fassung und den einschlägigen Zustellvorschriften folgenden Kernpflichten als Postzusteller verstoßen, wobei wiederum nichts Rechtfertigendes oder Entschuldigendes ersichtlich sei. Einlassungen wie 'die Arbeitsweise sei für ihn effektiver gewesen' oder 'die Verfahrensweise sei „gang und gäbe“ bzw. üblich gewesen', änderten nichts an der Unzulässigkeit dieser Verhaltensweisen, was dem Beklagten auch bekannt gewesen sei.
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen sei, richte sich gemäß § 13 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens, dem Persönlichkeitsbild des Beamten und der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit. Maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme sei die Schwere des Dienstvergehens. Das Eigengewicht des vorliegenden Dienstvergehens des Beklagten sei ganz erheblich. Es handele sich um ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen, mit dem sich der Beklagte hart an den Rand der Untragbarkeit gebracht habe. Er habe über Jahre hinweg im Kernbereich seiner dienstlichen Tätigkeit außerordentlich schlecht gearbeitet und grundlegende Dienstpflichten über weite Strecken sogar mit direktem Vorsatz in gravierender Weise verletzt. Den Schwerpunkt des begangenen Dienstvergehens bildeten dabei die unter Anschuldigungspunkt I. 16 bis 24 geschilderten Handlungen, mit denen der Beklagte, um sich seiner Arbeit (teilweise) zu entledigen, vorsätzlich ganz erhebliche Laufzeitverzögerungen von Postsendungen (im Einzelfall bis zu 20 Tagen) verursacht habe. Auch die übrigen Dienstpflichtverletzungen wögen schwer und zeigten ebenfalls die Unzuverlässigkeit und Unehrlichkeit des Beklagten deutlich auf.
Trotz der Schwere des begangenen Dienstvergehens erscheine jedoch das Persönlichkeitsbild des Beklagten nicht ausschließlich negativ. Insoweit müsse gesehen werden, dass er sich im Tatzeitraum sowohl in einer angespannten familiären Situation befunden habe, als auch nicht unerhebliche gesundheitliche - psychische - Probleme gehabt habe, die sein dienstliches Verhalten offenbar wesentlich beeinflusst hätten. Zugunsten des Beklagten lasse sich schlussfolgern, dass er sich bereits im Jahre 2004 in einer sich allmählich steigernden psychischen Ausnahmesituation befunden habe, die mit einem ebenfalls fortschreitenden Zerrüttungsprozess seiner Ehe einhergegangen sei und im Jahre 2006 angedauert habe. Dies sei hinsichtlich des vorliegend in Rede stehenden Dienstvergehens als gewichtiger Milderungsgrund anzuerkennen. Vor dem Hintergrund der gesundheitlichen und familiären Lage des Beklagten könnten auch den Gesichtspunkten, dass er disziplinarrechtlich vorbelastet gewesen sei und dass er die im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden Dienstpflichtverletzungen während und nach Abschluss des vorangegangenen Disziplinarverfahrens begangen habe, nicht die vernichtende Bedeutung zukommen, die sie normalerweise hätten.
Insgesamt sei die Disziplinarkammer zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit trotz der Schwere, des Umfangs und der Dauer des begangenen Dienstvergehens noch nicht endgültig verloren habe. Die durch das Fehlverhalten des Beklagten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses durch gute Arbeitsleistungen wieder ausgleichbar.
Im Übrigen weise der vorliegende Fall ein besonderes Problem auf, weil das behördliche Disziplinarverfahren, abgesehen davon, dass es eingeleitet und der Beklagte auch gemäß §§ 20, 30 BDG angehört worden sei, ansonsten nicht entsprechend den Vorschriften der §§ 20 ff. BDG durchgeführt worden sei. Außer der Anhörung des Beklagten fehle jegliche Durchführung der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Ermittlungen und Beweiserhebungen. Zudem sei nicht ersichtlich, dass auch nur der Versuch unternommen worden wäre, entlastende Umstände zu ermitteln, die für die Bemessung einer Disziplinarmaßnahme bedeutsam sind. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, wie der Beklagte das Vertrauen eines Dienstherrn verloren haben solle, der offensichtlich selbst nicht gewillt sei, ihm ein faires, den Anforderungen des Disziplinargesetzes genügendes Disziplinarverfahren zu gewähren.
Gegen das ihr am 19.10.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Eingang vom 9.11.2009 Berufung eingelegt. Sie hat ausgeführt, die Berufung richte sich gegen die verhängte Disziplinarmaßnahme. Aufgrund der Schwere des Dienstvergehens komme im vorliegenden Fall nach Auffassung der Klägerin nur die mit der Disziplinarklage beantragte Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Disziplinarmaß in Betracht. Das Verwaltungsgericht komme in seinem Urteil aufgrund des festgestellten Tatbestands zu Recht zu der Entscheidung, dass gegen den Beklagten wegen eines schweren Dienstvergehens eine Disziplinarmaßnahme zu verhängen sei. Bei der dem Dienstvergehen angemessenen Disziplinarmaßnahme komme das Gericht jedoch zu Unrecht zu der Auffassung, dass dies die Zurückstufung in das Amt eines Postoberschaffners (Besoldungsgruppe A 3) sei. Das Dienstvergehen des Beklagten habe zu einer völligen Zerstörung des Vertrauens der Klägerin und der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit des Beklagten geführt.
Die im Tatzeitraum angespannte familiäre Situation des Beklagten und seine psychischen Probleme könnten nicht als gewichtiger Milderungsgrund angesehen werden. Von dem Beklagten sei auch in Zukunft zu erwarten, dass er erneut seine Dienstpflichten verletzen werde. Er habe in der mündlichen Verhandlung auch keine ernst- und glaubhafte Reue gezeigt, sondern versucht, sein pflichtwidriges Verhalten zu rechtfertigen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - Disziplinarkammer - vom 25.9.2009 - 4 K 457/08 - abzuändern und den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Er bekräftigt sein Bedauern über die begangenen Verfehlungen und betont die Bedeutung seiner gesundheitlichen, insbesondere der psychischen Verfassung bereits im Jahre 2004. Dies sei der Klägerin durch seine Mitteilung auch bereits im Jahre 2004 bekannt geworden. Sie habe es jedoch unterlassen, seiner eingeschränkten psychischen Belastbarkeit ausreichendes Gewicht beizumessen und ihn gezielt entsprechend ihrer Fürsorgepflicht zu betreuen. Er habe es geschafft, sein Leben neu zu gestalten und die gegebenen Belastungen zu kontrollieren. Die von Seiten des Verwaltungsgerichts ausgesprochene Degradierung sei daher als angemessene und ausreichende Disziplinarmaßnahme anzusehen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin diejenigen Anschuldigungspunkte der Disziplinarklageschrift, welche das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat, nämlich die Anschuldigungspunkte I. 2, I. 3, I. 4, I. 7, I. 8, I. 9, I. 10, I. 12, II. 1, II. 3, II. 4, II. 6 und II. 10, die Anschuldigungspunkte VI. und VII. 6 sowie die vom Verwaltungsgericht nach § 56 BDG ausgeschiedenen Anschuldigungspunkte I. 14 und VII. 5 zurückgenommen. Der Beklagte hat erklärt, er akzeptiere die seiner Verurteilung in I. Instanz im Einzelnen zugrunde gelegten Anschuldigungspunkte so als zutreffend. Darüber hinaus wurde der Beklagte zu den Umständen der Tatbegehung und den vorgebrachten Milderungsgründen persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.6.2011 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 7 A 500/09, 4 K 457/08 sowie der Eilrechtsschutzverfahren 4 L 202/07 und 7 B 313/07 und 2 F 61/06 Bezug genommen. Des Weiteren wird auf folgende Verwaltungsunterlagen Bezug genommen: 2 Bände Verfahrensakten, 2 Bände Personalakten, 2 Bände Disziplinarakten, 2 Bände Ermittlungsakten.
Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 Bundesdisziplinargesetz (BDG) statthaft. Sie wurde fristgerecht eingelegt und begründet (§ 64 Abs. 1 Satz 2 und 4 BDG) und ist auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Der Inhalt der Berufungsschrift ist dahin auszulegen, dass die Klägerin die Berufung auf das Disziplinarmaß beschränkt eingelegt hat bzw. einlegen wollte. Zum einen heißt es dort ausdrücklich, die Berufung richte sich gegen die verhängte Disziplinarmaßnahme sowie, aufgrund der Schwere des Dienstvergehens komme nur die mit der Disziplinarklage beantragte Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Disziplinarmaßnahme in Betracht. Zum anderen werden in der Berufungsschrift und im gesamten Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren keinerlei Angriffe gegen die in dem angefochtenen Urteil aufgrund umfangreicher Beweisaufnahme getroffenen Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts vorgetragen oder insoweit auch nur Zweifel geäußert. Zudem hat der Bevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, die Berufung sollte, wie es unter der Geltung des § 82 Bundesdisziplinarordnung (BDO) möglich war, auf das Disziplinarmaß beschränkt sein.
Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob eine Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß unter der Geltung des am 1.1.2002 in Kraft getretenen Bundesdisziplinargesetzes, insbesondere gemäß § 64 BDG noch möglich ist und vor allem, ob sie zu den unter der Geltung des § 82 BDO anerkannten Rechtsfolgen einer solchen Beschränkung führt.
Unter der Geltung der Bundesdisziplinarordnung, insbesondere § 82 BDO, war es möglich, das Rechtsmittel auf das Disziplinarmaß zu beschränken. Dies hatte zur Folge, dass das Berufungsgericht an die erstinstanzlichen Tat- und Schuldfeststellungen sowie deren disziplinarrechtliche Würdigung als Dienstvergehen gebunden war und nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden hatte. Zu den bindenden Feststellungen gehörten die zum konkreten historischen Vorgang getroffenen Feststellungen, mit denen die Verletzungshandlung in Bezug auf den Tatbestand des angenommenen Pflichtenverstoßes gekennzeichnet wurde und die Feststellungen zur Form des Verschuldens (Vorsatz oder Fahrlässigkeit). Wurde ein Beamter in mehreren Anschuldigungspunkten angeschuldigt, führte die Verurteilung wegen eines Dienstvergehens erstinstanzlich aber nicht in allen Punkten zur Feststellung eines Pflichtverstoßes als Bestandteil des Dienstvergehens, war das Berufungsgericht durch eine Beschränkung der Berufung auf die Disziplinarmaßnahme darüber hinaus an die disziplinarrechtliche Würdigung insoweit gebunden, als es den Umfang des festgestellten Dienstvergehens betraf
vgl. hierzu nur BVerwG, Urteil vom 5.7.2006 - 1 D 5/05 -, zitiert nach juris.
In der Kommentarliteratur wird auch nach Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes noch die Auffassung vertreten, wie nach bisherigem Recht könne die Berufung auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt werden. Dies bedeute, dass die Tat- und Schuldfeststellungen bindend seien und in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen werden könnten. Es sei insoweit eine Teilrechtskraft eingetreten. Nach altem Recht sei dies aus der Formulierung in § 82 BDO, wonach anzugeben war, „inwieweit das Urteil angefochten“ werde, abgeleitet worden. Hieran habe sich durch den etwas abgewandelten, jedoch inhaltsgleichen Wortlaut des § 64 Abs. 1 Satz 4 und die grundsätzliche Anlehnung an die VwGO anstelle der StPO nichts geändert
Hummel/Köhler/Meyer, BDG, § 64 Rdnr. 5.
Auch gingen verschiedene Oberverwaltungsgerichte in der Vergangenheit davon aus, dass eine beschränkte Einlegung der Berufung mit der nach altem Recht anerkannten Folge einer Bindungswirkung für das Berufungsverfahren weiterhin möglich sei
OVG NRW, Urteil vom 20.2.2008 – 21d A 956/07.BDG -; BayVGH, Beschluss vom 18.5.2005 – 16b D 03.3399 - sowie Beschluss vom 7.9.2005 – 16b D 04.3286 -, jeweils zitiert nach juris.
Die gegenteilige Auffassung vertritt das Oberverwaltungsgericht Hamburg
OVG Hamburg, Urteil vom 29.8.2008 - 12 Bf 32/08.F -, zitiert nach juris
jedoch mit beachtlichen Argumenten. In der Entscheidung wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regelung des § 64 Abs. 1 Satz 4 BDG derjenigen des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO entspricht, und weiter ausgeführt, zwar gebe es auch im normalen Verwaltungsprozess teilbare oder mehrere Streitgegenstände. Entsprechend könne ein Rechtsmittelantrag auf einen Teil des Streitgegenstandes oder auf einen von mehreren Streitgegenständen beschränkt werden mit der Folge, dass das angegriffene Urteil im Übrigen rechtskräftig werde. Eine gewissermaßen horizontale Aufteilung des Streitgegenstandes im Disziplinarverfahren (einerseits Vorliegen eines Dienstvergehens, andererseits Festsetzung des konkreten Disziplinarmaßes) sei bei Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung jedoch nicht möglich.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in jüngerer Zeit die Frage offen gelassen, ob eine Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß auch unter der Geltung des Bundesdisziplinargesetzes, das in weitem Umfang auf Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung verweist, zulässig ist
BVerwG, Beschluss vom 18.11.2008 - 2 B 71/08 -, zitiert nach juris; ebenso OVG des Saarlandes, Urteil vom 16.4.2008 - 7 A 141/08 -, dokumentiert bei juris. Gleiches gilt zwischenzeitlich auch für den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, vgl. Urteil vom 11.8.2010 – 16a D 10.189 -, zitiert nach juris.
Auch der Senat lässt die Frage offen. Denn sie bedarf im vorliegenden Berufungsverfahren keiner abschließenden Klärung.
Die Klägerin hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat alle diejenigen Anschuldigungspunkte der Disziplinarklageschrift, welche das Verwaltungsgericht - zum Teil aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, zum Teil aus anderen Gründen - seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat, zurückgenommen. Bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hatte sie die Anschuldigungspunkte II. 8 und VII. 4 zurückgenommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie die Rücknahme auch für die Anschuldigungspunkte I. 2, I. 3, I. 4, I. 7, I. 8, I. 9, I. 10, I. 12, II. 1, II. 3, II. 4, II. 6 und II. 10, die Anschuldigungspunkte VI. und VII. 6 sowie für die vom Verwaltungsgericht nach § 56 BDG ausgeschiedenen Anschuldigungspunkte I. 14 und VII. 5 erklärt. Streitgegenständlich verbleiben danach zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Anschuldigungspunkte I. 1, I. 11, I. 13, I. 15, I. 16 – 24, II. 2, II. 5, II. 7, II. 9, II. 11, III., IV. 1-5, V. 1-3, VII 1-3 und VII 7.
Diese Anschuldigungspunkte legt der Senat seiner Entscheidung - wie das Verwaltungsgericht - zugrunde.
Ob dies bereits deshalb zu erfolgen hat, weil die Klägerin eine Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß vorgenommen hat und dadurch die oben dargelegten Rechtsfolgen, wie sie unter der Geltung des § 82 BDO eintraten, ausgelöst wurden, oder ob sich dies aus den Rücknahmeerklärungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt, sowie daraus, dass der Senat die Beweisaufnahme des Verwaltungsgerichts gemäß § 65 Abs. 4 BDG (für die streitgegenständlich gebliebenen Anschuldigungspunkte) zugrunde legt, kann dabei dahinstehen.
Die vom Verwaltungsgericht durchgeführte umfangreiche Beweisaufnahme lässt rechtliche Fehler nicht erkennen. Solche sind auch weder im Klageverfahren noch im Berufungsverfahren von den Beteiligten geltend gemacht worden. Die Würdigung der erhobenen Beweise durch den Senat führt zu den gleichen Ergebnissen, wie sie das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen dargelegt hat. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Tatsachenfeststellungen als auch in Bezug auf die Feststellungen zum Verschuldensgrad. Auf die entsprechenden Darlegungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 3 BDG i.V.m § 130 b VwGO Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird darauf verwiesen, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die seiner Verurteilung durch das Verwaltungsgericht im Einzelnen zugrunde gelegten Anschuldigungspunkte nochmals insgesamt als zutreffend anerkannt hat.
Ausgehend von den in dem angefochtenen Urteil zutreffend erfolgten Tatsachen- und Schuldfeststellungen ist dem Verwaltungsgericht auch darin zu folgen, dass der Beklagte durch die zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch angeschuldigten Handlungen gemäß den Anschuldigungspunkten I. 1, I. 11, I. 13, I. 15, I. 16 – 24, II. 2, II. 5, II. 7, II. 9, II. 11, III., IV. 1-5, V. 1-3, VII 1-3 und VII 7 teilweise fahrlässig, überwiegend jedoch vorsätzlich ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) begangen hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung wird vorab gemäß § 3 BDG i.V.m § 130 b VwGO Bezug genommen.
Die hierfür angemessene Disziplinarmaßnahme ist, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, nicht die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG), sondern seine Zurückstufung vom Amt des Postbetriebsassistenten in das Amt eines Postoberschaffners (§§ 5 Abs. 1 Nr. 4, 9 Abs. 1 BDG). Zwar ist auch der Senat - wie das Verwaltungsgericht - der Auffassung, dass der Beklagte sich durch das begangene schwere innerdienstliche Dienstvergehen hart an den Rand der Untragbarkeit gebracht hat. Jedoch hat der Beamte das Vertrauen seines Dienstherrn oder der Allgemeinheit noch nicht endgültig verloren. Dafür sind im Einzelnen folgende Erwägungen maßgeblich:
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, BVerwGE 124, 252 ff.; Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 - ; Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 13/10 – sowie Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, jeweils zitiert nach juris.
Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat das Bundesverwaltungsgericht in den genannten Entscheidungen näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 - ; Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 13/10 – sowie Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, jeweils zitiert nach juris.
Die angemessene Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG bedeutet, dass es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme auch auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen ankommt. Dabei sind sowohl entlastende als auch belastende Aspekte zu berücksichtigen
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, zitiert nach juris.
Das Bemessungskriterium "Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit" gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 - ; Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 13/10 – sowie Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, jeweils zitiert nach juris.
Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt zudem voraus, dass die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 BDG) und in die Entscheidung eingestellt werden. Sodann haben die Verwaltungsgerichte über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot). Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, zitiert nach juris.
Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten
BVerwG, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 - sowie Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 13/10 –, jeweils zitiert nach juris.
Ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Entscheidung darüber, wann und unter welchen Voraussetzungen die nach der genannten Vorschrift für die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen "schweres Dienstvergehen" und "endgültiger Vertrauensverlust" erfüllt sind, ist an den oben genannten, in § 13 Abs.1 Satz 2 bis 4 BDG enthaltenen, generell geltenden Bemessungskriterien zu orientieren. Damit ist allerdings noch nichts darüber gesagt, welches Gewicht einem Umstand, der einem dieser Bemessungskriterien zuzuordnen ist, z.B. einem entlastenden Aspekt des Persönlichkeitsbildes des Beamten, im Einzelfall zukommt
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 - sowie Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, jeweils zitiert nach juris.
Bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens dürfen dabei nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Demgegenüber sind entlastende Umstände nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist
BVerwG, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 - zitiert nach juris.
Der nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG für die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erforderliche Vertrauensverlust setzt voraus, dass aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen. Unter diesen Voraussetzungen muss das Beamtenverhältnis im Interesse der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und der Integrität des Berufsbeamtentums beendet werden. Ergibt die prognostische Gesamtwürdigung, dass ein endgültiger Vertrauensverlust noch nicht eingetreten ist, haben die Verwaltungsgerichte diejenige Disziplinarmaßnahme zu verhängen, die erforderlich ist, um den Beamten zur Beachtung der Dienstpflichten anzuhalten und der Ansehensbeeinträchtigung entgegenzuwirken
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 - sowie Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, jeweils zitiert nach juris.
Vorliegend ist das Fehlverhalten des Beklagten als schweres Dienstvergehen im Kernbereich der Aufgaben eines Postzustellers zu bewerten.
Den Schwerpunkt der Verfehlungen bildet, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die vorsätzliche ungenehmigte Zurückstellung von Postsendungen in einer Vielzahl von Fällen in der Zeit von März 2004 bis Juni 2006 gemäß den Anschuldigungspunkten I. 11, 13, 15 und 16 bis 24 sowie VII. 3. Im genannten Zeitraum stellte der Beklagte in insgesamt 335 Einzelfällen 2 Einschreibebriefe, 4 Postident-Vorgänge, 98 Briefe, 152 sonstige Postsendungen einschließlich 4 Infopostsendungen/schwer, 1 Postwurfsendung/spezial, 68 Wahlbenachrichtigungskarten und 10 Pakete und Päckchen vorsätzlich eigenmächtig von der Zustellung zurück. Dabei ließ er die Sendungen teils im Zustellstützpunkt zurück, teils legte er sie in seinem Zustellspind ab, teils warf er Briefe in den Briefkasten der Postagentur wieder ein. Zusätzlich dazu stellte der Beklagte in der Zeit vom 17.10.2005 bis zum 23.6.2006 in einer Vielzahl von Fällen für seinen Zustellbezirk bestimmte Paketsendungen nicht taggleich zu, sondern legte diese - teilweise bis zu sieben Mal - sofort nach Eingang wieder in den Behälter für abgehende Sendungen.
Wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden hat, gehört die Pflicht zur gewissenhaften Behandlung und Beförderung der der Post anvertrauten Sendungen zu den wesentlichen Pflichten eines Zustellbeamten. Ein reibungsloser Postzustellbetrieb ist nur gewährleistet, wenn die der Post anvertrauten Sendungen von den damit befassten Bediensteten unverzüglich den Empfängern zugeleitet werden. Die Post muss sich deshalb uneingeschränkt auf die Zuverlässigkeit und Pflichttreue, insbesondere auf die gewissenhafte Behandlung und Beförderung der Postsendungen durch ihre Bediensteten verlassen können. Dies ist für jeden Postbediensteten leicht einsehbar. Wer sich als beamteter Postzusteller gleichwohl über diese leicht verständliche Pflicht hinwegsetzt, versagt damit im Kernbereich seiner Tätigkeit
vgl. BVerwG, Urteil vom 8.5.2001 – 1 D 20/00 – m.w.N., Urteil vom 7.2.2001 – 1 D 59/99 –, Urteil vom 23.11.1988 – 1 D 115/87 – sowie Urteil vom 12.4.1988 – 1 D 39/87 -; ebenso OVG NRW, Urteil vom 20.2.2008 – 21d A 956/07.BDG – jeweils zitiert nach juris.
Neben den genannten Fällen der vorsätzlichen Postunterdrückung hat der Beklagte im Zeitraum von März 2004 bis Juni 2006 zahlreiche weitere Pflichtverletzungen begangen. Für weitere 25 Postsendungen hat er fahrlässig die Zurückstellung von der taggleichen Zustellung verursacht (Anschuldigungspunkt I. 1).
Zudem hat er in mehreren Fällen vorsätzlich unter Verstoß gegen klare Vorgaben gegen die Auslieferungsvorschriften verstoßen (Anschuldigungspunkte II. 2, 5, 7, 9 und 11), indem er mehrfach Sendungen bei Empfängern zustellte, für die sie nicht bestimmt waren, entgegen den geltenden Vorschriften Sendungen über die Zeitungsrolle zustellte, Paketsendungen ungesichert ablegte und in einem Fall sogar für den Empfänger unterschrieb.
Die vom Beklagten selbst vorgenommene Fertigung eines Lagerantrages für private Post im Zeitraum vom 14.6. bis 30.6.2004, ohne einen offiziellen Lagerantrag zu stellen (Anschuldigungspunkt III.), beinhaltet ebenfalls einen vorsätzlichen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht.
Ein weiteres zumindest bedingt vorsätzliches Fehlverhalten liegt in den mehrfachen Verstößen gegen die Bestimmungen der Verkehrsmengenermittlung an 6 Tagen in der Zeit vom 8.9.2004 bis zum 31.5.2006 (Anschuldigungspunkte IV. 1 - 5). Dabei kann es den Beklagten nicht entlasten, dass er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf verwiesen hat, er habe keinen persönlichen Vorteil von einer nicht korrekten Erfassung der Verkehrsmengen gehabt.
Hinzu kommen im Zeitraum vom 8.9.2004 bis zum 31.5.2006 an 4 Tagen vorsätzliche (Teil-)Verstöße des Beklagten gegen die Vorgabe, Dienstkleidung zu tragen (Anschuldigungspunkte V, 1 - 3). Auch hier kann ihn sein Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht entlasten, er habe oft nur teilweise keine Dienstkleidung getragen, beispielsweise nur das Dienst-T-Shirt nicht.
Daneben sind weitere vorsätzliche Verstöße gegen die geltenden Dienstvorschriften in der Zeit vom 2.9.2005 bis zum 21.12.2005 zu berücksichtigen (Anschuldigungspunkte VII. 1, 2, 7), die sich auf das Verteilen von Großbriefen in das Verteilgestell für Kurzbriefe, das unverschlossene Abstellen des Dienstfahrzeugs während der Zustellung von Sendungen, das Unterlassen von Einträgen in das Fahrtenbuch und das Nichtentfernen von 6 Nachsendemerkkarten, bei denen der Zeitraum der Nachsendung bereits abgelaufen war, beziehen.
Die Beurteilung der Schwere dieser nachgewiesenen Dienstpflichtverletzungen des Beklagten und die dafür grundsätzlich zu verhängende Disziplinarmaßnahme hat sich an den Maßstäben zu orientieren, die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die disziplinarrechtliche Ahndung derartiger innerdienstlicher Dienstvergehen entwickelt worden sind
BVerwG, Urteil vom 27.1.2011 - 2 A 5/09 -, zitiert nach juris.
Für - wie vorliegend den Schwerpunkt des disziplinaren Vorwurfs bildende - Fälle nicht eigennütziger Postunterdrückung scheidet eine solche Regeleinstufung allerdings aus. Denn anders als bei der Unterschlagung von Postsendungen oder einem Beförderungsdiebstahl umfasst die Unterdrückung von Postsendungen eine erheblich größere Spannweite denkbarer Verhaltensweisen, die im Einzelnen von sehr unterschiedlichem Gewicht sein können. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb bei nicht eigennütziger Unterdrückung von Postsendungen je nach den Umständen des Einzelfalls in der Regel auf Gehaltskürzung oder Dienstgradherabsetzung erkannt und nur in besonders schweren Fällen die Entfernung aus dem Dienst ausgesprochen
BVerwG, st. Rspr., vgl. nur Urteile vom 7.2.2001 – 1 D 59/99 – und vom 8.5.2001 – 1 D 20/00 – m.w.N., jeweils zitiert nach juris.
Vorliegend ist von einem besonders schweren Fall der nicht eigennützigen Postunterdrückung auszugehen.
Dafür sind folgende Umstände maßgebend. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte neben der nicht eigennützigen Postunterdrückung über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren eine Fülle weiterer Dienstpflichtverletzungen – wie im einzelnen dargelegt – begangen hat, und zwar ganz überwiegend vorsätzlich. Besonders schwer wiegt in diesem Zusammenhang, dass die Verfehlungen trotz bereits zweifacher disziplinarer Vorbelastung erfolgt sind und ab dem 12.11.2005 sogar noch nach Mitteilung der am 21.9.2005 erfolgten Einleitung des vorliegenden dritten Disziplinarverfahrens. Dabei waren auch Verstöße der hier zugrunde gelegten Art bereits Gegenstand der ersten Disziplinarverfügung vom 5.6.2001 und der zweiten Disziplinarverfügung vom 9.7.2004. Dies gibt den hier streitgegenständlichen neuerlichen Verfehlungen ein besonderes Gewicht.
Als Folgen seiner Tat hat der Beklagte Kundenbeschwerden und Nachforschungsaufträge verursacht und damit das Vertrauen der Postkunden in einen verlässlichen und reibungslosen Postzustellbetrieb beeinträchtigt.
Angesichts des - für die Vergangenheit eingestanden - selbstherrlichen Umgangs mit Dienstpflichten, Dienstvorschriften und Dienstanweisungen kann den Beklagten auch nicht seine Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entlasten, er habe, jedenfalls teilweise, deren Sinn nicht eingesehen, etwa weil er einen anderen Arbeitsablauf für sinnvoller gehalten habe. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es gerade in einem so auf Präzision angelegten und auch angewiesenen Bereich wie dem Postzustellbetrieb erforderlich ist, Dienstvorschriften, solange sie Geltung haben, genau zu befolgen. Auch wenn es im Einzelfall sinnvoll erscheinen mag, die ihnen zugrunde liegenden Arbeitsabläufe zu hinterfragen und zu optimieren, dürfen Änderungen doch ausschließlich in einem geordneten Verfahren herbeigeführt werden, nicht aber der Entscheidung eines einzelnen Postzustellers anheimgestellt werden.
Aus den dienstlichen Beurteilungen des Beklagten können vorliegend weder zusätzliche negative noch positive Aspekt hergeleitet werden. Denn die schlechten dienstlichen Bewertungen des Beklagten, die - nach den zuletzt in den Jahren 1995 und 1996 erstellten und mit einem guten Ergebnis abschließenden förmlichen dienstlichen Beurteilungen - im Verlaufe des Disziplinarverfahrens vorgenommen wurden, beruhen auf der derselben Schlechtleistung, die bereits Gegenstand des disziplinarischen Vorwurfs ist. Sie dürfen insoweit nicht „doppelt“ berücksichtigt werden.
Zugunsten des Beklagten ist bei der Einschätzung der Schwere seines Dienstvergehens allerdings zu berücksichtigen, dasser keine Sendung vernichtet, keine endgültige Postunterdrückung begangen und keinen größeren materiellen Schaden verursacht hat. Darüber hinaus hat er keine eigennützige Zueignung vorgenommen und keine Zugriffsdelikte auf Postsendungen, deren Inhalt oder auf vereinnahmte Geldbeträge, wie etwa Nachnahmebeträge begangen. Auch sonst gab es bei den hier relevanten Verfehlungen des Beklagten keine überschießende Begleitkriminalität. Anders als in Fällen, in denen das Bundesverwaltungsgericht bei Fällen der nicht eigennützigen Postunterdrückung eine Entfernung aus dem Dienst als erforderlich angesehen hat
BVerwG, Urteil vom 12.4.1988 – 1 D 39/87 – und BVerwG, Urteil vom 23.11.1988 – 1 D 115/87 -, jeweils zitiert nach juris,
ist bei dem Beklagten insgesamt keine bedeutsame kriminelle Energie erkennbar geworden
vgl. daneben für die Fälle nicht eigennützigen Postunterdrückung mit Begleitkriminalität, aber ohne Festlegung auf die Höchstmaßnahme: BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, sowie BVerwG, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, jeweils zitiert nach juris.
Bei Einstellung aller zur Bewertung der Schwere des Dienstvergehens heranzuziehenden Aspekte und nach Abwägung derselben mit dem ihnen zukommenden Gewicht liegt danach ein schweres Dienstvergehen vor. Vor allem wegen der disziplinaren Vorbelastung handelt es sich dabei um einen besonders schweren Fall der nicht eigennützigen Unterdrückung von Postsendungen. Innerhalb dieser Kategorie ist das Dienstvergehen des Beklagten jedoch – vor allem wegen des Fehlens erheblicher krimineller Energie – im Grenzbereich zu der Kategorie der nicht besonders schweren Fälle anzusiedeln. Die Schwere des ihm zur Last fallenden Dienstvergehens indiziert jedoch gleichwohl im Grundsatz die Verhängung der von der Klägerin beantragten Höchstmaßnahme.
Jedoch hängt die Bestimmung der konkret erforderlichen Disziplinarmaßnahme weiter davon ab, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, und vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, jeweils zitiert nach juris.
Ein solcher Fall ist hier gegeben. Zugunsten des Beklagten sind mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zu berücksichtigen. Denn er befand sich während der Zeit der Tatbegehung in einer schwierigen Lebenssituation.
Zur Bedeutung des Handelns in einer negativen Lebensphase für die Bemessungsentscheidung vgl.: BVerwG, Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 – , Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, Urteil vom 8.5.2001 – 1 D 20/00 – sowie vom 12.4.1988 – 1 D 39/87 – jeweils zitiert nach juris.
Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist davon auszugehen, dass der Beklagte sich im maßgeblichen Zeitraum in einer angespannten familiären Situation befand und im gleichen Zeitraum nicht unerheblichen gesundheitlichen, insbesondere psychischen Problemen ausgesetzt war, die sein dienstliches Verhalten wesentlich beeinflussten. Auf die diesbezüglichen Darlegungen in dem angefochtenen Urteil wird vorab gemäß § 3 BDG i.V.m § 130 b VwGO Bezug genommen.
Neben den entsprechenden aktenkundigen Anhaltspunkten hat die Anhörung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Annahmen des Verwaltungsgerichts bestätigt. Die Bekundungen des Beklagten waren zur Überzeugung des Senats rückhaltlos offen und ehrlich. Dies ergibt sich aus dem persönlichen Gesamteindruck und dem Umstand, dass er keinerlei Beschönigungen für seine damaligen Verfehlungen vorbrachte und sich selbst an keiner Stelle schonte, auch dort nicht, wo dies unter prozesstaktischen Erwägungen eher ungeschickt erscheinen mochte, wie beispielsweise bei der klaren Aussage, er selbst habe die ihm von Seiten des Dienstherrn angebotene medizinisch-psychologische Hilfe verweigert. Insgesamt bestätigen seine Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass der Beklagte sich seit etwa dem Jahre 2003 in einer für ihn damals ausweglos erscheinenden Situation befunden hat. Diese Situation war gekennzeichnet durch verschiedene, sich gegenseitig negativ verstärkende Faktoren.
Zum einen war die damalige private Situation aus seiner Sicht „chaotisch“. Er hat hierzu erklärt, seine Frau habe „nichts im Griff“ gehabt und man habe ein Haus gekauft und zwei Kinder gehabt. Er habe „Papa sein, arbeiten und Hausmann“ sein müssen. Die finanzielle Situation sei „am Limit“ gewesen, aber er habe nach dem Grundsatz „Augen zu und durch“ gehandelt. Die Zurückstellung von Postsendungen von der Zustellung sei auch ein Ventil für seine familiäre Situation gewesen. Tatsächlich habe er sich damit allerdings auch Arbeit gespart. Zum anderen habe er sich auch dienstlich überfordert gefühlt. Damals sei in der Zustellung einiges umstrukturiert worden und es sei für ihn schwierig gewesen, sich nach 20 Jahren anderer Arbeitsweise an all diese Umstellungen zu gewöhnen. Das Schadenspotential seiner Handlungsweise sei ihm damals nicht bewusst gewesen. Hinzu gekommen sei, dass es ihm sowohl bei den familiären und finanziellen, als auch bei den dienstlichen Problemen vor allem darum gegangen sei, „nur nichts nach Außen zu tragen“. Deshalb habe er in der fraglichen Zeit auch medizinische und therapeutische Hilfe oder Behandlung „voll abgeblockt“. Er habe sich auf den Standpunkt gestellt, es selbst zu schaffen. Auch die Vorschläge der Postbetriebsärztin, die ihm bei der Untersuchung im Jahr 2004 vorgeschlagen habe, in Therapie zu gehen, habe er „abgelehnt und voll abgeblockt“. Ein diesbezüglicher Besuch bei seinem Hausarzt und einem Psychologen habe nicht weiter geführt.
Zudem sei die Überforderung sein Erklärungsmodell aus heutiger Sicht. Damals habe er das gar nicht so gesehen. Im Übrigen habe er gedacht, dass eine Überforderung sich „nur in einem Krankenschein äußern“ könne. Aber so sei es ja nicht gewesen. Er „habe das damals auch gar nicht so wahrgenommen“, sondern sei „einfach so gelaufen, ohne es zu hinterfragen“. Es sei „vor allen Dingen Frust“ gewesen und es sei ihm „damals auch alles egal“ gewesen. Er habe den Kopf in den Sand gesteckt und es sei ihm nur wichtig gewesen, dass nach Außen die Fassade gewahrt bleibe. Deswegen habe er sich auch nicht um Hilfe bemüht und solche auch abgeblockt. Ein Sozialbetreuer sei, soweit er sich heute daran erinnern könne, in Kusel bei dem dortigen Zustellstützpunkt, anders als bei früheren Dienststellen, nicht greifbar gewesen. Dort seien nur die Qualitätsmanager gewesen. Was mit diesen besprochen worden sei, habe sich nur fachlich auf die Post bezogen. Auch seine Vorgesetzte habe seinen Hilferuf damals nicht erkannt.
Vor dem Hintergrund der bei den Akten befindlichen schriftlichen ärztlichen und psychologischen Äußerungen sprechen diese Aussagen mit Gewicht dafür, dass der Beklagte sich im Zeitraum der ihm vorgeworfenen dienstlichen Verfehlungen in einem Belastungs- und/oder Erkrankungszustand befunden hat, aus dem er sich damals ohne Hilfe von Außen oder eine grundlegende Änderung der Situation nicht befreien konnte. So führte die Postbetriebsärztin nach einer arbeitsmedizinischen Untersuchung in ihrer Stellungnahme vom 24.9.2004 aus, dass gegen die Tätigkeit des Beklagten in der Brief- und Verbundzustellung keine gesundheitlichen Bedenken „unter bestimmten Voraussetzungen“ bestünden und dem Beamten dringend ein stationäres Heilverfahren in einer psychosomatischen Klinik angeraten werde. Der Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. Ludwig Bu. diagnostizierte in seinem Untersuchungsbefund vom 6.4.2004 aufgrund einer ambulanten Untersuchung am 5.4.2004 bei dem Beklagten das Vorliegen einer mäßigen depressiven Episode sowie eine akzentuierte Persönlichkeit mit dependenten und narzisstischen Zügen. In die gleiche Richtung weisen auch die Anforderungen eines Konsiliarberichts durch Dr. K. vom 17.7.2006 bei dem Dipl.-Psychologen D., wo um weitere Abklärung folgender Befunde gebeten wurde: „Seit zwei Jahren zunehmende Ängste mit sozialer Rückzugstendenz, Verdacht auf reaktive depressive Anpassungsstörung“ und die in dem Attest des Dipl.-Psychologen D. vom 17.7.2006 gestellte Diagnose: „Verdacht auf schizotype Störung, F 21“ sowie die dortigen weiteren Ausführungen: „Im Laufe der letzten zwei Jahre entwickelte sich beim Patienten ein Verhalten, das ihn bei der ordnungsgemäßen Ausübung seines Berufes hinderte und mit dem er sich selbst beruflich schädigte. Dieses Verhalten ist ihm selbst unerklärlich und von ihm auch nicht bewusst beabsichtigt. Es handelt sich um eine krankheitswertige psychische Störung, die dringend behandlungsbedürftig ist.“
Eine vollständige Klärung des psychischen Gesundheitszustandes des Beklagten im hier disziplinarisch maßgeblichen Zeitraum ist allerdings zeitnah, insbesondere im Rahmen des behördlichen Disziplinarverfahrens, nicht erfolgt. Im gegebenen Zeitpunkt, nahezu fünf Jahre nach dem letzten angeschuldigten Dienstvergehen, dürfte dies aller Voraussicht nach auch nicht nachholbar sein. Dies steht einer Berücksichtigung der Belastungssituation des Beklagten, die durch sich gegenseitig negativ verstärkende familiäre, finanzielle, dienstliche und gesundheitliche Faktoren gekennzeichnet war, als mildernder Umstand im Rahmen der Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG jedoch nicht entgegen. Denn Entlastungsgründe, die sich aus allen Umständen ergeben können, sind bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, sowie BVerwG, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, und vom 6.6.2007 -1 D 2/06 -, jeweils zitiert nach juris.
Die danach anzunehmende schwierige Lebenssituation im maßgeblichen Tatzeitraum hat der Beklagte zur Überzeugung des Senats zwischenzeitlich überwunden. Auch dies ergibt sich - neben den entsprechenden aktenkundigen Anhaltspunkten - aus der Anhörung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Gewisse Abstriche bezüglich der finanziellen Situation fallen dabei nicht entscheidend ins Gewicht.
Zum Erfordernis der Überwindung einer negativen Lebensphase für die durchgreifende Milderung vgl. BVerwG Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, sowie vom 8.5.2001 – 1 D 20/00 - jeweils zitiert nach juris.
Seit Mai 2008 lebt der Beklagte von seiner Ehefrau getrennt und betreibt weiter die Scheidung. Mit seinen Kindern, die bei ihrer Mutter leben, steht er in regelmäßigem Kontakt. Die familiären Verhältnisse erscheinen damit in positivem Sinne geklärt. Er hat insoweit glaubhaft bekundet, nach der Trennung sei es ihm wieder gut gegangen. Heute denke er zukunftsorientiert, schon im Hinblick auf seine beiden Kinder. Es bereite ihm Kummer, dass er deren Unterhalt nicht vollständig zahlen könne.
Vorwürfe - mit dem Ziel einer Entlastung seiner eigenen Person - hat er zu keinem Zeitpunkt erhoben, sondern erklärt: „Die Schuld liegt trotzdem nur bei mir“. Im Gegenteil hat er – nicht nur singulär – sondern in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen immer wieder seine eigenen Fehler unumwunden eingeräumt. Darüber hinaus hat er ebenso deutlich wie überzeugend erklärt, er habe für sich erkannt, dass nur er für das verantwortlich sei, was er tue und dass man an sich selbst arbeiten müsse. Er habe sich dafür entschieden, etwas zu ändern und dabei bei sich selbst angefangen. Als Beispiel hat er angeführt, er wisse jetzt auch, dass jeder Mensch ein Recht darauf habe, mit Respekt behandelt zu werden. Deswegen würde es zu solchen Beleidigungen, wie er sie gegenüber seinen Dienstvorgesetzten ausgesprochen habe, bestimmt nicht mehr kommen.
Ärztliche oder psychologische Behandlung hat er nach seinem Bekunden zwar nicht in Anspruch genommen. Jedoch habe er mit einem ihm bekannten Psychologen „mal ein Gespräch geführt“ und dafür „100 Euro bezahlt“. Vor allem aber habe er zwischenzeitlich mehrere Bücher über positives Denken und zur Stärkung des Selbstwertgefühls sowie allgemein zur Lebensbewältigung gelesen. Zwischenzeitlich fühle er sich gestärkt und sei auch bereit, Dinge anzunehmen. Gewisse Vorgaben müsse man einfach annehmen. Der Senat hält auch diese Einlassungen des Beklagten für glaubhaft und nach dem persönlichen Eindruck überzeugend. Er hat auch hier nichts beschönigt, sondern die schlichten Fakten – ungeachtet der Frage, ob sie vorteilhaft für ihn erscheinen könnten oder nicht – auf den Tisch gelegt.
Auf der Grundlage aller im vorliegenden Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Umstände fällt die zur Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme zu treffende Prognoseentscheidung
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 und vom 6.6.2007 -1 D 2/06 -, jeweils zitiert nach Juris
danach insofern zugunsten des Beklagten aus, als der nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG für die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erforderliche endgültige Vertrauensverlust noch nicht eingetreten ist. Es muss – noch – nicht der Schluss gezogen werden, der Beklagte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen.
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte nach der zwischenzeitlichen Überwindung seiner grundlegenden familiären Probleme und der erkennbaren Stabilisierung in psychischer Hinsicht den Entschluss gefasst hat, in Zukunft alle dienstlichen Vorschriften und Anweisungen strikt zu befolgen und es nicht mehr zur Verwirklichung eines Dienstvergehens kommen zu lassen.
Im Zusammenhang mit seiner Einstellung zur Einhaltung von Dienstvorschriften hat der Beklagte erklärt, heute würde er sich im Dienst, „so wie auf einer Autobahn, wo man sich an die Regeln halten muss“, einfach nur an die Regeln halten. Soweit er wiederholt bei seiner eigenen Beurteilung der ihm vorgehaltenen dienstlichen Verfehlungen den Sinn der verletzten Dienstvorschriften in Frage gestellt hatte, hat er zudem ausgeführt, heute würde er die Sinnhaftigkeit von Dienstvorschriften nicht mehr hinterfragen. Das sei ihm zu mühselig und zu zeitaufwändig. Er würde nicht mehr versuchen, etwas zu ändern, was er nicht ändern könne, sondern er könne in diesem Zusammenhang nur sich selber ändern. Auch in diesem Punkt, wie in der gesamten Einlassung des Beklagten wird deutlich, dass seine Äußerungen nicht taktisch bestimmt waren, mit dem Ziel, einen rundum positiven Eindruck zu hinterlassen, sondern dass sie von einer Ehrlichkeit bis zur Grenze der Selbstbelastung getragen waren. Deshalb und weil der Beklagte sein eigenes Verschulden und seine eigene Verantwortlichkeit unumwunden eingestanden hat, ist der Senat der Überzeugung, dass der Beklagte sich glaubhaft entschlossen hat, sich unter Hintanstellung aller sonstigen Einflussfaktoren in Zukunft strikt auf die Einhaltung aller dienstlichen Vorschriften und Anweisungen zu konzentrieren.
Ob dies gelingt, wird in Zukunft, insbesondere für den Fall des Auftretens neuer Belastungssituationen, auch davon abhängen, dass zum einen der Beklagte selbst bereit und in der Lage ist, bei deren Überwindung Hilfe - sei es in medizinisch-psychologischer Hinsicht oder sei es in arbeitstechnischer Hinsicht - anzunehmen und dass zum anderen der Dienstherr dem Beklagten im Rahmen seiner Fürsorgepflicht – nachdrücklicher als bisher – Hilfen anbietet und ihm aufgibt, solche in Anspruch zu nehmen. Ein erster Anlass hierzu dürfte sich bereits bei einer Wiederaufnahme des Dienstes durch den Beklagten bieten, da der Beklagte mit den zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen im Arbeitsablauf und den aktuell geltenden Dienstvorschriften nicht in jeder Hinsicht vertraut sein dürfte.
Ist das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit im Sinne des § 13 Abs. 2 BDG damit noch nicht endgültig verloren und von einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis daher abzusehen, so muss angesichts der Schwere des vorliegenden Dienstvergehens dennoch deutlich darauf hingewiesen werden, dass die aus dem Vorliegen der dargelegten mildernden Umstände abgeleitete Bemessungsentscheidung, von der beantragten Entfernung aus dem Diensts gerade noch einmal abzusehen, in disziplinarer Hinsicht für den Beklagten die Einräumung einer allerletzten Chance bedeutet.
Es war hiernach diejenige Disziplinarmaßnahme gegen den Beklagten zu verhängen, die in Ansehung seiner Persönlichkeit geboten ist, um ihn zur Beachtung der Dienstpflichten anzuhalten, der Ansehensbeeinträchtigung entgegenzuwirken und um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten
BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12/04 -, Urteil vom 3.5.2007 - 2 C 9/06 -, Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 13/10 – sowie Urteil vom 27.1.2011 – 2 A 5/09 -, jeweils zitiert nach juris.
Dies konnte angesichts der aufgezeigten Schwere des Dienstvergehens des Beklagten nur die - nach Maßgabe der Abstufung der Disziplinarmaßnahmen in § 5 Abs. 1 BDG - nächst mildere Disziplinarmaßnahme im Verhältnis zu der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 10 BDG sein, nämlich diejenige der Zurückstufung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 9 BDG. Hierbei war, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, der vorgegebene Rahmen des § 9 Abs. 1 BDG in vollem Umfang auszuschöpfen und eine Zurückstufung des Beklagten in das Eingangsamt seiner Laufbahn, nämlich in das Amt eines Postoberschaffners (Besoldungsgruppe A 3) auszusprechen.
Die Berufung der Klägerin war danach zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 77 Abs. 1, 78 BDG, 154 Abs.2 VwGO.