Verwaltungsgericht des Saarlandes, 3. Kammer — 3 K 2297/10

Die Klägerin bewarb sich mit beim Beklagten am 10.12.2009 eingegangenem Schreiben um einen Standplatz für ihr Fahrgeschäft auf der Kirmes 2010. Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 01.04.2010 ab. Zur Begründung führte er aus, dass er gegenüber der Beigeladenen für die Jahre 2007 bis 2011 eine verbindliche Standplatzzusage abgegeben habe. Wegen der eingeschränkten Größe des Kirmesplatzes sei die Zulassung eines weiteren Autoskooter-Fahrgeschäfts nicht möglich.

Der hiergegen am 26.04.2010 erhobene Widerspruch wurde mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 14.07.2010 ergangenem Widerspruchsbescheid, beim Prozessbevollmächtigten des Klägers am 27.07.2010 eingegangen, zurückgewiesen.

Mit bei Gericht am 29.07.2010 eingegangener Klage begehrte die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung ihres Zulassungsantrages (Az: 11 K 723/10); gleichzeitig suchte sie um vorläufigen Rechtsschutz nach (Az.: 11 L 732/10). Zur Begründung machte sie jeweils geltend, der Ablehnungsbescheid vom 01.04.2010 sei rechtwidrig, weil statt des Bürgermeisters der Gemeinderat über den Zulassungsantrag hätte entscheiden müssen. Darüber hinaus sei die gegenüber der Beigeladenen abgegebene Standplatzzusage über einen Zeitraum von fünf Jahren rechtswidrig.

Nachdem das Gericht den im Verfahren 11 L 732/10 gestellten Antrag "über die Bewerbung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts innerhalb von drei Tagen erneut zu entscheiden" mit Beschluss vom 24.08.2010 zurückgewiesen hatte, verpflichtete das OVG des Saarlandes (Az.: 3 B 268/10) auf die Beschwerde der Klägerin den Beklagten mit Beschluss vom 14.09.2010, über den Zulassungsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung führte das OVG aus, dass nicht der Bürgermeister, sondern der Gemeinderat zur Entscheidung über den Zulassungsantrag der Klägerin berufen sei, denn diese Entscheidung stelle kein Geschäft der laufenden Verwaltung dar. Auch könne sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf mangelnde Kapazitäten berufen, da die gegenüber der Beigeladenen für die Jahre 2007 bis 2011 abgegebene Standplatzzusage sowohl wegen fehlender Organkompetenz des Bürgermeisters als auch wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Marktfreiheit rechtswidrig sei.

Mit Bescheid vom 22.09.2010, beim Prozessbevollmächtigen der Klägerin am 23.09.2010 eingegangen, legte der Beklagte dar, dass der Gemeinderat im Hinblick auf den Beschluss des OVG des Saarlandes in seiner Sitzung vom 20.09.2010 über den Zulassungsantrag der Klägerin beraten und sich entschlossen habe, den Kirmes-Standplatz an die Beigeladene zu vergeben. Ein Vergleich der Bewerbungen habe zu dem Ergebnis geführt, dass beide Fahrgeschäfte in etwa gleich attraktiv seien, weshalb letztlich die Bekanntheit und Bewährtheit der Beigeladenen, welche schon seit 40 Jahren ohne jegliche Beanstandungen ihr Fahrgeschäft auf der Kirmes betreibe, zu ihren Gunsten den Ausschlag gegeben habe.

Am 23.09.2010 suchte die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht gegen den Bescheid des Beklagten vom 22.09.2010 um vorläufigen Rechtsschutz nach (Az.: 11 L 1049/10) und begehrte, sie mit ihrem Fahrgeschäft zur Kirmes 2010 zuzulassen. Zur Begründung trug sie vor, der Rat der Gemeinde sei zu Unrecht von einer vergleichbaren Attraktivität ihres Fahrgeschäftes mit dem der Beigeladenen ausgegangen. Die von der Beigeladenen in ihrer Bewerbung getätigten Anpreisungen über ihr Fahrgeschäft seien größtenteils unzutreffend; tatsächlich sei ihr Fahrgeschäft das attraktivere.

Mit Beschluss vom 24.09.2010 wies das Gericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurück. Zur Begründung führte es aus, die Frage der Attraktivität eines Fahrgeschäftes sei keine reine Tatsachenfrage, die sich daran beantworte, auf welchem konkreten technischen Stand sich das Geschäft befinde. Sie stelle vielmehr eine Wertungsfrage dar, über die die Gemeinde im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes zu befinden habe und deren Beantwortung sie nicht zuletzt an der Eigenart speziell ihrer Kirmes ausrichten könne. Der Gemeinderat der Gemeinde habe daher die in Rede stehenden Autoscooter als für seine Gemeinde annähernd gleich attraktiv bewerten dürfen und daher dem beigeladenen Mitbewerber aufgrund seiner bereits über 40-jährigen Zusammenarbeit unter dem Gesichtspunkt der Bekanntheit und Bewährtheit den Vorzug geben dürfen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde blieb erfolglos (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 29.09.2010 - 3 B 280/11-).

Die Kirmes fand in der Zeit vom 01.10. bis 05.10.2010 statt.

Am 08.10.2010 legte die Klägerin gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 22.09.2010 Widerspruch ein. Das Widerspruchsverfahren wurde am 13.12.2010 vom Kreisrechtsausschuss wegen Erledigung infolge der zwischenzeitlichen Durchführung der Kirmes eingestellt.

Im Hinblick auf den Bescheid des Beklagten vom 22.09.2010 erklärten die Beteiligten das bei Gericht anhängig gemachte Klageverfahren 11 K 723/10 für erledigt; das Gericht stellte das Verfahren mit Beschluss vom 15.11.2010 ein.

Am 19.11.2010 hat die Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 22.09.2010 die vorliegende Klage erhoben.

Mit Schreiben vom 16.05.2011 teilte der Beklagte der Klägerin antragsgemäß einen Standplatz für die Kirmes im Jahre 2011 zu.

Am 20.06.2011 wurde das Fahrgeschäft der Klägerin infolge eines Brandes vollständig zerstört.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Ablehnung ihrer Zulassung zur Kirmes 2010 sei rechtswidrig gewesen. Dies sei trotz zwischenzeitlicher Durchführung der Kirmes gerichtlich festzustellen. Ihr stehe ein Feststellungsinteresse zur Seite, da sie sich auch bei der kommenden Kirmes im Jahre 2011 um einen Standplatz für ihr Fahrgeschäft bewerben wolle. Insoweit bestehe Wiederholungsgefahr. Zusätzlich beabsichtige sie, die Gemeinde auf Schadensersatz aus Amtshaftung in Anspruch zu nehmen, sodass der vorliegende Verwaltungsrechtsstreit für den noch anzustrengenden Amtshaftungsprozess präjudiziell sei. Die Klage sei auch begründet, denn die vom Gemeinderat vorgenommene Attraktivitätsbewertung verstoße gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe. Während ihre Bewerbung über einen umfangreichen Textteil verfügt habe und zudem reichhaltig bebildert gewesen sei, habe die Beigeladene in ihrer Bewerbung nur pauschal behauptet, ihr Fahrgeschäft sei „immer auf dem neuesten Stand“. Diese reklamehafte Anpreisung der Beigeladenen sei in der Sache unzutreffend. Tatsächlich zähle das Fahrgeschäft der Beigeladenen zu den ältesten, die in Deutschland überhaupt noch aufgebaut würden. Dieser Umstand spiegele sich auch in der Optik des Fahrgeschäfts wider. Diesbezüglich könne sie sowohl modernere Fahrzeuge als auch einen moderneren Kassenwagen vorweisen. Der Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, die aus ihrer Sicht inhaltlich unzutreffenden Anpreisungen der Beigeladenen bezüglich ihres Fahrgeschäfts kritisch zu überprüfen. Im Übrigen könne sich der Beklagte zur Rechtfertigung der verfahrensgegenständlichen Auswahlentscheidung auch nicht auf den Grundsatz „bekannt und bewährt“ berufen, weil es der Beklagte sonst in der Hand hätte, sie als Neubewerberin auf Dauer von der Teilnahme an der Kirmes auszuschließen. Eine solche auf Bestandsschutz abzielende Praxis sei mit Art. 3, 12 GG unvereinbar. Schließlich greife der Grundsatz „bekannt und bewährt“ vorliegend auch deshalb nicht ein, weil das bislang von Herrn A. betriebene Fahrgeschäft der Beigeladenen zwischenzeitlich von Herrn B. übernommen worden sei, was dem Gemeinderat auch vor Beschlussfassung bekannt gewesen sei.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 22.09.2010 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er meint, der Ablehnungsbescheid sei rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Klägerin treffe ihn keine Verpflichtung, die Behauptungen der Standplatzbewerber durch eigene Ermittlungen zu überprüfen, solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Bewerbungsunterlagen unwahre Tatsachen enthielten. Ausgehend von den schriftlich eingereichten Bewerbungen seien beide Fahrgeschäfte als gleich attraktiv einzustufen gewesen, wobei zu berücksichtigen sei, dass dem Gemeinderat bei der Auswahl ein weiter Beurteilungsspielraum zustehe. Verstöße gegen anerkannte Bewertungsgrundsätze seien nicht ersichtlich. Bei gleicher Attraktivität habe der Gemeinderat auf das Kriterium der Bekanntheit und Bewährtheit abstellen dürfen. Von dem seitens der Klägerin vorgetragenen Inhaberwechsel bei der Beigeladenen habe der Gemeinderat im Entscheidungszeitpunkt keine Kenntnis gehabt.

Die Beigeladene hat sich zu der Klage nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 11 K 723/10, 11 L 732/10, 11 L 1049/10 sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten, der Gegenstand der Beratung war.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage, über die im Einvernehmen der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist unzulässig.

Zwar kommt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog auch in dem hier in Rede stehenden Fall zur Anwendung, dass - hätte sich der Verwaltungsakt nicht wie hier durch Zeitablauf erledigt - keine Anfechtungs-, sondern eine Verpflichtungsklage zu erheben gewesen wäre und dass sich der ablehnende Bescheid bereits vor Klageerhebung erledigt hat.

Jedoch fehlt das für jede Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche "berechtigte Interesse" der Klägerin an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Bescheides. Dazu genügt nach ständiger Rechtsprechung1 jedes nach vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet sein muss, die Position der Klägerin in einem dieser Bereiche zu verbessern.

Eine Wiederholungsgefahr, die sich auf im Wesentlichen unveränderte tatsächliche und rechtliche Umstände beziehen muss2, besteht weder aus tatsächlichen Gründen, da das Fahrgeschäft der Klägerin am 20.06.2011 abgebrannt ist3, noch aus rechtlichen Gründen, weil der Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 16.05.2011 zur Kirmes 2011 zugelassen hat. Im Übrigen hat der Beklagte im Rahmen dieses Auswahlverfahrens gerade nicht mehr auf das von der Klägerin monierte Kriterium „bekannt und bewährt“ abgestellt, sondern erstmals ein differenziertes Punktesystem zur Anwendung gebracht.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus einer behaupteten Präjudizialität des vorliegenden Verwaltungsrechtsstreits für einen beabsichtigten Amtshaftungsprozess. Diese Fallgruppe vermag nur dann ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes zu begründen, wenn das erledigende Ereignis nach Rechtshängigkeit eintritt4, was vorliegend nicht der Fall ist, da das den Verwaltungsakt erledigende Ereignis - hier: die Durchführung der Kirmes im Oktober 2010 - vor Rechtshängigkeit am 19.11.2010 eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Für einen Kostenausspruch zu Gunsten oder zu Lasten der Beigeladenen bestand keine Veranlassung (§ 162 Abs. 3 bzw. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.Vm. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG).