Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 1. Zivilsenat — 1 U 122/11 - 35, 1 U 122/11

Der Kläger macht Ansprüche nach Rücktritt von einem PKW-Kaufvertrag geltend.

Im April 2006 verkaufte der Beklagte dem Kläger ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke BMW, M 5, Erstzulassung 26. Juli 1991 zum Preis von 6.700 Euro. Im Vertrag ist vermerkt, dass der Verkauf „ohne Garantie und Gewährleistung“ erfolgt. Die Laufleistung des Fahrzeugs betrug laut den Angaben im Kaufvertrag 148.210 km. Unter der Rubrik „Sonstiges“ ist festgehalten: „Austauschmotor bei Kilometerstand: ca. 10000 km“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 11 d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte hatte das Fahrzeug vom Zeugen H2 erworben und schon zuvor im Findling u.a. mit den Angaben „140 Tkm“ und „Motor ca. 4000 Tkm“ beworben; wegen der weiteren Angaben wird auf Blatt 12 f. d.A. Bezug genommen.

Der Kläger selbst fuhr mit dem Fahrzeug nach Übergabe 19.000 km und ließ zwischenzeitlich Wartungs- und Reparaturarbeiten ausführen. Aufgrund eines - streitigen - Motorschadens setzte der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Nachbesserung und erklärte im Januar 2008 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Der Kläger hat behauptet, Mitte Oktober 2006 sei es zu einem kapitalen Motorschaden gekommen. Der Motor sei nicht generalüberholt, da verschiedene Teile total verschlissen gewesen seien. Der Zeuge H2 habe ihm mitgeteilt, er habe das Fahrzeug nicht mit einem Austauschmotor an den Beklagten verkauft. Dieser sei lediglich von einem guten Freund, der auf BMW-Fahrzeuge spezialisiert sei, generalüberholt worden. Das Fahrzeug sei nicht mit einem Austauschmotor, vielmehr noch mit dem Originalmotor versehen.

Der Kläger ist der Ansicht, die Angabe zum Austauschmotor stelle eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, so dass sich der Beklagte auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen könne. Zudem liege ein arglistiges Verhalten auf Seiten des Beklagten vor. Hierzu behauptet er, der Beklagte habe gewusst, dass das Fahrzeug nicht die von ihm gegenüber dem Kläger angegebenen 3.500 km gelaufen sei, sondern eine weitaus höhere Laufleistung aufweise. Dies ergebe sich daraus, dass der Beklagte - unstreitig - gegenüber dem Sachverständigen angegeben habe, dass er das Fahrzeug zusammen mit dem Zeugen K. bei dem Zeugen H2 besichtigt und dabei festgestellt habe, dass damals sämtliche Dichtungen erneuert gewesen seien. Hätte der Kläger gewusst, dass der Motor nicht nur 3.500 bzw. 10.000 km gelaufen sei, sondern dass es sich um einen überholten Motor mit einer hohen Laufleistung gehandelt habe, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Der Kläger, der sich einen Gebrauchsvorteil in Höhe von 855 Euro anrechnen lässt, hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 7.298,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges BMW M 5, Fahrzeugidentifikationsnummer ...;

2. festzustellen, dass der Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeuges in Verzug ist;

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 661,16 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass kein Austauschmotor oder gar ein Motor, der älter als das Fahrzeug selbst sei, eingebaut gewesen sei. Der Zeuge H2 habe auch nicht erklärt, der Motor sei generalüberholt.

Das Landgericht Saarbrücken hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 4. August 2008 (Bl. 56 f. d.A.), vom 18. März 2010 (Bl. 213 d.A.) und vom 24. Januar 2011 (Bl. 264 d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. vom 6. Oktober 2009 (Bl. 120 ff. d.A.) und die Sitzungsprotokolle vom 18. März 2010 (Bl. 212 ff. d.A.) und vom 24. Januar 2011 (Bl. 263 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit am 3. März 2011 verkündetem Urteil (Bl. 268 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 4. März 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 4. April 2011 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Juni 2011 mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, der Beklagte habe ihn arglistig getäuscht.

Der Zeuge H2 habe dem Beklagten mitgeteilt, der Motor sei ausgetauscht und von einem guten Bekannten generalüberholt worden. Damit sei dem Beklagten bewusst gewesen, dass der Motor nicht von einer Fachwerkstatt überarbeitet wurde. Dies habe er offenbaren müssen. Jedenfalls nach der Verkehrsanschauung sei zu erwarten, dass der Motor fach- und sachgerecht überarbeitet worden sei.

In der Behauptung, es sei ein Austauschmotor eingebaut, liege eine Angabe des Beklagten ins Blaue hinein, da dieser positiv gewusst habe, dass nach der Verkehrsanschauung gerade kein Austauschmotor vorgelegen habe und er darüber hinaus über die Qualität der Überholung nichts gewusst habe.

In dem Verschweigen der Tatsache, dass der Motor nur von einer Privatperson, nicht jedoch in der Werkstatt überarbeitet worden sei, liege das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit. Die Auslegung, was Privatpersonen unter einem Austauschmotor verstehen unter Berufung auf wikipedia und die Veröffentlichungen des Verbandes der Motoreninstandsetzer vorzunehmen, sei rechtsfehlerhaft. Auch ein grundinstandgesetzter (Rumpf-)Motor sei nach der Verkehrsanschauung ein Motor, in dem zumindest der Zylinderkopf, die Kurbelwellenlagerung und der Kurbelbetrieb nach dem Stand der Technik in Stand gesetzt worden seien.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte anlässlich des Verkaufsgesprächs erklärt habe, der Zeuge H2 habe bei einer BMW-Werkstatt einen neuen Motor einbauen lassen. Das Landgericht Saarbrücken habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass die nicht erneuerten Teile des Motors bereits über 150.000 km in Gebrauch gewesen seien, was mit den zugesicherten Eigenschaften nicht in Einklang zu bringen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 03.03.2011, Az.: 4 O 125/08, aufzuheben und

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.298,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins seit dem 27.03.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges BMW M 5, Fahrzeug-Ident-Nr.: ...;

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeuges in Verzug befindet;

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 661,16 Euro vorgerichtlicher Anwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, er habe nicht offenbaren müssen, dass der Motor nicht von einer Fachwerkstatt überarbeitet worden sei, da das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es von ihm gefahren worden sei, keine Probleme gezeigt habe. Der Motor sei nach dem Stand der Technik überarbeitet worden. Eine mangelnde Qualität der Überholung sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen.

Der Begriff des Austauschmotors sei nicht im technischen Sinne, sondern entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch zu verstehen.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts Saarbrücken vom 28. Januar 2010, vom 18. März 2010, vom 17. Juni 2010, vom 19. August 2010, vom 2. Dezember 2010 und vom 24. Januar 2011, des Senats vom 15. Februar 2012 sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 3. März 2011 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen keine dem Kläger rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO.

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs aus §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB zu.

Hinsichtlich der Vereinbarung eines Austauschmotors fehlt es an einem Mangel (a.). Im Übrigen steht einer etwaigen Mangelhaftigkeit des vorhandenen Motors der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen (b.).

a. Das an den Kläger verkaufte Fahrzeug war mit Blick auf den grundsätzlich vorhandenen Austauschmotor mangelfrei.

Zwar stellt die Festlegung, dass das Fahrzeug über einen Austauschmotor verfügt, eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (1.). Eine solche Vereinbarung wird von einem Gewährleistungsausschluss auch nicht erfasst (2.). Der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt und die Reichweite dieser Vereinbarung decken sich jedoch mit den tatsächlichen Gegebenheiten, so dass es an einer Abweichung von dieser vereinbarten Beschaffenheit fehlt (3.). Eine Haftung des Beklagten ließe sich nur dann begründen, wenn die Vereinbarung „Austauschmotor“ einen sach- und fachgerecht instandgesetzten Motor umfassen würde. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

(1.) Die Angabe „Austauschmotor“ stellt eine Beschaffenheitsvereinbarung dar. Nach den Vertragsabsprachen ist diese integraler Vertragsbestandteil und nicht bloß eine einseitige Eigenschaftsbeschreibung. Der Beklagte erklärte hiermit, dass das Fahrzeug über einen anderen als den Originalmotor verfüge, der wiederum eine bestimmte Laufleistung aufweist (vgl. zu § 459 Abs. 1 BGB a.F. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1969 - VIII ZR 255/67 -, BB 1969, S. 1412, 1413; OLG Zweibrücken, Urteil vom 28. Juni 1988 - 7 U 29/88 -, VRS 76 (1989) S. 409, 410).

(2.) Auf eine im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarte Beschaffenheit erstreckt sich ein Gewährleistungsausschluss nicht.

Würde der Gewährleistungsausschluss auch eine Beschaffenheitsvereinbarung erfassen, wäre diese für den Käufer außer im Falle der Arglist ohne Wert. Eine interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann daher nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern nur für die von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB erfassten Mängel gelten soll (vgl. BGHZ 170, 86, Tz. 31).

(3.) Die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich des Austauschmotors beinhaltet vorliegend jedoch keine Festlegung bestimmter Qualitätskriterien des Motors, die der tatsächlich eingebaute Motor nicht erfüllt hätte. Vielmehr ist die Erklärung dahingehend auszulegen, dass das Fahrzeug nicht mehr über den Originalmotor verfügt.

Beschaffenheitsvereinbarungen oder Garantien sind gemäß §§ 133, 157 BGB danach auszulegen, wie sie üblicherweise unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Besonderheiten des Einzelfalles von einem verständigen Dritten zu verstehen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. Dezember 2004 - 14 U 33/04 -, juris, Absatz-Nr. 20; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl. 2012, Rn. 2653). Da es sich vorliegend um ein privates Direktgeschäft handelte, ist in erster Linie die Verkehrsanschauung maßgebend, wohingegen das Begriffsverständnis eines Kfz-Fachmannes nicht primär entscheidend ist (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 2656). Danach kann die Auslegung nicht in entscheidender Weise an den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. festgemacht werden, der angab, aus technischer Sicht befinde sich in dem Fahrzeug kein Austauschmotor, sondern ein grundinstandgesetzter Rumpfmotor (Bl. 183 d.A.).

Welcher Erklärungsinhalt der Bezeichnung „Austauschmotor“ generell zukommt, wird unterschiedlich beurteilt (vgl. die Nachweise bei Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 2659 f.). Jedenfalls ist hierunter eine Maschine gleicher Bauart, gleichen Hubraums und gleicher Leistung zu verstehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 54/84 -, NJW 1985, S. 967). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Ein weitergehender Erklärungsinhalt hinsichtlich der Art und Weise der Verarbeitung bzw. Herstellung des Austauschmotors kann der Aussage vorliegend nicht entnommen werden.

Generell gilt, dass „Motor-Erklärungen“ von Privatverkäufern mit besonderer Umsicht unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände zu interpretieren sind (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O. Rn. 2668). Während man beim Gebrauch des Begriffes „Austauschmotor“ durch Kfz-Fachleute im Einzelfall ggf. davon ausgehen kann, dass alle beweglichen Motorteile und sonstigen Aggregate durch Neuteile ersetzt, nach den Methoden der Serienfertigung hergestellt und nach den Kriterien für Neuwagen erfolgreich geprüft sind, eine Seriennummer eingestempelt und eine Garantiekarte vergeben wurde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Dezember 1991 - 23 U 25/91 -, juris, Absatz-Nr. 4), ist beim Verkauf unter Privatpersonen grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass die entsprechende Bezeichnung einen derart klaren und weitreichenden Inhalt hat (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Dezember 2000 - 3 U 674/00 -, juris, Absatz Nr. 9 f.).

Gibt dagegen ein sachkundiger Gebrauchtwagenhändler die Erklärung ab, das Fahrzeug sei mit einem Austauschmotor ausgerüstet, der eine Laufleistung von ca. 60.000 km habe, darf dies der Käufer nach Treu und Glauben als Zusicherung auffassen, dass der Motor nicht wesentlich stärker verschlissen ist, als es die angegebene Laufzeit erwarten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1981 - VIII ZR 72/80 -, NJW 1981, S. 1268, 1269).

Die entsprechende Erklärung eines privaten Verkäufers kann jedoch nicht ohne weiteres in gleichem Sinne verstanden werden. Es kann daher dahinstehen, ob der Zustand des Motors vorliegend einen unüblichen Verschleiß aufgewiesen hat.

In der Erklärung des Beklagten zum Vorhandensein eines Austauschmotors ist keine Angabe bezüglich weiterer Qualitätsmerkmale des Motors zu sehen. Es wird vielmehr lediglich klargestellt, dass nicht mehr der Originalmotor im Fahrzeug ist und eine - nach den sachverständigen Feststellungen zutreffende - Kilometerangabe bezüglich des neuen Motors gemacht.

Nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte kann der Kläger die entsprechende Angabe nicht in einem weitergehenden Sinn verstehen. Beim Beklagten handelt es sich um einen privaten Verkäufer. Dass er über eine nähere Fachkunde hinsichtlich der Motor- bzw. Kfz-Beschaffenheit verfügt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. In diesem Fall kann ein Käufer nicht davon ausgehen, dass konkrete Zustandseigenschaften des Motors, über die der Verkäufer keine genaue Kenntnis hat, mit vereinbart werden. Einer solchen Interessenlage des Käufers steht diejenige des Verkäufers entgegen, der für nicht mehr einstehen will, als was er nach seiner laienhaften Kenntnis beurteilen kann. Daher kann der Käufer nicht erwarten, dass der ihm als Laie gegenübertretende Verkäufer eines Gebrauchtwagens mit der Angabe einer bestimmten Laufleistung zugleich zusichere, der Verschleißgrad entspreche dieser Laufleistung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82 -, NJW 1984, S. 1454; Fälle eines fachkundigen Verkäufers lagen demgegenüber zugrunde: OLG Bremen, Urteil vom 9. September 1966 - 3 U 44/66 -, DAR 1968, S. 128; OLG Oldenburg, Urteil vom 24. November 1966 - 1 U 67/66 -, OLGZ 1967, S. 129; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Juni 1974 - 10 U 187/73 -, DAR 1975, S. 155). Entsprechendes gilt erst Recht für die Beschaffenheit eines Austauschmotors, da der private Verkäufer hierüber noch weniger Kenntnis hat.

Maßgebend ist dabei auch der Umstand, dass der Beklagte den streitgegenständlichen Motor nicht selbst hat einbauen lassen, sondern das Fahrzeug mit diesem schon eingebauten Motor erworben hat (vgl. zu diesem Aspekt, OLG Koblenz, Urteil vom 12. Dezember 2000 - 3 U 674/00 -, juris, Absatz Nr. 10 eE).

Zudem ist gerade bei Privatpersonen der genaue Erklärungsinhalt einer solchen Aussage im Ergebnis zu unbestimmt, um hieraus auf eine konkrete Beschaffenheitsangabe zu schließen. Den Angaben privater, fachunkundiger Verkäufer kann nicht entnommen werden, wo der Austauschmotor bearbeitet wurde - markengebundene Fachwerkstatt, freie Werkstatt, Privatperson - und was an diesem genau gemacht wurde - Austausch aller Teile, nur der Verschleißteile; Einbau von Original-Ersatzteilen oder von gebrauchten und aufbereiteten Teilen -. Der Käufer kann ein derartiges Detailwissen, welches zur Bestimmung der Reichweite einer entsprechenden Erklärung notwendig ist, nicht erwarten.

Auch der Umstand, dass der Zeuge H2 den Motor von einem Bekannten, der regelmäßig an Fahrzeugen der streitgegenständlichen Marke arbeitet überholen ließ und dies dem Beklagten mitteilte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Selbst wenn der Verkäufer das Fahrzeug zur Vorbereitung für den Verkauf einem Fachmann übergeben hatte, darf der Kaufinteressent Erklärungen des privaten Verkäufers nicht als von technischem Sachverstand getragen ansehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82 -, NJW 1984, S. 1454, 1455). Damit kommt aufgrund derartiger Verkaufsvorbereitungshandlungen den Angaben des Beklagten kein weitergehender Erklärungsinhalt in dem von Klägerseite gewünschten Sinn zu.

Eine andere Beurteilung wäre ggf. dann angezeigt, wenn der Austauschmotor näher beschrieben, etwa als „Original-Austauschmotor“ bezeichnet worden wäre. Fehlt es jedoch an näheren Angaben, kann der Käufer keine gesteigerte Qualitätserwartung für sich in Anspruch nehmen. Möchte er sicher gehen, dass der Austauschmotor über gewisse, von ihm gewünschte Herstellungskomponenten verfügt, so muss er eine ausdrückliche Vereinbarung hierüber herbeiführen.

Da nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. im Fahrzeug nicht mehr der Originalmotor eingebaut war - was der Kläger in der Berufungsinstanz auch nicht mehr angreift, weicht die somit vereinbarte Beschaffenheit nicht von der tatsächlichen ab.

Der Vortrag, wonach der Beklagte im Zuge der Vertragsverhandlungen erwähnt habe, der Zeuge H2 habe bei einer BMW-Werkstatt einen neuen Motor einbauen lassen, ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass es sich um neuen Sachvortrag handele. Daraus und aus den sonstigen Ausführungen in der Berufungserwiderung ergibt sich eindeutig, dass er die Richtigkeit des erstmals in der Berufungsinstanz Vorgebrachten bestreitet.

b. Sieht man im Zustand des Motors als solchen einen Mangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB, steht der Berufung auf diesen der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Dieser ist nicht nach § 444 Alt. 1 BGB aufgrund arglistigen Handelns des Beklagten unwirksam.

Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liegt vor, wenn der Verkäufer einen Mangel, den er zumindest für möglich hält, trotz Offenbarungspflicht verschweigt und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Kenntnis den Vertrag jedenfalls nicht so abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05 -, juris, Absatz-Nr. 9; Pammler, in: jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 444 Rn. 18).

Zwar steht nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme fest, dass der Vorbesitzer, der Zeuge H2, dem Beklagten mitgeteilt hatte, der Motor sei bei einem „Bekannten in R. gemacht worden (ist), der viel an BMW arbeitet.“ Der Beklagte wusste somit, dass der Austauschmotor nicht von einer Fachwerkstatt zusammengebaut bzw. überholt wurde.

Er war vorliegend jedoch nicht dazu verpflichtet, dies zu offenbaren. Nach oben Ausgeführtem gehören derartige Wesenseigenschaften eines Austauschmotors nicht zu den Erklärungen die ein Käufer von einem privaten Verkäufer erwarten kann. Damit trifft den Beklagten auch keine Offenbarungspflicht.

Hinsichtlich des übrigen Zustandes des Motors hatte der Beklagte keine Kenntnis von der Art dessen Erneuerung. Der Kläger selbst führt in der Berufung aus, der Beklagte habe über die Qualität der Überholung nichts gewusst.

2. Mangels eines Anspruchs aufgrund des Rücktritts vom Kaufvertrag scheidet auch ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs zum Nachweis der Voraussetzungen im Sinne der § 274 Abs. 2 BGB, §§ 756, 765 ZPO aus.

3. Schließlich hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, da es an einem Hauptanspruch fehlt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer nicht mehr als 20.000 € beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.