Verwaltungsgericht des Saarlandes, 5. Kammer — 5 K 1838/11

Die Klägerin begehrt die Feststellung der baurechtlichen Zulässigkeit einer auf dem Gemeindegebiet der Beigeladenen bereits errichteten Werbetafel.

Mit Schreiben vom 11.05.2011, bei der Beigeladenen eingegangen am 13.05.2011, zeigte die Klägerin an, dass sie die Errichtung einer unbeleuchteten Plakattafel für Wechselwerbung im Euroformat auf dem Grundstück …, Flurstück-Nr. …, Flur … in der Gemarkung … beabsichtige. Die Beigeladene teilte hierauf der Klägerin mit Schreiben vom 17.05.2011 mit, dass die Zulässigkeit von Werbeanlagen gemäß § 12 LBO nur an der Stätte der Leistung gegeben, im reinen Wohngebiet ausnahmslos und im allgemeinen Wohngebiet regelmäßig ausgeschlossen sei. Sie sehe die bauplanungsrechtliche und bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht gegeben. Eine Kopie der Anzeige habe sie an die Untere Bauaufsichtsbehörde weitergeleitet.

Daraufhin hat die Klägerin am 05.12.2011 Feststellungsklage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt, die Feststellungsklage sei statthaft und sie habe ein berechtigtes Interesse an einer baldigen Feststellung. Die Werbeanlage sei gemäß § 61 Abs. 2 Nr. 6 LBO ein verfahrensfreies Vorhaben. Festzustellen sei das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, nämlich die Vereinbarkeit der Werbeanlage mit dem öffentlichen Recht. Sie betreibe ein Außenwerbungsunternehmen, das u.A. geeignete Werbeflächen ausfindig mache und diese vermiete oder anmiete. So bestehe ein wirtschaftliches Interesse an der gerichtlichen Entscheidung. Zudem sei nicht auszuschließen, dass sie weitere Werbeflächen in Heusweiler aufstellen wolle, so dass als Feststellungsinteresse auch die Wiederholungsgefahr gegeben sei.

Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten liege vor, weil die Feststellung die Art und den Umfang der Rechte und Pflichten des Bauherrn sowie derjenigen Stelle betreffe, die gesetzlich zur Überwachung der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften ermächtigt sei. Das Vorhaben beziehe sich auf einen bestimmten Sachverhalt, nämlich die Errichtung einer Werbetafel auf dem Grundstück …, Gemarkung …, Flur …, Parzellen …. Es handele sich hierbei auch nicht um eine abstrakte Frage der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem öffentlichen Recht, denn der Beklagte habe durch sein Schreiben vom 17.05.2011 bereits darauf hingewiesen, dass das Vorhaben seiner Ansicht nach gegen Bauplanungs- und Bauordnungsrecht verstoße. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse sei gegeben, da die Behörde durch ihr Schreiben vom 17.05.2011 bereits ihre Auffassung kundgetan habe, dass das Vorhaben mit dem öffentlichen Recht unvereinbar sei. Damit müsse sie, sollte sie das Bauvorhaben realisieren, zwangsläufig mit einem repressiven Einschreiten der Behörde rechnen. Sie müsse somit organisatorische und finanzielle Dispositionen mit dem Wissen treffen, dass diese Maßnahmen sofort vom Beklagten mit repressiven Reaktionen beantwortet würden. Dieser Zustand der Rechtsunsicherheit sei ihr nicht zuzumuten. Darüber hinaus würde ihr im Falle einer Beseitigungsanordnung ein finanzieller Schaden drohen, der mit einer späteren Anfechtungsklage nicht mehr ausgeräumt werden könne. Es fehle auch nicht an der subjektiv-rechtlichen Anbindung der Feststellungsklage. Die Vorschriften über verfahrensfreie Vorhaben nach der LBO gäben dem Bauherrn das Recht, sofern die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten würden, vom Staat ein Dulden des Vorhabens zu fordern. Darüber hinaus stehe ihr als Mieterin der Grundstücke ein aus Art. 14 GG abgeleitetes Nutzungsrecht zu. Dieses werde durch die unklare Rechtslage, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte bereits seine ablehnende Haltung hinsichtlich des Grundstücks kundgetan habe, beeinträchtigt.

Der Feststellungsklage stehe auch nicht die grundsätzliche Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen, da sie ihre Individualrechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könne. Bisher habe der Beklagte noch keinen Verwaltungsakt erlassen, gegen den sie sich mit Widerspruch, Anfechtungsklage und Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hätte zur Wehr setzen können. Ihr sei nicht zuzumuten, die Werbeanlagen zunächst zu errichten und den Erlass eines Verwaltungsaktes abzuwarten, um dann gegen diesen vorzugehen. Insbesondere führe die Feststellungsklage zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu einer überflüssigen Belastung der Gerichte. Vielmehr könne die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung entfalten und damit eine spätere Anfechtungsklage überflüssig machen. Die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage, gerichtet auf den Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes des Inhalts, dass die Errichtung der Werbetafel zulässig sei, bestehe ebenfalls nicht, da keine Ermächtigungsnorm für den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes ersichtlich sei.

Die geplante Werbeanlage verstoße weder gegen Bauplanungsrecht noch gegen Bauordnungsrecht. Für das zu bebauende Grundstück liege kein Bebauungsplan vor. Faktisch sei das Gebiet als Mischgebiet einzustufen. Es weise eine Bäckerei, einen Friseur, ein Immobilien Büro und mehrere Einzelhandelsunternehmen auf. Nach § 6 Abs. 1 BauNVO dienten Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht störten. Zwar seien im allgemeinen Wohngebiet die der Versorgung dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handelsbetriebe ebenfalls zulässig. Die hier vorhandenen Betriebe überschritten jedoch den im allgemeinen Wohngebiet zulässigen Rahmen. Das Erfordernis des Gebietsbezugs müsse vor allem bei dem Friseur und den verschiedenen Einzelhandelsunternehmen verneint werden. In der Umgebung bestehe ein gleichwertiges Nebeneinander der Wohnnutzung und der gewerblichen Nutzung, was charakterisierend für Mischgebiete sei. Die Werbeanlage sei wie ein sonstiger, das Wohnen nicht wesentlich störender Gewerbebetrieb zu behandeln, der in einem faktischen Mischgebiet seiner Art nach zulässig sei. Sie verstoße auch nicht gegen § 12 Abs. 4 LBO, da an Werbeanlagen im Mischgebieten keine zusätzlichen Anforderungen gestellt würden. Es liege auch keine störende Häufung i.S. des § 12 Abs. 2 LBO vor, da hierfür das Vorhandensein mehrerer Werbeanlagen allein nicht ausreiche.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

festzustellen, dass die Errichtung der Werbetafel auf dem Grundstück Saarlouiser Straße 25, Gemarkung Heusweiler, Flur 07, Parzelle 80/16 gemäß ihrem Antrag vom 11.05.2011 rechtmäßig ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, hinsichtlich der Feststellungsklage sei bereits zweifelhaft, ob in Bezug auf das Feststellungsbegehren der Klägerin ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten bestehe. Darüber hinaus sei fraglich, ob derzeit ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt würden, liege bei genehmigungs- bzw. verfahrensfreien Vorhaben primär im Verantwortungs- und Risikobereich des Bauherrn. Vorliegend seien die Voraussetzungen für eine verfahrensfreie Errichtung des Vorhabens erfüllt, weil die Beigeladene nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 61 Abs. 2 Nr. 6 LBO eine vorläufige Untersagung nach § 15 Abs. 1 S. 2 BauGB beantragt habe. Die Feststellungsklage, soweit es um die Rechtmäßigkeit der Werbetafel gehe, sei gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig, weil die Klägerin ihre Individualrechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könnte. Das erforderliche berechtigte Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung sei zu verneinen. Wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz ausführe, sei nicht auszuschließen, dass sie weitere Werbeflächen in Heusweiler aufstellen möchte. Dieses Argument spreche hier für das Vorliegen einer Popularklage, sofern sie nicht auf dem Vorhabengrundstück oder dessen unmittelbarer Umgebung weitere Werbeanlagen errichten möchte, da die in diesem Verfahren begehrte Entscheidung für das übrige Gemeindegebiet keine Aussagekraft oder Bindungswirkung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Werbeanlagen entfalten könne. Die Zulässigkeit von Werbeanlagen ergebe sich ohne weiteres bereits aus der Gesetzeslage und hierzu ergangener Rechtsprechung.

Die Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Das Gericht hat die Örtlichkeit am 7. November 2012 besichtigt. Dabei wurde festgestellt, dass an dem von der Klägerin angegebenen Standort bereits eine Werbeanlage von der … Außenwerbung GmbH errichtet worden ist. Hinsichtlich der weiteren Ergebnisse der Ortsbesichtigung wird auf die den Beteiligten übersandte Niederschrift verwiesen.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und die beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.

Das Gericht kann über die Klage trotz des Ausbleibens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung entscheiden, da alle Beteiligten mit der Ladung gemäß § 102 Abs. 2 VwGO auf die Rechtsfolgen des Ausbleibens hingewiesen wurden.

Die auf die Feststellung der Rechtmäßigkeit der inzwischen errichteten Werbeanlage gerichtete Klage ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts unzulässig.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Vorliegend begehrt die Klägerin die Feststellung des Rechtsverhältnisses, dass die Errichtung der Werbeanlage dem öffentlichen Recht entspricht.

Diese Feststellung kann nach § 43 Abs. 2 VwGO indes nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Durch die in Absatz 2 festgelegte Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen. Insbesondere soll auch vermieden werden, dass für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vorgeschriebene Sonderregelungen (z.B. das Vorverfahren) unterlaufen und die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden; außerdem, dass der Kläger das Gericht unter Umständen ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss, wenn der Beklagte nicht freiwillig bereit ist, aus der festgestellten Rechtslage die gebotenen Folgerungen zu ziehen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 43 Rdnr. 26 m.w.N..

Die Kammer hat im Urteil vom 29.08.2012 – 5 K 703/11 – entschieden, dass eine Feststellungsklage zur Klärung der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit einer noch nicht errichteten Werbeanlage grundsätzlich zulässig ist, weil es dem Bauherrn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht zumutbar ist, die Werbetafel zunächst zu errichten, um sie anschließend wieder beseitigen zu müssen, wenn sich im nachfolgenden Anfechtungsverfahren gegen die bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung herausstellt, dass die Errichtung der Anlage baurechtswidrig ist. Vorliegend stellt sich dieser Konflikt indes nicht mehr, seitdem die Werbeanlage - wie bei der Ortsbesichtigung des Gerichts festgestellt werden konnte - errichtet wurde.

In diesem Falle besteht im Verständnis von § 43 Abs. 1 VwGO kein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung der Rechtmäßigkeit. Nunmehr wird mit der Feststellung, dass die Werbeanlage dem öffentlichen Recht entspricht, vorbeugender Rechtsschutz gegen eine Beseitigungsanordnung begehrt, deren Erlass in jeder Hinsicht offen ist.

Für solche vorbeugenden Feststellungsklagen wird das Feststellungsinteresse durch die h.M. nur dann bejaht, wenn ein spezielles, auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse besteht und mit dem Abwarten der befürchteten Maßnahme für den Kläger Nachteile verbunden wären, die ihm auch unter Berücksichtigung der Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 bzw. § 123 VwGO nicht zumutbar sind, insbesondere, wenn Rechtsnachteile drohen, die mit einer späteren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage usw. nicht mehr ausräumbar sind oder wenn ein sonst nicht wieder gutzumachender Schaden droht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 03.06.1983 - 8 C 43/81 -, DÖV 1983, 980 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 130 = NVwZ 1984, 168, 169, vom 23.05.1986 - 8 C 5/85 -, NVwZ 1986, 1011 = Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 139 und vom 07.05.1987 - 3 C 53/85 -, BVerwGE 77, 207 = DVBl 1987, 1071 = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rdnr. 24 a.E..

Nichts dergleichen steht vorliegend im Raum. Deshalb ist der Klägerin zuzumuten abzuwarten, ob die Behörde überhaupt eine entsprechende repressive Anordnung erlässt und sich dann gegebenenfalls dagegen zu wehren. Erschwerend kommt vorliegend hinzu, dass die Werbeanlage nicht einmal von der Klägerin, sondern der Firma Schwarz Außenwerbung errichtet wurde, die damit das Risiko eingegangen ist, sie möglicherweise wieder entfernen zu müssen. Hier stellt die Anfechtungsklage gegen eine vom Beklagten noch nicht einmal in den Raum gestellte Beseitigungsanordnung ein vorrangiges Rechtsmittel dar, dass der Zulässigkeit einer Klage auf die vorbeugende Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht vorliegen, entgegen steht. Insoweit sind Widerspruch und Anfechtungsklage die von der VwGO vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen hoheitliche Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde. In diesem Über- und Unterordnungsverhältnis wird die Feststellungsklage des Bürgers gegen öffentliche Hoheitsträger durch § 43 Abs. 2 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen, wenn und soweit die Klägerin ihre Rechte auch durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage als Unterarten der Leistungsklage geltend machen könnte oder konnte.

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rdnr. 2.

Damit ist die Klage mit der Kostenfolge sich aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG i.V.m. Tz. 9.1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).