Verwaltungsgericht des Saarlandes, 2. Kammer — 2 K 241/12

Die am xx.xx.xxxx geborene Klägerin, die zuletzt als Referentin Management-Support bei der Vivento Customer Services GmbH der Beklagten beschäftigt war, wendet sich gegen ihre zum 31.01.2012 erfolgte vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

Nachdem die Klägerin seit dem 17.01.2011 krankheitsbedingt unter Vorlage ärzt-licher Atteste dem Dienst ferngeblieben war, erteilte die Beklagte der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH in A-Stadt – Dr. L., Fachärztin für Arbeitsmedizin und Innere Medizin, Zentrumsleiterin A-Stadt/N. - am 27.04. und am 16.05.2011 den „Auftrag für eine sozialmedizinische Untersuchung“ mit dem Inhalt, die dauernde Dienstunfähigkeit entsprechend den beamtenrechtlichen Regelungen zu prüfen. Vorgesehene Untersuchungstermine am 10.05. und 07.06.2011 nahm die Klägerin nicht wahr. Mit dienstlicher Weisung vom 08.06.2011 wurde der Klägerin aufgegeben, einen erneuten Untersuchungstermin am 20.06.2011 bei der BAD GmbH in A-Stadt wahrzunehmen. In einer Stellungnahme vom 11.07.2011 teilte Dr. L. mit, die Klägerin sei zu dem Termin erschienen. Das angeforderte Gutachten habe jedoch nicht erstellt werden können, weil bislang weder ärztliche Befunde noch eine Entbindung von der Schweigepflicht vorgelegt worden seien.

Mit weiteren dienstlichen Weisungen vom 18.07.2011 gab die Beklagte der Klägerin auf, die von dem ärztlichen Dienst benötigten fachärztlichen Befunde sowie die für die Gutachtenerstellung notwendige Schweigepflichtsentbindung bis 27.07.2011 an die BAD GmbH zu senden.

Die Klägerin kam dem nicht nach.

Mit Ermessenserklärung vom 20.09.2011 stellte der Dienstvorgesetzte der Klägerin nach Wertung der Gesamtumstände nach pflichtgemäßem Ermessen fest, dass die Klägerin dauernd dienstunfähig im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG sei. Weiter heißt es, die Zweifel an der Dienstfähigkeit der Klägerin gründeten sich auf die seit dem 17.01.2011 mit kurzen Unterbrechungen andauernde Erkrankung und die beharrliche Weigerung, die erforderlichen Unterlagen an den BAD zu senden, womit sie die Erstellung eines sozialmedizinischen Gutachtens vereitele. In absehbarer Zeit sei eine Besserung ihres Gesundheitszustandes nicht zu erwarten. Aus der unberechtigten Vereitelung der gebotenen ärztlichen Untersuchung sei im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 444 ZPO zu folgern, dass die Klägerin dienstunfähig sei. Der Weigerung der Klägerin, die erforderlichen Unterlagen an den BAD zu senden, sei in Bezug auf eine etwaige Dienstunfähigkeit eine negative Indizwirkung beizumessen. Ohne Durchführung der ärztlichen Untersuchung sei weiter von einer Dienstunfähigkeit auszugehen. Die an sie zu stellenden dienstlichen Anforderungen könne die Klägerin offensichtlich und ableitbar aus ihrer lange andauernden Dienstunfähigkeit und ihrer Verweigerungshaltung nicht mehr erfüllen. Eine Beschäftigung sei weder in einer dem Amt einer Postoberinspektorin zugeordneten Funktion noch in einer anderweitigen Verwendung noch im Rahmen begrenzter Dienstfähigkeit möglich. In Anbetracht der Gesamtumstände – insbesondere unter Beachtung der Haltung der Klägerin – seien die Leistungseinschränkungen auf Dauer zu erwarten. Anzeichen für eine dienstliche Einsatzfähigkeit der Klägerin seien in absehbarer Zeit nicht erkennbar.

Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, sie wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen.

Mit Schreiben vom 19.10.2011 erhob die Klägerin Einwände gegen die beabsichtigte Ruhestandsversetzung. Sie gab an, noch bis zum 26.10.2011 dienstunfähig zu sein und danach wieder arbeiten zu wollen. Von einer negativen Indizwirkung könne keine Rede sein, da sie den Termin der betriebsärztlichen Untersuchung wahrgenommen und sich der Untersuchung auch unterzogen habe. Ihre Weigerung gelte ausschließlich der Tatsache, dass sie keine allgemeingültige Schweigepflichtsentbindung unterschreiben werde. Sie werde jedoch falls notwendig einzelne ärztliche Schreiben an die Beklagte, die sie vorher eingesehen habe, freigeben.

Unter dem 27.10.2011 entschied die Beklagte, das Zurruhesetzungsverfahren fortzuführen. Zur Begründung heißt es, überzeugende Argumente beziehungsweise Nachweise dafür, dass die Dienstfähigkeit wieder hergestellt sei oder innerhalb des beamtenrechtlich relevanten Zeitraumes wieder hergestellt werden könne, seien nicht vorgelegt worden.

Der Vorstand der Beklagten erteilte sein Einvernehmen zu der Zurruhesetzung der Klägerin wegen Dienstunfähigkeit. Die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation erhob gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung keine Einwände.

Mit Anwaltsschreiben vom 14.11.2011 machte die Klägerin erneut Einwendungen geltend und betonte nochmals, den Termin der betriebsärztlichen Untersuchung wahrgenommen zu haben. Nach § 48 Abs. 2 BBG sei der Arzt auch ohne eine explizit erteilte Schweigepflichtentbindungserklärung berechtigt, der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe mitzuteilen, soweit dies für die zu treffende Entscheidung erforderlich sei. Der Dienstantritt der Klägerin sei zu klären, weil sie nicht mehr dienstunfähig sei.

Der Betriebsrat Vivento der Beklagten teilte mit, er erhebe keine Einwände gegen die Versetzung in den Ruhestand.

Der Betriebsrat der Vivento Customer Services GmbH – Standort A-Stadt – erklärte, eine Stellungnahme seinerseits müsse unterbleiben, weil eine Befragung der Klägerin nicht möglich gewesen sei.

Mit Anwaltsschreiben vom 14. und 16.12.2011 machte die Klägerin weitere Einwendungen geltend und führte aus, sie sei zwischenzeitlich wieder genesen, so dass von einer dauernden Dienstunfähigkeit nicht ansatzweise die Rede sein könne. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht. Die Privatärzte der Klägerin hielten sie nicht für dauernd dienstunfähig. Einem Amtsarzt sei die Klägerin bislang nicht vorgestellt worden; die im Auftrag der Postnachfolgeunternehmen handelnden Betriebsärzte seien keine Amtsärzte und könnten diesen auch nicht gleichgestellt werden. Die Beauftragung der BAD GmbH sei daher überhaupt nicht ausreichend. Mit Blick auf § 48 Abs. 2 BBG sei es nicht notwendig, der Klägerin eine Schweigepflichtentbindungserklärung abzuverlangen.

Unter dem 17.01.2012 entschied die Beklagte erneut, das Zurruhesetzungsverfahren fortzuführen. Ergänzend ist zur Begründung ausgeführt, mit der BAD GmbH bestehe ein Dienstleistungsvertrag, der u.a. die Durchführung der sozialmedizinischen Untersuchungen und Erstellung von Gutachten beinhalte. In der von der obersten Dienstbehörde bekanntgegebenen Liste der Gutachter sei Dr. L. als Gutachterin benannt worden.

Der Vorstand der Beklagten und die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation erteilten erneut ihr Einvernehmen beziehungsweise erhoben weiterhin keine Einwände.

Mit Bescheid vom 27.01.2012, der Klägerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten zugestellt am 30.01.2012, wurde die Klägerin wegen dauernder Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG in den Ruhestand versetzt. Zur Begründung heißt es u.a., bis dato lägen weder fachärztliche Befunde noch eine Schweigepflichtsentbindung beim BAD in A-Stadt vor. Die Klärung der Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit und ihres Leistungsvermögens habe die Klägerin durch mangelnde Mitwirkung verhindert. Seit nunmehr 12 Monaten sei sie mit kurzen Unterbrechungen dienstunfähig erkrankt.

Mit Anwaltsschreiben vom 08.02.2012 legte die Klägerin Widerspruch ein und begründete diesen damit, die Bedenken betreffend der Zuständigkeit der BAD GmbH blieben bestehen. Das Bestehen eines Dienstleistungsvertrages lasse Zweifel an der Unabhängigkeit aufkommen. Die Klägerin habe am 27.10.2011 versucht, ihren Dienst anzutreten, weil sie dienstfähig gewesen sei. Der Betriebsrat Vivento der Beklagten sei davon nicht unterrichtet worden, weshalb es an der Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats fehle. Der Betriebsrat hätte nämlich dazu Stellung nehmen können, dass der Klägerin die Wiederaufnahme des Dienstes durch ihren Vorgesetzten verweigert worden sei und er sie nach Hause geschickt habe. Auf eine verweigerte Mitwirkung könne die Zurruhesetzung nicht gestützt werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.02.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und ordnete die sofortige Vollziehung ihres Ausgangsbescheides an. Zur Begründung heißt es ergänzend, die Klägerin sei seit nunmehr 13 Monaten mit kurzen Unterbrechungen dienstunfähig erkrankt. Gründe, die für eine eventuell abweichende Entscheidung in der Sache hätten herangezogen werden können, seien nicht vorgetragen worden. Anhaltspunkte für einen Ermessensmissbrauch oder für sachfremde oder für vorgeschobene Erwägungen seien nicht zu erkennen.

Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 23.02.2012 zugestellt; am 13.03.2012 ging die Klage bei Gericht ein. Zur Begründung wiederholt die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und macht ergänzend geltend, in dem Widerspruchsbescheid werde der falsche Eindruck erweckt, dass sie ununterbrochen sei nunmehr 13 Monaten erkrankt sei. Dies sei unzutreffend. Sie sei längst genesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 27.01.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.02.2012 aufzuheben sowie die Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren und führt ergänzend aus, aus der unberechtigten Vereitelung der gebotenen ärztlichen Untersuchung habe der Dienstvorgesetzte im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 444 ZPO gefolgert, dass die Klägerin dienstunfähig sei. Habe der Dienstvorgesetzte ernstliche Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten, müsse er sich Gewissheit verschaffen. Erster Verfahrensschritt sei im Regelfall die Einholung eines ärztlichen Gutachtens seitens des Amtsarztes oder eines als Gutachter beauftragten Arztes aus dem von der obersten Dienstbehörde oder kraft Delegation bestimmten Kreis von Ärzten. Es gehöre dabei zur Aufgabe des ärztlichen Dienstes, dem Dienstvorgesetzten aufzuzeigen, welche Aufgaben von dem Beamten aufgrund seines Krankheitsbildes und seines verbleibenden Leistungsvermögens noch erfüllt werden könnten. Dieses sei im Fall der Klägerin aufgrund ihres Verhaltens nicht möglich gewesen.

Es obliege dann ausschließlich der Entscheidung des Dienstherrn, unter Berücksichtigung der Aussagen des ärztlichen Dienstes und der Gesamtumstände Rückschlüsse zu ziehen und über die Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dies habe der Dienstvorgesetzte der Klägerin in seiner Ermessenserklärung vom 20.09.2011 getan.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin bestünden keine Zweifel daran, dass die Ärzte der BAD GmbH Begutachtungen im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens durchführen könnten, denen auch ein höherer Beweiswert als privatärztlichen Gutachten zukomme. Durch die gewählte Formulierung in §§ 48 Abs. 1 BBG („oder“) habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Untersuchung gleichberechtigt von einem Amtsarzt oder einem als Gutachter beauftragten Arzt vorgenommen werden könne. Es sei also nicht richtig, dass das Gesundheitsamt mit der Untersuchung hätte beauftragt werden müssen. Nicht ersichtlich sei auch, inwiefern sich Zweifel an der Neutralität eines einzelnen Arztes dadurch ergeben sollten, dass die Beklagte mit der BAD GmbH einen Dienstleistungsvertrag geschlossen habe. Diese GmbH sei ein bundesweit tätiger, unabhängiger, überbetrieblicher Dienstleister im Sinne des § 19 Arbeitssicherheitsgesetz und betreue mit mehr als 2.500 Experten in Deutschland und Europa 200.000 Betriebe mit 4 Mio. Beschäftigten in den unterschiedlichsten Bereichen der Prävention. Unter anderem biete sie ärztliche Dienstleistungen an. Hierfür stünden aktuell 521 fest angestellte Ärzte mit unterschiedlichen Facharztausbildungen mit dem Schwerpunkt in der Arbeitsmedizin an bundesweit 190 Standorten zur Verfügung. Die eingesetzten Ärzte seien in ihrem ärztlichen Handeln weisungsfrei und unabhängig, was in § 8 des Arbeitssicherheitsgesetzes ausdrücklich festgestellt werde. Dr. L. sei als Gutachterin im Sinne des § 48 Abs. 1 BBG zugelassen und in der aktuellen Liste der Ärzte der BAD GmbH aufgeführt.

Nicht nachvollziehbar sei das Vorbringen der Klägerin, sie habe die Erklärung über die Schweigepflichtentbindung nicht unterzeichnen müssen. Die Klägerin sei zur Mitwirkung an der Überprüfung ihres Gesundheitszustandes verpflichtet gewesen. Es bleibe dahingestellt, ob Dr. L. gemäß § 48 Abs. 2 BBG verpflichtet gewesen sei, der Beklagten auch ohne das Vorliegen einer Schweigepflichtentbindung das Gutachten zur Verfügung zu stellen. Eine Weisungsbefugnis der Beklagten gegenüber der Ärztin bestehe insoweit jedenfalls nicht. Zudem habe die Ärztin darauf hingewiesen, dass sie das Gutachten auch aufgrund der fehlenden ärztlichen Befunde, die die Klägerin ihr nicht vorgelegt habe, nicht habe erstellen können.

Soweit die Klägerin versucht habe, ihren Dienst am 27.10.2011 anzutreten, sei festzustellen, dass der Dienstvorgesetzte der Klägerin in seiner Ermessenserklärung vom 20.09.2011 ausgeführt habe, dass er die Klägerin für dauernd dienstunfähig halte. Aus diesem Grund sei die beabsichtigte Dienstaufnahme der Klägerin währende des laufenden Zurruhesetzungsverfahrens am 27.10.2011 schon aus fürsorgerechtlicher Sicht zu untersagen gewesen, da dies sogar zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Klägerin hätte führen können. Was die von der Klägerin vorgelegten Krankschreibungen vom 17.01. bis 26.10.2011 angehe, sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte nach Ergehen der Ermessenserklärung auf die weitere Vorlage von Krankmeldungen verzichte. Ab 20.09.2011 hätte die Klägerin mithin keine Krankschreibungen mehr vorlegen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsakte, der Personalakten der Klägerin (2 Bände) und der Gesundheitsakte. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage hat Erfolg.

Der angefochtene Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin deshalb in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, mithin hier der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides.

Nach § 44 Abs. 1 BBG ist die Beamtin oder der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauerhaft unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. In den Ruhestand wird nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist.

Die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung eines Beamten beurteilt sich danach, ob die Behörde nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ist auf das abstrakt-funktionelle Amt, also hier auf das Amt der Klägerin als Postoberinspektorin, ohne Beschränkung auf einen bestimmten Dienstposten abzustellen. Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit reicht es daher nicht aus, dass der Beamte den Pflichten seines bisherigen Dienstpostens nicht mehr gewachsen ist. Dienstunfähigkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn der Beamte den Anforderungen keines der für sein statusrechtliches Amt innerhalb der Behörde vorgesehenen Dienstpostens mehr gerecht werden kann.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27.11.2008 -2 B 32/08-, dokumentiert bei juris, m.w.N.

Der Behörde kommt bei der Beurteilung der Frage, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist bzw. seine Dienstunfähigkeit aufgrund langfristiger Erkrankung und negativer Prognose vermutet werden kann, kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zu. Der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt nicht nur, ob der Sachverhalt hinreichend sorgfältig ermittelt wurde, sondern auch, ob der ermittelte Sachverhalt die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigt. Das schließt etwaige Feststellungen oder Schlussfolgerungen in ärztlichen Gutachten grundsätzlich mit ein. Auch diese sind vom Gericht in den Grenzen der erforderlichen Sachkenntnis nicht ungeprüft zu übernehmen, sondern selbstverantwortlich zu überprüfen und nachzuvollziehen.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.01.2010 -1 A 2211/07-, dokumentiert bei juris, m.w.N.; Urteil der Kammer vom 24.04.2012 -2 K 984/10-.

Hält die oder der Dienstvorgesetzte die Beamtin oder den Beamten aufgrund eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand für dienstunfähig und ist eine anderweitige Verwendung nicht möglich oder liegen die Voraussetzungen für die begrenzte Dienstfähigkeit nicht vor, teilt sie oder er der Beamtin oder dem Beamten mit, dass die Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BBG).

In den Fällen der §§ 44 – 47 kann die zuständige Behörde die ärztliche Untersuchung nur einer Amtsärztin oder einem Amtsarzt übertragen oder einer Ärztin oder einem Arzt, die oder der als Gutachterin oder Gutachter zugelassen ist. Die oberste Dienstbehörde bestimmt, welche Ärztin oder welcher Arzt mit der Fertigung von Gutachten beauftragt werden kann. Sie kann diese Befugnis auf nachgeordnete Behörden übertragen (§ 48 Abs. 1 BBG).

Vorliegend hat sich die Beklagte zur Begründung der Ruhestandsversetzung darauf gestützt, dass die Klägerin seit dem 17.01.2011 mit kurzen Unterbrechungen dauernd erkrankt gewesen sei und sich beharrlich geweigert habe, die Ärztin des BAD, die sie untersucht habe, von der Schweigepflicht zu entbinden und ihr die angeforderten privatärztlichen Befunde vorzulegen. Damit habe sie die Erstellung eines sozialmedizinischen Gutachtens vereitelt. Aus der unberechtigten Vereitelung der gebotenen ärztlichen Untersuchung werde im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 444 ZPO gefolgert, dass die Klägerin dienstunfähig sei.

Zwar kann die Verweigerung einer ärztlichen Untersuchung, die von der zuständigen Stelle in Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit angeordnet worden ist, nach dem aus § 444 ZPO abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Nachteil des betroffenen Beamten gewertet werden. Entscheidend ist, dass der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert. Dann kann im Rahmen freier Beweiswürdigung auf die Dienstunfähigkeit geschlossen werden. Die Verpflichtung, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen, ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Andernfalls hätte es der Beamte in der Hand, die für die Vorbereitung der Feststellung seiner Dienstfähigkeit erforderliche ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 -2 C 17/10- juris, m.w.N.

Ob dies gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung zu gelten hat, in der die Klägerin zwar zur ärztlichen Untersuchung erschienen ist, sich aber geweigert hat, von der beauftragten Ärztin angeforderte privatärztliche Befunde vorzulegen und sie von der Schweigepflicht zu entbinden, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

Die für den Beamten nachteilige Schlussfolgerung setzt nämlich eine rechtmäßige Untersuchungsanordnung voraus, an der es hier fehlt.

In der vorbezeichneten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht die an eine Untersuchungsanordnung zu stellenden formellen und materiellen Anforderungen präzisiert.

In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird.

Diesen formellen Anforderungen wird die Anordnung der Beklagten dann noch gerecht, wenn man entsprechend den Angaben des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung die im Vorfeld der nicht wahrgenommenen Untersuchungstermine an die Klägerin versandten Informationsschreiben sowie insbesondere den ebenfalls im Durchschlag an die Klägerin übersandten „Auftrag für eine sozialmedizinische Untersuchung“ in die Betrachtung mit einbezieht (Bl. 6, 7, 8 und 10 der Verwaltungsakte).

In dem Schreiben vom 08.06.2011 als solchem wird lediglich auf den für die Klägerin neu vereinbarten Termin bei der BAD GmbH verwiesen und ihr die dienstliche Weisung gegeben, diesen Termin wahrzunehmen. Weiter heißt es, dass der Termin aus dienstrechtlichen Gründen wahrgenommen werden müsse. Eine Weigerung stelle einen Verstoß gegen die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht dar und werde disziplinarisch verfolgt. Damit konnte die Klägerin allein aus diesem Schreiben nicht entnehmen, was konkret der Anlass der Untersuchung ist und ob die Anordnung die behördlichen Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag.

Entsprechende konkrete Angaben enthalten auch weder das Informationsschreiben an die Klägerin noch der beigefügte Vordruck. In letzterem ist zwar ein vorformulierter Text angekreuzt, in dem es heißt, Dienstunfähigkeitsuntersuchungen könnten bei begründetem Anhalt für das Vorliegen einer dauernden Dienstunfähigkeit des Beamten/der Beamtin durch den Dienstherrn veranlasst werden. Gründe für die ärztliche Begutachtung könnten unter anderem längerfristige Erkrankungen oder häufige kurzfristige Erkrankungen sein. Dieser formularmäßige - ersichtlich generell verwendete – Text lässt als solcher aber ebenfalls eine Umschreibung der gerade im Fall der Klägerin maßgeblichen Umstände vermissen.

Allerdings konnte die Klägerin zumindest aus den Worten „krank seit 17.01.2011“ in dem Feld „Bemerkungen“ des Auftrags für eine sozialmedizinische Untersuchung entnehmen, dass die Beklagte diesen, der Klägerin bekannten Umstand ihrer Krankschreibung zum Anlass genommen hatte, um eine ärztliche Begutachtung hinsichtlich einer möglichen dauernden Dienstunfähigkeit der Klägerin anzuordnen. Soweit damit die formellen Anforderungen an eine Aufforderung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, erfüllt sind, genügen die so beschriebenen Umstände aber den nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an die behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung zu stellenden inhaltlichen Anforderungen nicht.

Insoweit gilt, dass sich die Anordnung auf solche Umstände beziehen muss, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012, a.a.O., Rdnr. 19 unter Bezugnahme auf u.a. BVerfG, Beschluss vom 20.06.2002 -1 BvR 2062/96- NJW 2002, 2378 betreffend die vergleichbare Situation im Fahrerlaubnisrecht, wenn aus der Weigerung des Fahrerlaubnisinhabers, an der Untersuchung seiner Fahreignung mitzuwirken, auf einen Eignungsmangel mit der Folge der Entziehung der Fahrerlaubnis geschlossen werden soll.

Allein die tatsächliche Feststellung „krank seit 17.01.2011“ lässt es aber weder zum 27.04.2011 (erster Auftrag für eine sozialmedizinische Untersuchung) noch zum 08.06.2011 (dienstliche Weisung) als naheliegend erscheinen, dass die Klägerin auf Dauer dienstunfähig erkrankt sein könnte. Bei der gebotenen vernünftigen und lebensnahen Einschätzung war vielmehr nicht ernsthaft zu besorgen, die Klägerin sei dienstunfähig.

Zwar war die Klägerin ausweislich der vorliegenden Bescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit zunächst vom 17.01. bis 21.04.2011 durchgehend krank geschrieben. Dieser gut drei Monate umfassende Krankheitszeitraum konnte aber schon angesichts des Lebensalters der seinerzeit 47-jährigen und damit noch lebensjungen Klägerin nicht die ernsthafte Besorgnis ihrer Dienstunfähigkeit begründen. Hinzu kommt, dass die Klägerin ausweislich der Aufstellung ihrer Krankheitstage (Bl. 1 der VA) in den Vorjahren 2010 und 2009 jeweils lediglich 4 Krankheitstage aufzuweisen hatte. Sonstige, für die Beklagte eventuell im Zusammenhang mit der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung maßgebliche tatsächliche Umstände sind nicht verlautbart und entziehen sich deshalb einer rechtlichen Bewertung. Dass die Klägerin in der Zeit bis zum Ergehen der dienstlichen Weisung vom 02.05. bis 09.05., vom 10.05. bis 13.05., vom 20.05. bis 25.05., vom 26.05. bis 03.06. und vom 31.05. bis 18.06.2011 mit Unterbrechungen weiter krank geschrieben war, führt zu keiner anderen Bewertung. Greifbare Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesundheitszustand der Klägerin habe sich in dem eher kurzen weiteren Zeitraum in einer die Besorgnis ihrer dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigenden Weise verschlechtert, ergeben sich nämlich weder aus den Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit noch sind sie in sonstiger Weise dokumentiert.

Mangels einer rechtmäßigen Aufforderung an die Klägerin, sich einer ärztlichen Untersuchung hinsichtlich ihrer Dienstfähigkeit zu unterziehen, kann aus ihrer Weigerung im Rahmen freier Beweiswürdigung nicht auf ihre Dienstunfähigkeit geschlossen werden, wie es die Beklagte vorliegend getan hat.

Ungeachtet dessen wird die von der Beklagten im Rahmen des Verwaltungs- und des Widerspruchsverfahrens vorgenommene Würdigung der Weigerung der Klägerin fallbezogen den Anforderungen des § 444 ZPO nicht gerecht. Zwar war die Klägerin letztmalig mit Attest vom 27.09.2011 von ihrem Privatarzt bis voraussichtlich 26.10.2011 krankgeschrieben worden. Allerdings hat sich die Klägerin nach Ablauf der Krankschreibung „gesund gemeldet“ und unstreitig die Dienstaufnahme angeboten. Zudem ergaben sich aus den letzten, der Beklagten vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die Zeiträume von einer Woche bis vier Wochen umfassten, keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Gesundung der Klägerin auf absehbare Zeit ausgeschlossen war. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung sämtlicher Fallumstände hätte die Beklagte mithin zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung im Februar 2012 – ohne dass ihr weitere Krankschreibungen vorlagen – nicht mehr unterstellen dürfen, dass die Klägerin weiterhin dienstunfähig erkrankt ist. Insoweit gilt, dass der aus § 444 ZPO abgeleitete, allgemeine Rechtsgrundsatz zwar die Berücksichtigung des die Beweisführung vereitelnden Verhaltens eines Beteiligten zu dessen Nachteil gestattet, nicht aber dazu zwingt, einen solchen Schluss in jedem Fall zu ziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 a.a.O. Rdnr. 23.

Nach allem bedarf es keiner Entscheidung, ob es sich bei den in der Ärzteliste der Beklagten aufgeführten Ärzten der BAD GmbH um als Gutachter zugelassene Ärzte im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 BBG handelt.

Ferner war eine weitere gerichtliche Aufklärung des Sachverhalts durch Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung tatsächlich dienstunfähig war, rechtlich nicht geboten

vgl. Bayer.VGH, Urteil vom 25.01.2013 -6 B 12.2062- Rdnr. 26, juris, wonach es nicht Aufgabe des Gerichts sei, eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für den Dienstherrn (erstmals) herbeizuführen;

Urteil der Kammer vom 24.04.2012 -2 K 984/10- betreffend den Fall, dass das im Verwaltungsverfahren eingeholte Gutachten mangels zeitlicher Aktualität im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung keine tragfähige Grundlage für die Zurruhesetzung mehr darstellt.

Nach allem ist der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, da es der Klägerin im Hinblick auf die aufgeworfenen rechtlichen Fragestellungen nicht zumutbar war, das Vorverfahren selbst zu führen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 709 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegen.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG a.F., 71 Abs. 1 GKG n.F. auf 42.841,85 Euro festgesetzt.