Vergabekammer des Saarlandes — 3 VK 02/2013

Die Beteiligten stritten in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens (die Mitteilungen nach § 101a GWB waren noch nicht übermittelt) darüber, ob das Angebot der Beigeladenen zu 3) aufgrund einer Vorbefassung auszuschließen sei. Die Antragstellerin hatte darüber hinaus auch einen Verstoß gegen den Gleichheits-, Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz sowie eine fehlerhafte Eignungsprüfung durch die Antragsgegnerin gerügt und hilfsweise beantragt, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde das Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin in das Stadium vor der Angebotsabgabe zurückversetzt, so dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt hat. Danach war nur noch über die Kostenanträge der Beteiligten zu entscheiden.

Im Vorfeld des Ausschreibungsverfahrens (xxx) hatte sich die Beigeladene zu 3), ein Anbieter von Verkehrsüberwachungsanlagen, mit dem Angebot an die Antragsgegnerin, eine Kreisstadt, gewandt, in deren Stadtgebiet kostenlos Geschwindigkeitsmessungen vorzunehmen. Die Beigeladene zu 3) führte daraufhin über einen Zeitraum von drei Monaten Geschwindigkeitsmessungen (ohne Kamera) durch und stellte die Ergebnisse der Antragsgegnerin kostenlos zur Verfügung. Außerdem unterbreitete sie der Antragsgegnerin im November 2012 ein Angebot zur Errichtung stationärer Geschwindigkeitsmessanlagen auf der Abrechnungsbasis von Fallpauschalen. Aufgrund der Messergebnisse und der Tatsache, dass mit einer Vertragsgestaltung über Fallpauschalen für die Antragsgegnerin keine Haushaltsbelastungen verbunden sind, hatte die Antragsgegnerin im Januar 2013 beschlossen, fünf solcher stationärer Geschwindigkeitsmessanlagen zu beschaffen. Wegen der Höhe des vorgesehenen Auftragswertes hatte die Antragsgegnerin sich dazu entschieden, nicht das Angebot der Beigeladenen zu 3) anzunehmen, sondern die Beschaffung im Rahmen eines europaweiten offenen Ausschreibungsverfahrens durchzuführen.

Die Antragsgegnerin schrieb sodann im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am xx.xx.xxxx (Absendung der Bekanntmachung am xx.xx.xxxx) unter Referenz 2013/S 061-102618 die Vergabe eines Auftrags zur Lieferung von fünf stationären Geschwindigkeitsmessanlagen inklusive Wartung und Datenübermittlung gegen fallbezogene Vergütung im offenen Verfahren nach VOL/A aus.

Angebote sollten bis zum xx.xx.xxxx abgegeben werden. Als Vertragslaufzeit war die Zeit vom xx.xx.xxxx bis zum xx.xx.xxxx vorgesehen.

Unter Ziffer III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit der Bekanntmachung war unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Nachweis der Zertifizierung nach DIN-EN-ISO 9001-2002 durch ein akkreditiertes Prüfunternehmen.“

Nach der der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes beigefügten „Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen in folgendem Vergabeverfahren“ hatten die Bieter zu erklären, dass sie für drei Referenzen je eine Referenzbescheinigung vorlegen würden, falls ihr Angebot in die engere Wahl käme.

Es beteiligten sich insgesamt fünf Bieter mit Angeboten an der Ausschreibung (die Antragstellerin sowie die Beigeladenen zu 1) bis 4)), darunter auch die Beigeladene zu 3), die im Vorfeld - wie oben ausgeführt - bereits mit der Antragsgegnerin in Kontakt gestanden hatte.

Mit anwaltlichem Schreiben vom xx.xx.xxxx, also nach Angebotsabgabe, aber noch vor einer Mitteilung nach § 101a GWB durch die Auftraggeberin, rügte die Antragstellerin einen Vergaberechtsverstoß wegen Vorbefassung und unzulässiger „Projektantenstellung“ der Beigeladenen zu 3) und forderte den Ausschluss deren Angebotes. Die Rüge stellte darauf ab, dass die Antragstellerin „soeben“ Kenntnis davon erhalten habe, dass die Leistungsbeschreibung im vorliegenden Vergabeverfahren durch die Beigeladene zu 3) erstellt worden sei. Ein Mitarbeiter der Beigeladenen zu 3) habe die Antragsgegnerin dabei beraten und unterstützt.

Da die Antragstellerin trotz Fristsetzung und telefonischer Rückfragen bei der Antragsgegnerin bis zum xx.xx.xxxx keine schriftliche Antwort auf ihr Rügeschreiben erhalten hatte und der Rüge somit im Ergebnis nicht abgeholfen worden war, beantragte sie am xx.xx.xxxx bei der erkennenden Vergabekammer, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

Neben dem Antrag auf Einleitung des Verfahrens und den Anträgen auf Akteneinsicht und Kostenerstattung beantragte die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag ausschließlich, dass das Angebot der Beigeladenen zu 3) ausgeschlossen werden sollte. Die Antragsgegnerin hätte das wirtschaftlichste Angebot unter den übrigen Angeboten ermitteln sollen.

In ihrem Nachprüfungsantrag berief sich die Antragstellerin darauf, dass die Antragsgegnerin gegen tragende Grundsätze des Vergaberechts verstoßen habe, insbesondere gegen die Vorschriften der Absätze 1 und 2 des § 97 GWB (Wettbewerbs- und Gleichheitsgrundsätze) sowie gegen die Vorschrift des § 6 Absatz 7 VOL/A-EG (Vorbefassung, Projektantenproblematik).

Die Vergabekammer leitete das Nachprüfungsverfahren durch die Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin noch am Tage des Antragseingangs ein.

Nach Vorlage der Vergabeakte und der schriftlichen Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom xx.xx.xxxx bat die Vergabekammer die Antragstellerin mit Verfügung vom xx.xx.xxxx um ergänzenden Vortrag zur Frage der Antragsbefugnis, da die Antragstellerin nach den Vergabeunterlagen mit ihrem Angebot nur an x. Stelle (bei xxx Angeboten) rangierte.

Die Antragstellerin kam dieser Bitte mit Schriftsatz vom xx.xx.xxxx nach. Sie rügte mit diesem Schriftsatz eine noch nicht vorgenommene oder fehlerhafte Prüfung der Teilnahmebedingungen und der Eignung der Bieter und trug zur Frage der Antragsbefugnis vor, dass nur sie selbst und die Beigeladene zu 3) die Teilnahmebedingungen erfüllen könnten (insbesondere im Hinblick auf das geforderte DIN-EN-ISO 9001 Zertifikat sowie die notwendigen Referenzen) und alle anderen Bieter ausgeschlossen werden müssten.

Die betroffenen vier verbleibenden Bieter wurden mit Verfügung der Vergabekammer vom xx.xx.xxxx zum Nachprüfungsverfahren beigeladen und beteiligten sich zum Teil mit Schriftsätzen am Verfahren. Von den Beteiligten wurden unterschiedliche Aspekte des Vergabeverfahrens beleuchtet; u. a. wurde vorgetragen, dass zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 4) Verbindungen bestünden und die Angebote dieser beiden Bieter möglicherweise wegen der Verletzung des Geheimwettbewerbs auszuschließen seien.

Die mündliche Verhandlung fand am xx.xx.xxxx statt. Die Beigeladenen zu 2) und zu 4) nahmen (entschuldigt) nicht an der Verhandlung teil.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage hinsichtlich aller verfahrensrelevanten Punkte eingehend erörtert.

Die Antragstellerin war der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet; sie begehrte den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 3) und war der Auffassung, dass auch die Angebote aller weiteren Bieter ausgeschlossen werden müssten, da diese nicht die erforderlichen Nachweise und Referenzen anbieten könnten. Hilfsweise beantragte sie, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen mit der Maßgabe, allen Bietern gleiche Ausgangsgrundlagen zu verschaffen, insbesondere die Falldaten der Beigeladenen zu 3) über Geschwindigkeitsübertretungen aus dem Jahre xxx allen Bietern zugänglich zu machen.

Unter Verweis auf die Vergabeunterlagen war die Antragstellerin der Auffassung, die Eignungsprüfungen seien wohl bereits vollständig durchgeführt worden. Seite 0/1 der Vergabeakte enthalte bereits eine unterschriebene „Entscheidung über den Zuschlag“ und auch das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung erwähnte Rechnungsprüfungsamt sei bereits beteiligt gewesen; dies gehe aus Seite 4 der Vergabeakte („Vergabevorschlag“) hervor, wo das Rechnungsprüfungsamt seinen Stempel und seine Unterschrift angebracht habe.

Die Prüfung der Angebote hinsichtlich der geforderten Nachweise sowie hinsichtlich der Eignung der Bieter könne aber nicht korrekt durchgeführt worden sein. Alle Bieter mit Ausnahme der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) müssten ihrer Auffassung nach ausgeschlossen werden, da sie entweder nicht im Besitz der geforderten Zertifizierung nach DIN-EN-ISO 9001 durch ein akkreditiertes Prüfunternehmen seien oder aber nicht solche Referenzen vorweisen könnten, wie es in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gefordert sei. Diesen Vergabeverstoß habe sie im Nachprüfungsverfahren mit dem Schriftsatz vom xx.xx.xxxx ordnungsgemäß gerügt.

Den Antrag auf Ausschluss der Beigeladenen zu 3) begründete die Antragstellerin damit, dass die Antragsgegnerin gegen tragende Grundsätze des Vergaberechts verstoßen habe, insbesondere gegen die Vorschriften der Absätze 1 und 2 des § 97 GWB (Wettbewerbs- und Gleichheitsgrundsätze) sowie gegen die Vorschrift des § 6 Absatz 7 VOL/A-EG (Vorbefassung, Projektantenproblematik). Zum einen habe die Beigeladene zu 3) die Antragsgegnerin bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung beraten und unterstützt; zum anderen hätte die Beigeladene zu 3) auch einen Wettbewerbsvorteil durch die Verkehrszählungen aus dem Jahre xxx gehabt, der durch die Antragsgegnerin im sich anschließenden Vergabeverfahren nicht zugunsten der weiteren Bieter ausgeglichen worden sei.

Bei Ausschreibungen von stationären Geschwindigkeitsmessanlagen gegen fallbezogene Vergütung seien die Fallzahlen zu den Geschwindigkeitsübertretungen von entscheidender Bedeutung und würden den Bietern auch oft zur Kalkulation ihrer Angebote zur Verfügung gestellt. Es handele sich bei der Ermittlung solcher Daten um einen hoheitlichen Akt. Bieter benötigten für eigene Messungen eine Genehmigung der entsprechenden Behörde. Wenn aber solche Daten von der Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung nicht eröffnet würden, was auch nicht unüblich sei, müsse man davon ausgehen, dass solche Daten gar nicht existierten und alle Bieter ohne diese Daten kalkulieren müssten, sei es „vom Schreibtisch“ aus (Statistische Auswertungen von Erhebungen in vergleichbaren Städten) oder aber auch anhand von eigenen Eindrücken, die man „vor Ort“ sammele, ohne aber detaillierte Zählungen zu den Geschwindigkeitsübertretungen durchzuführen. Würden allerdings Fallzahlen existieren, wie im vorliegenden Fall, habe die Vergabestelle diese Informationen aufgrund ihrer Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung auch unaufgefordert an alle Bieter weiterzugeben.

Im dem zur Nachprüfung anstehenden Vergabeverfahren habe sich zwischen der Beigeladenen zu 3) und der Antragsgegnerin im Vorfeld so viel abgespielt, dass die Beigeladene zu 3) von einem sehr großen Kalkulationsvorteil profitiert habe; dieser hätte nach geltendem Recht ausgeglichen werden müssen. Ohne die detaillierten Fallzahlen, die der Beigeladenen zu 3) aufgrund ihrer Vorbefassung zur Verfügung gestanden hätten, könne es bei der Kalkulation zu Abweichungen von bis zu +/- 70% kommen, weil höhere Risikoaufschläge notwendig seien. Bei einer betriebswirtschaftlich vorsichtigen Herangehensweise, wie die Antragstellerin es bevorzuge, könne ein Bieter ohne diese Fallzahlen niemals mit einem Bieter mithalten, der im Besitz dieser Daten sei. Die Antragsgegnerin habe nicht sichergestellt, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der Beigeladenen zu 3) nicht verfälscht werde und diesen Verstoß sowie den Verstoß gegen den Gleichheits-, Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz ausweislich ihres Aktenvermerks vom xx.xx.xxxx auch eingestanden.

Was eine mögliche Rügepräklusion angeht, war die Antragstellerin der Auffassung, aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen sei nicht hervorgegangen, dass die Beigeladene zu 3) bei der Antragsgegnerin, auch noch im 1. Quartal diesen Jahres, „ein- und ausgegangen“ sei. Sie habe das aufgrund dieser Unterlagen daher auch nicht rügen können. Erst am xx.xx.xxxx habe sie im Rahmen eines Gespräches zwischen ihrem Geschäftsführer und einem Berater davon Kenntnis erlangt und dies anschließend unverzüglich gerügt.

Hinsichtlich der erhobenen Vorwürfe zur Konzernverbundenheit mit der Beigeladenen zu 4) äußerte sich die Antragstellerin dahingehend, dass in Bezug auf die vorliegende Vergabe keine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen worden sei. Es sei eigenständig kalkuliert und angeboten worden. Die Beigeladene zu 4) habe außerdem keine mit der Antragstellerin personenidentische Geschäftsführung oder sonstige personelle Verflechtung auf der Mitarbeiterebene.

Die Antragstellerin beantragte (soweit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht erledigt),

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote der Beigeladenen zu 3) von der Angebotswertung auszuschließen und das wirtschaftlichste Angebot unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 3) zu ermitteln;2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig zu erklären;3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß der §§ 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen;4. hilfsweise, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen mit der Maßgabe, allen Bietern gleiche Ausgangsgrundlagen zu verschaffen, insbesondere die Falldaten der Beigeladenen zu 3) über Geschwindigkeitsübertretungen den Bietern zugänglich zu machen.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung aller Anträge der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin hatte im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt, das Vergabeverfahren habe sich zu dieser Zeit noch in der Phase der Angebotswertung befunden. Die Wertung sei mit der Eröffnung des Nachprüfungsverfahrens gestoppt worden. Die Angebote seien lediglich anhand der angebotenen Preise (pro Falldatensatz) gereiht worden. Weitere Prüfungen hätten noch nicht stattgefunden, eine Entscheidung über den Zuschlag sei nicht gefasst worden. Die Vergabeakte sei in dieser Hinsicht möglicherweise fehlerhaft und mit Dokumentationsmängeln behaftet.

Sie wies die mit dem Nachprüfungsantrag behaupteten Vorwürfe zurück und hat in ihrer Antragserwiderung ausgeführt, dass die Ausschreibungsmodalitäten und das Leistungsverzeichnis des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens alleine durch verschiedene Abteilungen der Antragsgegnerin festgelegt worden seien. Eine Beratung oder Mitwirkung der Beigeladenen zu 3) an der Vorbereitung der öffentlichen Ausschreibung sei in keiner Weise erfolgt. Sie räumte zwar die Vorbefassung der Beigeladenen zu 3) - wie oben beschrieben - ein, stellte aber fest, dass im Anschluss an die Entscheidung zur EU-Ausschreibung bis auf die Mitteilung zu einer möglichen Beteiligung an der Ausschreibung kein Kontakt mehr mit der Beigeladenen zu 3) bestanden habe.

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung zudem darauf hingewiesen, dass sich kein Bieter nach Fallzahlen erkundigt habe. Man hätte von Seiten der Antragsgegnerin auch keine Einwendungen gegen eigene Messungen der einzelnen Bieter gehabt. In den fünf Monaten zwischen Bekanntmachung und Termin zur Angebotsabgabe sei aber keiner der Bieter mit einem solchen Anliegen an sie herangetreten. Sie habe allerdings auch Zweifel daran, ob sie die von der Beigeladenen zu 3) ermittelten Zahlen überhaupt hätte herausgeben dürfen.

Die Beigeladene zu 1) beantragte,

1. den Antrag auf Zurückversetzung abzuweisen;2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 1) für notwendig zu erklären;

Die Beigeladene zu 1) war der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.

Es sei unglaubwürdig, dass die Antragstellerin erst im September von den vorgelagerten Tätigkeiten der Beigeladenen zu 3) erfahren haben wolle, wo doch ein ehemaliger Mitarbeiter der Beigeladenen zu 3) bereits im Juni zur Antragstellerin „gewechselt“ sei und Termin zur Angebotsabgabe im August gewesen sei. Vor diesem Hintergrund hätte die behauptete Beeinflussung der Leistungsbeschreibung durch die Beigeladene zu 3) unverzüglich nach Kenntniserlangung, also bereits im Juni, gerügt werden müssen.

Es sei außerdem nicht erkennbar, dass die Leistungsbeschreibung überhaupt auf die Beigeladene zu 3) zugeschnitten sei. Selbst wenn dies der Fall wäre, sei die Antragstellerin auch mit dieser Rüge präkludiert, denn diese Tatsache hätte sich bereits aus der Leistungsbeschreibung selbst ergeben.

Weiterhin war die Beigeladene zu 1) der Auffassung, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, da durch die behauptete Verletzung kein Schaden drohe. Der Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der angeblich fehlenden Zertifizierungen und Referenzen der Mitbewerber sei ins Blaue hinein erfolgt. Es stünde nicht zu erwarten, dass sämtliche Beigeladenen mit ihren Angeboten auszuschließen seien.

Der behauptete Verstoß gegen das Vergaberecht sei auch nicht kausal im Hinblick auf den möglichen Schaden der Antragstellerin, da eine Nachfrage bei der Vergabestelle hinsichtlich der Fallzahlen möglich gewesen sei und der Wettbewerbsnachteil somit hätte ausgeglichen werden können. Ein kausaler Zusammenhang würde erst dann bestehen, wenn eine solche Nachfrage von der Vergabestelle negativ beschieden worden wäre.

Die Beigeladene zu 1) war weiterhin der Auffassung, dass das Angebot der Antragstellerin selbst auszuschließen gewesen sei, weil eine Konzernverbundenheit zwischen ihr und der Beigeladenen zu 4) bestünde, wodurch der Geheimwettbewerb verletzt sei und deren Angebote wechselseitig beeinflusst worden seien.

Schließlich war die Beigeladene zu 1) auch der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet gewesen. Ausweislich der Stellungnahme der Antragsgegnerin sei die Beigeladene zu 3) hier nicht als sogenannter Projektant aufgetreten. Eine Verfälschung des Wettbewerbs habe nicht stattgefunden. Wenn die Antragstellerin vorgetragen habe, dass wegen der fehlenden Fallzahlen keine ordnungsgemäße Kalkulation möglich gewesen sei, dann hätte sie dies unverzüglich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen rügen müssen. Mit ihrer Angebotsabgabe habe sie jedoch auf eine derartige Rüge verzichtet. Darüber hinaus sei zu beachten, dass zwischen dem Eingang der Ausschreibungsunterlagen und der Abgabefrist der Angebote xxx Monate Zeit gewesen sei, um durch eigene Verkehrszählungen die benötigten Fallzahlen zu ermitteln.

Die Beigeladene zu 2) hat im Verfahren keine Anträge gestellt, keine Schriftsätze eingereicht und an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.

Die Beigeladene zu 3) hat beantragt,

1. alle Anträge der Antragstellerin abzuweisen;2. die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen;3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 3) für notwendig zu erklären;

Die Beigeladene zu 3) war der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Mit dem Antrag sei ausschließlich der Ausschluss der Beigeladenen beantragt worden; dagegen sei mit dem Nachprüfungsantrag (zunächst) keine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens verfolgt worden.

Im Hinblick auf den begehrten Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 3) sei die Antragstellerin, die lediglich an xxx Stelle der Bieterreihenfolge rangiere, mangels Möglichkeit der Verbesserung der Zuschlagschancen des eigenen Angebots nicht antragsbefugt gewesen. Wenn das Angebot der Beigeladenen zu 3) (vermeintlich vergaberechtswidrig) in der Wertung verblieben sei, würde es an einer Rechtsverletzung fehlen, die sich tatsächlich zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt hätte (§ 114 Abs. 1 GWB).

Weiterhin war die Beigeladene zu 3) der Auffassung, die Antragstellerin sei mit ihren Rügen hinsichtlich der Vorenthaltung der ermittelten Fallzahlen sowie hinsichtlich des angeblichen Projektantenstatus präkludiert gewesen. Die Rügen hätten spätestens mit Angebotsabgabe erfolgen müssen und seien daher verspätet erhoben worden.

Der Nachprüfungsantrag sei aber auch inhaltlich nicht stichhaltig gewesen. Es sei üblich, dass es auch Vergabeverfahren gebe, bei denen den Bietern von der Vergabestelle nur die vorgesehenen Standorte mitgeteilt würden und keine Fallzahlen. Die Bieter hätten – so auch im vorliegenden Verfahren – die Möglichkeit gehabt, bei der Vergabestelle nach Fallzahlen nachzufragen oder aber eigene Messungen durchzuführen. Ebenso sei denkbar gewesen, dass trotz vorgelegter Fallzahlen eigene Messungen durchgeführt würden. Falls der Antragstellerin Wettbewerbsnachteile entstanden sein sollten, dann läge dies an dem eigenen Versäumnis, entweder selbst keine Datenerhebungen durchgeführt zu haben oder bei der Vergabestelle nicht rechtzeitig insistiert und darauf gedrungen zu haben, allen Bietern städtisches Datenmaterial zur Verfügung zu stellen. Den Fallzahlen aus dem Jahre xxx sollte außerdem keine so große Bedeutung beigemessen werden, da diese möglicherweise bereits überholt seien.

Darüber hinaus habe es keinen Anlass zu einem Ausschluss ihres eigenen Angebots gegeben. Hinsichtlich der behaupteten Vergabeverstöße im Zusammenhang mit der Vorbefassung wies die Beigeladene zu 3) darauf hin, dass sie mit der Erstellung der Leistungsbeschreibung nichts zu tun gehabt habe. Kontakte zur Antragsgegnerin hätten zwar im Vorfeld bestanden, nach der Entscheidung zur EU-weiten Ausschreibung aber nur noch insoweit, als von der Antragsgegnerin mitgeteilt worden sei, man könne sich an der öffentlichen Ausschreibung ebenso beteiligen wie sonstige Bieter.

Auch was die Angebote der anderen Beigeladenen anginge, habe es jeder Grundlage entbehrt, wenn die Antragstellerin habe vortragen lassen, das eigene Angebot müsse wegen der von Auftraggeberseite erhobenen Forderung der Zertifizierung (und des entsprechenden Nachweises) zwingend vom xxx auf den xxx Platz (bzw. bei Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 3) ersten Platz) vorrücken. Die Ausführungen der Antragstellerin zu den Referenznachweisen seien zudem unbeachtlich, da die Angebotsbewertung diesbezüglich durch die Antragsgegnerin überhaupt noch nicht abgeschlossen sei.

Auch die Beigeladene zu 3) äußerte sich zum Vorwurf der Konzernverbundenheit der Antragstellerin mit der Beigeladenen zu 4) und kam diesbezüglich zu dem Schluss, dass hier ein zwingender Grund zum Ausschluss der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 4) vorgelegen habe, weil die Beigeladene zu 4) und die Antragstellerin nicht ihrer Darlegungs- und Beweislast nachgekommen seien, dass der Geheimwettbewerb zwischen ihnen gewahrt gewesen sei.

Die Beigeladene zu 4) hat im Verfahren keine Anträge gestellt, sich aber schriftlich zur Beigeladenen zu 1) geäußert. Ihrer Auffassung nach hätte deren Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Es sei branchenbekannt, dass die Beigeladene zu 1) nicht über ein Zertifikat nach DIN ISO 9001 sowie die entsprechenden Referenzen, insbesondere hinsichtlich der Datenfernübertragung, verfüge.

Was die erhobenen Vorwürfe zur Konzernverbundenheit mit der Antragstellerin angeht, teilte die Beigeladene zu 4) mit, dass sie gesellschaftsrechtlich und organisatorisch von dieser vollkommen getrennt sei, bei der Erstellung ihres Angebots habe man auch keine Kenntnis vom Angebot der Antragstellerin gehabt.

Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am xx.xx.xxxx im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch die Kammer wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten auf den xx.xx.xxxx verlängert.

Obwohl die Vergabekammer bereits vor der mündlichen Verhandlung eine Ausschlussfrist nach § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB für die Einreichung weiteren Sachvortrags für den xx.xx.xxxx gesetzt hatte, die spätestens mit Ablauf der mündlichen Verhandlung, in der kein entsprechender Schriftsatznachlass gewährt wurde, wirksam geworden ist, entwickelte sich im Anschluss an die mündliche Verhandlung noch ein reger Austausch von (nicht nachgelassenen) Schriftsätzen.

Inhaltlich ging es dabei insbesondere um die Person des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer. Die Antragstellerin stellte insoweit - einen Antrag auf Ablehnung des Beisitzers wegen Befangenheit und begründete ihre Auffassung damit, dass der ehrenamtliche Beisitzer der Vergabekammer als xxx zur oberen Führungsriege der Stadt xxx zähle und der xxx sich in der Vergangenheit dahingehend geäußert haben soll, dass die Stadt, sofern benötigt, Geschwindigkeitsmessanlagen bevorzugt von der Beigeladenen zu 3) beziehen wolle.

Mit Schriftsatz vom xx.xx.xxxx an die Vergabekammer kündigte die Antragsgegnerin an, das Vergabeverfahren in den Stand nach der Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen und allen Bietern, die die Vergabeunterlagen angefordert hatten, die Gelegenheit zur Abgabe eines neuen Angebotes zu geben. Dabei sollten die Zahlen aus den Verkehrserhebungen der Beigeladenen zu 3) aus dem Jahre xxx allen Bietern zur Verfügung gestellt werden.

Dieses Vorhaben wurde durch die Antragsgegnerin am xx.xx.xxxx umgesetzt. Wie der Vergabekammer am xx.xx.xxxx mitgeteilt wurde, hat die Antragsgegnerin den Bietern am xx.xx.xxxx mitgeteilt, dass das Vergabeverfahren in das Stadium vor der Angebotsabgabe zurückversetzt werde. Die Bieter wurden aufgefordert, ein neues Angebot abzugeben oder ihr Angebot anzupassen bzw. zu erneuern.

Die Vergabekammer hat den Beteiligten noch am xx.xx.xxxx mitgeteilt, dass sich das Vergabenachprüfungsverfahren damit erledigt habe; es wurde eingestellt.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Nachdem das Verfahren nach der Rückversetzung durch die Antragsgegnerin in das Stadium vor der Angebotsabgabe wegen Erledigung in der Hauptsache eingestellt worden ist, war nur noch über die Kostenanträge der Beteiligten zu entscheiden.

Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 GWB in der seit 24.04.2009 gültigen Fassung.

Danach hat die Antragstellerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer zu tragen.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 3) sind nicht erstattungsfähig. Diese haben die Beteiligten jeweils selbst zu tragen.

1. Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer

Die Kosten der Vergabekammer hat die Antragstellerin nach § 128 Abs. 3 Satz 4 i. V. m. § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB zu tragen. Nach dieser Norm erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, nach billigem Ermessen.

Die gesetzliche Regelung in § 128 Abs. 3 GWB in der seit 24.04.2009 gültigen Fassung bedarf der Auslegung, weil in dem gegenüber der bis dahin gültigen Fassung modifizierten Teil des Satzes 4 der Bestimmung und dem neu eingefügten Satz 5 widersprüchliche Normbefehle unvermittelt nebeneinanderstehen. Danach soll bei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags einerseits dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr auferlegt werden, andererseits soll die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen erfolgen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu entschieden, dass die zuletzt genannte Regelung maßgeblich ist (BGH, B. v. 25.01.2012 - Az.: X ZB 3/11) und ausgeführt: „Der widersprüchliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung beruht ersichtlich auf Missverständnissen zwischen den Gesetzgebungsorganen im Gesetzgebungs-verfahren. Es ist offensichtlich, dass der Wortlaut des Gesetzes redaktionell verunglückt ist. Ausdrücklich übereinstimmend gewollt war die zum Gesetz gewordene Regelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB. Der Wille der Gesetzgebungsorgane geht auch ersichtlich dahin, dass in Fällen der Rücknahme oder sonstigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer die Instanz beendenden Entscheidung nach wie vor nur die hälftige Gebühr zu entrichten sein sollte. Die Worte "hat der Antragsteller" hätten aber im Gesetzgebungsverfahren durch das Wort "ist" ersetzt werden müssen. In diesem Sinne ist die gesetzliche Regelung anzuwenden...“ (BGH, B. v. 25.01.2012 - Az.: X ZB 3/11; OLG Celle, B. v. 10.06.2013 - Az.: 13 Verg 6/13; OLG Düsseldorf, B. v. 10.05.2012 - Az.: VII-Verg 5/12; OLG München, B. v. 10.09.2012 - Az.: Verg 17/12; VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 13.04.2012 - Az.: 3 VK 5/11).

Die Kostenentscheidung nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ist also eine Ermessensentscheidung, bei der im Allgemeinen der ohne die Erledigung (hier: Rückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor der Angebotsabgabe) zu erwarten gewesene Ausgang des Nachprüfungsverfahrens den Ausschlag gibt. Es entspricht regelmäßig der Billigkeit, demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der sie auch im Falle einer Sachentscheidung der Vergabekammer zu tragen gehabt hätte.

Die Entscheidung beruht auf einer summarischen Prüfung der bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erörterten Sach- und Rechtslage. Es ist daher sachgerecht, davon abzusehen, alle in einer rechtlich schwierigen Sache für deren Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen nur wegen der Verteilung der Kosten noch weiter abzuhandeln. Eine weitergehende Beurteilung der wechselseitigen Erfolgsaussichten durch die Vergabekammer wäre im Übrigen schon allein aufgrund des Stadiums, in dem das Vergabeverfahren von der Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag angegriffen wurde, nicht möglich. Denn sie darf ihr Ermessen nicht ohne weiteres an die Stelle des Ermessens der Antragsgegnerin setzen.

Die Verfahrenskosten sind danach der Antragstellerin aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung des Verfahrensstandes zum Zeitpunkt der Erledigung kommt die Kammer zu diesem Ergebnis. Bereits mit Verfügung vom xx.xx.xxxx hatte die Vergabekammer Zweifel an der Antragsbefugnis der Antragstellerin geäußert, da die Antragstellerin ausweislich der Vergabeunterlagen mit ihrem Angebot nur an x. Stelle (bei xxx Angeboten) rangierte. Während der mündlichen Verhandlung hatte die Vorsitzende der Vergabekammer nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtslage sodann festgestellt, dass die Kammer den Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis für unzulässig halte. Die Antragstellerin hätte auf der Basis des vorliegenden Nachprüfungsantrages keinerlei Aussicht gehabt, den Zuschlag zu erhalten. Fraglich war nach Auffassung der Kammer auch das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin. Auf die weiteren Ausführungen der Kammer (siehe Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom xx.xx.xxxx) wird insoweit ergänzend Bezug genommen. Der Nachprüfungsantrag hatte somit keine Aussicht auf Erfolg.

Weiterer Vortrag im Anschluss an die mündliche Verhandlung kann nach § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB unbeachtet bleiben, da den Beteiligten – wie bereits ausgeführt – eine Ausschlussfrist für die Einreichung weiteren Sachvortrags bis zum xx.xx.xxxx gesetzt worden war, die spätestens mit Ablauf der mündlichen Verhandlung, in der kein weiterer Schriftsatznachlass gewährt worden ist, wirksam wurde.

Darüber hinaus sind Gründe, die Kosten der Vergabekammer nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB aus Billigkeitserwägungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, nicht ersichtlich. Auch wenn die Antragsgegnerin mit Ihrem Vorgehen nach der mündlichen Verhandlung vermeintlich und freiwillig dem hilfsweise gestellten Antrag der Antragstellerin nachgekommen ist, so war dieser nicht ursächlich für den vermeintlichen Erfolg, da er nach Auffassung der Kammer schon mangels Zulässigkeit nicht zu dem angestrebten Erfolg hätte führen können.

Die Höhe der angefallenen Verfahrensgebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser sich an § 80 Abs. 2 GWB anlehnenden Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist.

Die festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Dabei wird der von der Vergabekammer festzusetzenden regelmäßigen Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu x € (Mindestauftragssumme bei europaweiten Ausschreibungen) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von x € eine Ausschreibungssumme von x Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 bis 1998) gegenübergestellt und dazwischen interpoliert. Ausgehend von der mittleren veranschlagten Auftragssumme von x,- Euro netto ergibt sich danach eine Gebühr in Höhe von xxx,- Euro, die allerdings nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB - auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen - um die Hälfte zu reduzieren ist, also auf xxx Euro.

Die von der Antragstellerin verauslagte Mindestgebühr wird darauf angerechnet.

2. Notwendige Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 3)

Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen einer Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB am 25.1.2012 – Az. X ZB 3/11 – entschieden, dass es auch nach der Neuregelung des §128 GWB durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts dabei geblieben ist, dass in § 128 Abs. 3 GWB die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer und in § 128 Abs. 4 GWB die notwendigen Aufwendungen geregelt sind. Diese Trennung ist strikt einzuhalten; eine Heranziehung von § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Erstattung von notwendigen Aufwendungen ist daher ausgeschlossen (OLG München, Beschluss vom 07.01.2014, Verg 16 / 13).

Für einen prozessualen Erstattungsanspruch eines Beteiligten des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens fehlt es im Falle der „anderweitigen Erledigung“ aber an einer Anspruchsgrundlage im GWB. Nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB gilt die Rücknahme des Nachprüfungsantrags vor einer Entscheidung der Vergabekammer zwar als Unterfall der Erledigung. Bei den Regelungen über die Auslagenerstattung wird aber nur dieser Unterfall erwähnt (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Die „anderweitige Erledigung“ findet in § 128 Abs. 4 GWB keine Erwähnung; ebenso fehlt es in dieser Vorschrift an einem Verweis auf eine Entscheidung nach billigem Ermessen. Der Wortlaut der Vorschrift ist mithin eindeutig (OLG Naumburg, B. v. 14.04.2011 - Az.: 2 Verg 2/11; OLG Düsseldorf, B. v. 09.01.2013 - Az.: VII- Verg 41/12; VK Baden-Württemberg, B. v. 20.05.2011 - Az.: 1 VK 10/11).

Für Verfahren vor Vergabekammern des Bundes ergibt sich dies auch daraus, dass § 80 VwVfG (siehe § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB) keine anderslautende Regelung enthält.

Landesrechtliche Regelungen, die eine Überbürdung der notwendigen Auslagen vorsehen (z. B. § 80 Abs. 1 Satz 5 Saarländisches Verwaltungsverfahrensgesetz - siehe Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 09.01.2009 - 1 Verg 1/08), sind nach der Neuregelung des §128 GWB durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts nicht mehr anwendbar: Anders als das alte Recht verweist § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB in der seit 24.04.2009 gültigen Fassung nicht mehr pauschal auf § 80 VwVfG und die entsprechenden Normen des Landesrechts; entsprechend anwendbar sind nur noch die landesrechtlichen Vorschriften, die einen mit § 80 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 VwVfG übereinstimmenden Regelungsinhalt haben. Abweichende Regelungen sind jetzt unbeachtlich. Hintergrund ist der auch in § 115a GWB zum Ausdruck kommende Wille, Nachprüfungsverfahren in Bund und Ländern in jeder Hinsicht einheitlich zu regeln (Summa in: juris PK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 128 GWB Rn. 51).

Folglich hat jeder Beteiligte seine notwendigen Auslagen selbst zu tragen.

Über den Antrag auf Ablehnung eines Beisitzers wegen Befangenheit war nicht (mehr) zu entscheiden. Dieser Antrag kann nach § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB schon deshalb unbeachtet bleiben, weil den Beteiligten – wie bereits ausgeführt – eine Ausschlussfrist für die Einreichung weiteren Sachvortrages für den xx.xx.xxxx gesetzt war, die spätestens mit Ablauf der mündlichen Verhandlung, in der kein Schriftsatznachlass gewährt wurde, wirksam geworden ist. Außerdem hat sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt und es wäre nicht angemessen, die Frage der Befangenheit nur wegen der Verteilung der Kosten abzuhandeln. Im Übrigen wäre nach Auffassung der „restlichen“ Kammermitglieder eine Befangenheit auch auf Grund des Sachvortrags der Antragstellerin nicht schlüssig dargelegt. Eine Besorgnis der Befangenheit besteht dann, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung eines Amtsträgers zu rechtfertigen. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn auf Grund objektiv feststellbarer Tatsachen die subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis nicht auszuschließen ist, ein bestimmter Amtsträger werde in der Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden (OLG Frankfurt, B. v. 26.08.2008 - Az.: 11 Verg 8/08; B. v. 02.03.2007 - Az.: 11 Verg 15/06; VK Münster, B. v. 21.03.2005 - Az.: VK 07/05; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 14.11.2012 - Az.: VII-Verg 42/12). Im Kern gelten damit die gleichen Voraussetzungen wie für die Ablehnung eines Richters nach § 42 Abs. 2 ZPO (OLG Frankfurt, B. v. 02.03.2007 - Az.: 11 Verg 15/06; OLG Thüringen, B. v. 22.12.1999 - Az.: 6 Verg 3/99).

Befangenheit setzt nach Auffassung der erkennenden Kammer, danach allerdings mehr als nur eine Zugehörigkeit des vermeintlich befangenen Kammermitglieds zur gleichen öffentlich- rechtlichen Körperschaft jedoch mit gänzlich anderem Zuständigkeitsbereich voraus. Dadurch allein kann ein Interessenkonflikt bzw. eine Befangenheit des Entscheidenden nicht begründet werden.