Vergabekammer des Saarlandes — 3 VK 02/2014

Die Beteiligten streiten nach Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin darüber, ob dieser gemäß § 101b GWB von Anfang an unwirksam ist.

Die Antragsgegnerin, eine Kreisstadt des Saarlandes, hatte bereits seit (mindestens) Februar 2013 mit der Beigeladenen, einer Anbieterin von Verkehrsüberwachungsanlagen, wegen eines möglichen Vorhabens zur Installation von stationären Geschwindigkeitsüberwachungsanlagen in ihrem Stadtgebiet in Kontakt gestanden. Im Zuge der Geschäftsanbahnung hatte die Beigeladene auch Verkehrsanalysen an den potentiellen Messplätzen durchgeführt. Mit Schreiben vom 19.03.2013 hatte die Beigeladene der Antragsgegnerin hierzu schließlich einen konkreten Vertragsentwurf zur Errichtung stationärer Geschwindigkeitsmessanlagen auf der Abrechnungsbasis von Fallpauschalen übermittelt.

Die Vergabeakte enthält einen auf den 21.03.2013 datierten Vermerk "Schätzung des Auftragswertes nach VgV" (Blatt ...). Darin kommt die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass sich der geschätzte Auftragswert bei einer angenommenen Dienstleistungspauschale von ...,- Euro (netto) pro Vorgang und einer Laufzeit von maximal ... Jahren auf ... Euro belaufe und eine EU-weite Ausschreibung wegen Überschreitung des EU-Schwellenwertes nicht erforderlich sei. Dabei werden im ersten Jahr ca. ... verwertbare Geschwindigkeitsübertretungen angenommen und in den Folgejahren jeweils ca. ... Vorgänge. Auf den Folgeseiten der Vergabeakte (Blätter ... und ...) befinden sich handschriftliche Aufzeichnungen und Berechnungen, wie die Antragsgegnerin diese für die geplanten stationären Anlagen angenommenen Fallzahlen anhand der aus den verdeckten Verkehrsanalysen der Beigeladenen ermittelten Zahlen (Geschwindigkeitsüberschreitungen) hergeleitet hat.

Da die Antragstellerin der Antragsgegnerin als Mitbewerberin der Beigeladenen bereits bekannt war, hatte sie diese am 22.04.2013 per E-Mail aufgefordert, ein entsprechendes Vergleichsangebot abzugeben und ihr einen Mustervertrag zuzusenden. Die folgenden von der Beigeladenen ermittelten Daten zur Verkehrsbelastung und der Anteil an Geschwindigkeitsüberschreitungen waren der Antragstellerin dabei mitgeteilt worden:

Messstelle Verkehrsaufkommen 24h davon Überschreitungen Überschreitungen in % 1 2 3 4 5 6

Die Antragstellerin war dieser Aufforderung mit Schreiben vom 06.05.2013 nachgekommen und hatte der Antragsgegnerin ein Angebot inklusive Muster-Dienstleistungsvertrag übermittelt.

Nach Auswertung der beiden Angebote hatte sich die Antragsgegnerin am 21.05.2013 zugunsten des Angebots der Beigeladenen entschieden (siehe Blätter ... und ... der Vergabeakte: Angebotsauswertung und "Vergabevermerk"). Ausschlaggebend hierfür waren die im Vergleich zum Angebot der Antragstellerin günstigeren Fall- und Zusatzkosten des Angebots der Beigeladenen.

Eine Information ("Absage") an die Antragstellerin zum Zeitpunkt dieser Entscheidung war nicht erfolgt.

In den Folgemonaten kümmerte sich die Antragsgegnerin um die notwendigen Rahmenbedingungen (Gestattungsvertrag mit der Straßenbaubehörde, Abstimmung mit der Polizei, Klärung datenschutzrechtlicher Fragen) und um die konkrete Ausgestaltung des Dienstleistungsvertrages. Dabei kam es im Vergleich zur ursprünglichen Angebotsgestaltung auch zur Verlegung des Standortes von ... Messeinheiten sowie zur Änderung des Messverfahrens (Lasertechnik statt Induktionsschleifen) an ... Messeinheiten.

Der Dienstleistungsvertrag wurde am 20.12.2013 durch die Antragsgegnerin unterzeichnet und am 27.12.2013 von der Beigeladenen gegengezeichnet. Ein konkreter Beginn für die Dienstleistung wurde im Vertrag nicht vereinbart ("... sobald der Auftraggeber ... den Messplatz endgültig in Betrieb genommen hat."), die Erstlaufzeit beträgt vier Jahre, danach verlängert sich die Vertragsdauer jeweils um ein Jahr, wenn nicht fristgerecht gekündigt wird.

Die Frage, ob und wie es im Jahr 2013 nach der Abgabe des Angebotes durch die Antragstellerin zu Kontakten zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gekommen ist, beurteilen die Beteiligten nicht einheitlich:

Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass es bereits im Mai 2013 einen unangekündigten Vertreterbesuch durch die Antragstellerin gegeben habe. Ein zweiter Besuch habe im September 2013 stattgefunden. Der Antragstellerin sei hierbei mitgeteilt worden, dass der Auftrag an die Beigeladene vergeben werden solle. In der Vergabeakte (Blatt ...) befindet sich die Visitenkarte eines Vertriebsbeauftragten der Antragstellerin, die mit einem Datumsstempel "12. SEPT. 2013" versehen ist. Handschriftlich ist außerdem (ohne Datumsangabe) vermerkt, dass der Vertriebsbeauftragte anlässlich seiner Vorsprache informiert worden sei, dass das Projekt nach Auswertung der Angebote mit der Beigeladenen durchgeführt werde. Der dritte Besuch habe schließlich im Februar 2014 stattgefunden. Dabei sei es aber gar nicht mehr um die Frage gegangen, wer den Auftrag bekommen sollte, sondern nur noch darum, wie viele Anlagen denn nun tatsächlich in Betrieb genommen werden sollten.

Die Antragstellerin bestreitet, dass im Jahr 2013 Vertreterbesuche stattgefunden haben. Sie hat ausgeführt, dass sie im Anschluss an die Einreichung des Angebotes mehrmals vergeblich versucht habe, die Antragsgegnerin telefonisch zu erreichen. Da dies nicht gelungen sei, habe man ihr - aber erst im Februar 2014 - einen persönlichen Besuch abgestattet und erst dann erfahren, dass der Auftrag an die Beigeladene gegangen sei.

Unstreitig ist es jedenfalls am 12.02.2014 (mit Datumsangabe "06.05.2013", aber Faxeingangsdatum 12.02.2014) zu einem Schreiben der Antragstellerin an die Antragsgegnerin gekommen. Darin hat die Antragstellerin auf den Vertreterbesuch vom gleichen Tage Bezug genommen und bedauert, dass es zu einer freihändigen Vergabe an die Beigeladene gekommen sei. Sie hat außerdem

- darauf hingewiesen, dass nach ihrer Einschätzung davon auszugehen sei, dass die vergebene Leistung erheblich die gesetzlichen Schwellenwerte überschritten habe und die freihändige Vergabe anzuzweifeln sei.

- darauf hingewiesen, dass nach ihrer Erfahrung mehrere Behörden aus Unwissenheit in die "Falle" des Vergaberechts hineingetappt seien und es nachhaltig strenge Konsequenzen nach sich gezogen habe.

- ausdrücklich auf die gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts (Transparenz, Wettbewerbsgedanke, Grundsatz der Gleichberechtigung, Diskriminierungsverbot) hingewiesen.

- darauf hingewiesen, dass der vergebene Auftrag als nichtig und somit als gegenstandslos zu betrachten sei, falls die Vergabe im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung hätte erfolgen müssen.

- sich Vorbehalten, rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen.

Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 10.03.2014 (Blätter ... bis ... der Vergabeakten) geantwortet. Dabei hat sie ihre Vergabeentscheidung nochmals genauer beschrieben und verteidigt und der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass und wie sie den Auftragswert nach VgV mit Vermerk vom 21.03.2013 geschätzt hat. Sie habe bereits im Vorjahr den Vertriebsmitarbeiter der Antragstellerin bei dessen persönlicher Vorsprache "in Zimmer 208" darüber in Kenntnis gesetzt, dass nach Auswertung der Angebote, darunter das Angebot der Antragstellerin, das Projekt "Stationäre Geschwindigkeitsüberwachung im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages" mit der Beigeladenen realisiert werde. Es überrasche deshalb, dass die Antragstellerin erst jetzt Bedenken hinsichtlich des Vergabeverfahrens äußere. Es sei unzutreffend, dass es sich um einen Auftrag, welcher die "Errichtung stationärer Verkehrsüberwachungsanlagen an mehreren Standorten mit dazugehörigen Messgeräten" beinhalte, handele. Vielmehr sei Inhalt die Projektierung, Installation und anschließendes Betreiben von Messplätzen zur stationären Geschwindigkeitsüberwachung im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags, welcher durch eine Vorgangspauschale abgegolten werde. Daher könne auch nicht, wie von der Antragstellerin ausgeführt, von "Anschaffungskosten" ausgegangen werden. Dementsprechend sei die Annahme, "dass die vergebene Leistung erheblich die gesetzlichen Schwellenwerte überschritten" habe, nicht zu bejahen.

Die Antragsgegnerin nahm darüber hinaus auch zu den einzelnen, von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen, Stellung:

Frage 1: Wurde dieses Angebot vom ... genehmigt?

Antwort: Eine solche Genehmigungspflicht besteht nicht.

Frage 2: Welche Vertragslaufzeit ist hier gegenständlich?

Antwort: Die Vertragslaufzeit beträgt ... Jahre.

Frage 3: Um welche Ausstattungsgüte der Anlagen handelt es sich?

Antwort: Da die Dienstleistung, welche auch Auftragsdatenverarbeitung beinhaltet, durch eine Vorgangspauschale abgegolten wird, ist die Ausstattungsgüte - was immer man darunter versteht - kein Vergabekriterium.

Frage 4: Ist die Datenfernübertragung Bestandteil der Dienstleistung?

Antwort: Datenfernübertragung ist Bestandteil des Auftrages.

Frage 5: Erfolgt die Falldatenerstellung in Zusammenhang mit einem Dritten?

Antwort: Nein.

Frage 6: Mit welchen Falldatenaufkommen wurde hier gerechnet?

Antwort: Die Schätzung des Auftragswertes nach VgV wurde mit Vermerk vom 21.03.2013 geschätzt auf: "Leistung: Stationäre Geschwindigkeitsüberwachung - innerorts, Land- oder Gemeindestraße - (Vergleichswerte liegen im Saarland nicht vor (lediglich laufendes Pilotprojekt in ...), maximal ... Standorte

Bei einer Dienstleistungspauschale von ... € netto/Vorgang (durchschnittlich. It. Werbung der Beigeladenen, Schreiben 24.07.2012) und einer Vertragslaufzeit von maximal ... Jahren (Vorgabe Verwaltungsspitze):

Da im Saarland seit Jahrzehnten stationäre Geschwindigkeitsüberwachung nicht mehr stattfindet, können die erwarteten Fallzahlen nur geschätzt werden.

Ca. ... Vorgänge im ersten Jahr: ... Euro

danach deutlicher Rückgang, da bekannte Standorte, geringer Anteil an ortsunkundigem Durchgangsverkehr (keine Bundesstraßen/ BAB)

ca. ... Vorgänge in Jahr ..., ... und ...: ... ... € = ... €

Summe: ... €"

Die Antragstellerin reagierte mit erneutem Schreiben an die Antragsgegnerin am 14.03.2014. Auch hier äußerte sie wieder ihre Auffassung, dass davon auszugehen sei, dass die vergebene Leistung die gesetzlichen Schwellenwerte überschritten habe und die Rechtmäßigkeit der freihändigen Vergabe anzuzweifeln sei.

Mit weiterem Schreiben der Antragstellerin vom 05.05.2014 wies die Antragstellerin auf eine Veröffentlichung in einer regionalen Tageszeitung vom 24.04.2014 hin, wonach die Verkehrsanalysen der Beigeladenen gezeigt hätten, dass "mehr als die Hälfte der Fahrzeuge schneller als die zulässigen 50 km/h fahren...". Die Aussagen in dieser Veröffentlichung gingen nicht mit den Angaben der Antragsgegnerin gemäß Schreiben vom 10.03.2014 einher. Die Annahme von nur ... Verkehrsverstößen im ... Jahr sei im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen an den vorgesehenen Standorten von mehreren ... Fahrzeugen täglich alleine an ... Standort sehr verwunderlich. Weiterhin wies die Antragstellerin darauf hin, dass der vergebene Auftrag möglicherweise nach § 101b GWB unwirksam sei und kündigte ein Nachprüfungsverfahren an.

Mit Schreiben vom 13.05.2014 distanzierte sich die Antragsgegnerin vom Inhalt des angeführten Presseartikels und übermittelte der Antragstellerin erneut die Daten zur Verkehrsbelastung und zum Anteil an Geschwindigkeitsüberschreitungen, die sie ihr auch schon am 22.04.2013 im Zuge der Anforderung des Angebotes geliefert hatte Sie verteidigte außerdem erneut ihre Schätzung zum Auftragswert.

Die Antragstellerin wandte sich schließlich an die erkennende Vergabekammer und beantragte mit Schreiben vom 05.06.2014, eingegangen per Telefax am 06.06.2014, festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergebene Vertrag vom 20./27.12.2013 von Anfang an unwirksam ist.

Die Vergabekammer leitete durch Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin am 16.06.2014 ein Nachprüfungsverfahren ein, nachdem die Antragstellerin nach Aufforderung durch die Vergabekammer mit Schreiben vom 16.06.2014 die Zahlung der Mindestgebühr nachgewiesen und noch einige ergänzende Angaben zur Zulässigkeit ihres Antrags gemacht hatte.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 25.06.2014 wurde die Beigeladene zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. Sie beteiligte sich mit einem Schriftsatz am Verfahren, sah von einem eigenen Antrag dabei aber ausdrücklich ab, um keine Kostenrisiken zu übernehmen.

Die mündliche Verhandlung fand am 07.07.2014 statt. Alle Beteiligten nahmen daran teil.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage hinsichtlich aller verfahrensrelevanten Punkte eingehend erörtert.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Vergabekammer wegen Überschreitung der EU-Schwellenwerte zuständig sei.

Der geschätzte Auftragswert liege fernab von jeglicher Realität. Die Ermittlung des Auftragswertes durch die Antragsgegnerin sei vorsätzlich missbräuchlich, jedenfalls aber grob fahrlässig gravierend fehlerhaft durchgeführt worden. An die Schätzung des Auftragswertes dürften zwar keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, jedenfalls aber realistische. Sie stellt dabei eigene Berechnungen anhand der ihr vorliegenden Daten zur Verkehrsbelastung an und kommt zu dem Ergebnis, dass selbst dann, wenn man eine (ohnehin schon sehr geringe) Geschwindigkeitsüberschreitungsquote von nur ...% aus den verdeckten Messungen zugrunde lege, sich bei einem Aufkommen von ... Fahrzeugen pro Tag immer noch ein Auftragswert von über ... Euro - pro Jahr also über ... Euro über die vorgesehene Laufzeit von ... Jahren, ergebe.

Die Antragstellerin ist weiterhin der Auffassung, dass ihr Antrag auch zulässig sei. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei gemäß § 101b Abs. 2 GWB unwirksam, da keine europaweite Ausschreibung erfolgt sei. Die 6-Monatsfrist der Norm sei zum Zeitpunkt des Antrags noch nicht abgelaufen gewesen und die Antragstellerin habe erst kurz vor dem Einreichen des Nachprüfungsantrags, nämlich mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.05.2014, von den Vergabeverstößen Kenntnis erlangt. Das tatsächlich zur Ausführung gekommene Vertragswerk sei ihr nicht genau bekannt. Jedenfalls sei aber keine Identität der "Angebotsabfrage" vom April 2013 mit der tatsächlichen Leistungserbringung gegeben. Die Antragstellerin sei dadurch in ihren Rechten verletzt. Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 GWB erfordere die "Kenntnis des Verstoßes", diese habe hier aber nicht vorgelegen - jedenfalls nicht mehr als 30 Tage vor der Antragstellung bei der Vergabekammer.

Außerdem sei sie auch antragsbefugt, da sie sich mit einem Angebot an dem Verfahren beteiligt habe. Auf eine ordnungsgemäße Rüge käme es hier nicht an, außerdem dürfe die Norm zur "Unverzüglichkeit der Rüge" nicht mehr zur Anwendung kommen. Die Antragstellerin habe die E-Mail-Anfrage der Antragsgegnerin vom April 2013 nicht als "Aufforderung zur Angebotsabgabe" verstanden. Diese Mail sei so formuliert gewesen, dass es sich dabei nur um eine Voraberkundung gehandelt habe, wobei der Beschaffungsvorgang selbst noch gar nicht festgestanden habe. Es sei üblich, dass sich solche Vorhaben im Laufe des Beschaffungsprozesses noch veränderten. Dies sei ja auch der Fall gewesen, wie sich schließlich ergeben habe (Änderungen bei den Messstellen und der Messtechnik). Die Antragstellerin habe nach Abgabe ihres Angebots mehrmals vergeblich versucht, die Antragsgegnerin telefonisch zu erreichen. Da dies nicht gelungen sei, habe man ihr im Februar 2014 einen persönlichen Besuch abgestattet und erst dann erfahren, dass der Auftrag an die Beigeladene gegangen sei.

Eine Vergleichbarkeit ihres Angebots mit dem Angebot der Beigeladenen sei nicht gegeben gewesen; alleine schon deshalb, weil verschiedene Anlagetypen angefragt worden seien.

Schließlich ist die Antragstellerin auch der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei.

Es sei kein ordentliches Vergabeverfahren durchgeführt worden. Es habe keine Basis vorgelegen, um die Angebote vergleichen zu können. Der Vertrag mit der Beigeladenen sei nach § 101b Abs. 1 GWB (2. Alternative) unwirksam, da der Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen vergeben worden sei, ohne andere Unternehmen zu beteiligen. Mit der Einführung von § 101b GWB habe der Gesetzgeber erreichen wollen, dass alle potentiellen Unternehmen über eine Vergabe informiert werden sollten und mit den gleichen Chancen am Verfahren teilnehmen könnten.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergebene Vertrag vom 20./27.12.2013 von Anfang an unwirksam ist;

2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

3. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass der Rechtsweg zu den Vergabekammern wegen Unterschreitens der EU-Schwellenwerte nicht eröffnet sei.

Die Schätzung des Auftragswertes sei ordnungsgemäß erfolgt. Es dürften daran keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Zum Zeitpunkt der Schätzung hätte ihr keine vergleichbare Datenbasis vorgelegen. Unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen (Beschilderung zur Warnung vor den Geschwindigkeitskontrollen, Bekanntgabe der Kontrollstellen im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit, geringer Anteil ortsunkundiger Fahrer im Bereich der Kontrollstellen, geplante Baumaßnahmen und sonstige Ausfallzeiten der Verkehrsmessung) und unter Berücksichtigung der Erfahrungen aus der mobilen Verkehrsüberwachung habe man damit rechnen müssen, dass sich die Anzahl der Geschwindigkeitsüberschreitungen nach der Installation der ortsgebundenen Anlagen rapide - praktisch gegen Null - reduzieren würde, da die Verkehrsteilnehmer ihre Fahrweise entsprechend anpassen würden. Einen Anteil von ...% der Überschreitungen aus den (verdeckten) Probemessungen anzusetzen, sei hier durchaus angemessen. Man habe auch nur entsprechende Kosten von ... bis ... Euro für das ... Jahr in den Haushalt eingestellt und für die Jahre ... bis ... in Summe nur ... Euro insgesamt. Die Schätzung des Auftragswertes sei anhand der Dokumentation in der Vergabeakte nachvollziehbar - die Antragstellerin liege mit ihrer Grobschätzung falsch.

Weiterhin ist die Antragsgegnerin der Auffassung, der Antrag sei unzulässig.

Die Antragstellerin sei bereits im September 2013 davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten würde. Der Nachprüfungsantrag sei somit viel zu spät eingereicht worden. Außerdem lägen Verstöße gegen die Rügevorschriften des § 107 Abs. 3 GWB vor und die Antragstellerin sei gemäß § 107 Abs. 2 GWB nicht antragsbefugt, weil sie am Verfahren teilgenommen habe und ihr Angebot im Vergleich mit dem Angebot der Beigeladenen schlicht unwirtschaftlicher gewesen sei. Die Antragstellerin habe - genau wie die Beigeladene - auf der Grundlage von identischem Zahlenmaterial ein konkretes Angebot auf die Anfrage hin abgegeben. Die Beschreibung der Antragstellerin zum weiteren Verlauf nach der Angebotsabgabe sei nicht zutreffend. Bereits im Mai 2013 habe es einen unangekündigten Vertreterbesuch durch die Antragstellerin gegeben. Ein zweiter Besuch habe im September 2013 stattgefunden. Der Antragstellerin sei damals mitgeteilt worden, dass der Auftrag an die Beigeladene vergeben werden solle. Der dritte Besuch habe schließlich im Februar 2014 stattgefunden. Dabei sei es aber gar nicht mehr um die Frage gegangen, wer den Auftrag bekommen sollte, sondern nur noch darum, wie viele Anlagen denn nun tatsächlich in Betrieb genommen werden sollten.

Schließlich ist die Antragsgegnerin auch der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei.

Die Antragstellerin sei am Verfahren beteiligt gewesen, so dass hier kein Fall des § 101b GWB vorliege.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt.

Sie ist der Auffassung, die Vergabekammer sei wegen Unterschreitung des Schwellenwertes nicht zuständig.

Der Auftragswert sei ordnungsgemäß durch die Antragsgegnerin geschätzt worden. Man könne die Zahlen einer verdeckten Messung nicht mit den Fallzahlen einer "offenen" stationären Anlage vergleichen. Bei der Kalkulation sei es üblich, etwa ... % bis etwas über ... % der Zahlen aus der verdeckten Messung anzusetzen. Insofern sei die Schätzung der Antragsgegnerin nachvollziehbar.

Weiterhin ist die Beigeladene der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Anwendung des § 101b GWB Abs. 1 setze voraus, dass die 30-Tage-Frist des § 101b GWB Abs. 2 eingehalten werde. Diese sei hier aber versäumt worden. Die Antragstellerin habe bereits am 22.04.2013 Kenntnis vom angeblichen Verstoß der fehlenden Ausschreibung gehabt. Kenntnis von der Auftragsvergabe an die Beigeladene habe sie im September 2013 erlangt, spätestens aber am 12.02.2014, was sich eindeutig im Schreiben der Antragstellerin vom gleichen Tage ausdrücke. Die 30-Tage-Frist des § 101b GWB habe somit allerspätestens am 13.02.2014 zu laufen begonnen, so dass der Antrag, der am 06.06.2014 bei der Vergabekammer eingegangen ist, in jedem Fall verspätet gewesen sei.

Auch seien die Vorschriften des § 107 Abs. 3 GWB nicht eingehalten worden und es liege nach § 107 Abs. 2 GWB keine Antragsbefugnis vor. Die Antragstellerin habe mit der Beigeladenen im Wettbewerb gestanden und ein vergleichbares Dienstleistungsangebot abgegeben, dieses sei aber wirtschaftlich schlechter gewesen.

Darüber hinaus hält die Beigeladene den Nachprüfungsantrag für nicht begründet. § 101b GWB sei hier nicht einschlägig - alleine schon nach dem Wortlaut der Vorschrift. Insbesondere sei die Antragstellern selbst am Verfahren beteiligt gewesen, sogar mit einem eigenen Angebot.

Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am 07.07.2014 im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch die Kammer wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten auf den 24.08.2014 verlängert.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Der Hauptantrag ist weder zulässig noch begründet.

Er wurde unter Versäumnis der in § 101b Abs. 2 GWB vorgeschriebenen Antragsausschlussfrist von 30 Tagen gestellt. Auch fehlt es der Antragstellerin an der nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis. Selbst wenn man diese im Rahmen einer großzügigen Betrachtungsweise bei Überprüfung der Schlüssigkeit des Vortrags der Antragstellerin unterstellen würde, fehlt es dem Antrag jedenfalls an der mit der Antragsbefugnis materiell rechtlich korrespondierenden Begründetheit, da der beanstandete Vergabefehler (fehlende europaweite Ausschreibung des Auftrags) nicht ursächlich für den behaupteten Schaden der Antragstellerin ist. Sie hat den streitgegenständlichen Auftrag nur deshalb nicht erhalten, weil die von ihr angebotene Vorgangspauschale höher als die der Beigeladenen war und sie deshalb bei der Angebotsbewertung gegenüber der Beigeladenen unterlegen ist.

1. Zulässigkeit

a) Zuständigkeit der Vergabekammer gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB

Die angerufene Vergabekammer ist für die Nachprüfung zuständig.

Die Antragsgegnerin ist als Kommune eine Gebietskörperschaft und damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB.

Die Antragsgegnerin, will im Rahmen eines "PPP-Projekts" ... stationäre Geschwindigkeitsüberwachungsanlagen auf ihrem Stadtgebiet projektieren, installieren und betreiben. Dabei handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 GWB und damit um einen öffentlichen Auftrag.

Das Nachprüfungsverfahren ist statthaft, da bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen wie dem hier zur Nachprüfung anstehenden Auftrag zur Installation und zum Betreiben von stationären Messanlagen zur Geschwindigkeitsüberwachung der Schwellenwert gemäß § 127 Nr. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VgV sowie der Verordnung (EG) Nr. 1251/2011 vom 30.12.2011 ... Euro beträgt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zur Anwendung kommenden Vorschriften ist der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung. In Ermangelung einer solchen, der Zeitpunkt, zu dem sich die Vergabeabsicht des Auftragsgebers manifestiert, das war hier Im Februar/März 2013, so dass noch der alte Schwellenwert gilt; die Anhebung des Schwellenwertes erfolgte erst zum 01.01.2014.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist dieser Schwellenwert durch die in Rede stehende Auftragsvergabe überschritten, auch wenn die Antragsgegnerin in ihrer Schätzung vom 21.03.2013 (vgl. insoweit den Aktenvermerk mit anliegenden handschriftlichen Berechnungen, Blatt ... bis ... der Vergabeakte) zu dem Ergebnis kam, dass die Auftragssumme bei ca. ... Euro, hochgerechnet auf die ...-jährige Vertragslaufzeit, liegen würde und deshalb von der europaweiten Ausschreibung des Auftrags Abstand genommen hat.

Bei der angestellten Auftragsberechnung hat die Antragsgegnerin zwar in nicht zu beanstandender Weise die Ergebnisse der verdeckten Probemessungen der Beigeladenen, die diese im Vorfeld der Auftragserteilung für die ... bzw. ..., - da an- und abfahrend je ausgewähltem Standort je ein Messgerät installiert werden sollte, - zur Verkehrsüberwachung ausgewählten Standorte ermittelt hat, zugrunde gelegt. Die von der Beigeladenen festgestellten täglichen Durchschnittswerte betreffen die Fahrzeuge, die über dem Fotoauslösegrenzwert gefahren sind.

Zwar ist die Antragsgegnerin von den tatsächlich von der Beigeladenen im Vorfeld im Rahmen von verdeckten Messungen über ... Tage ermittelten Geschwindigkeitsübertretungen ausgegangen; so hat sie für ... für stationäre Messstellen bestimmten Standorte "...", "..." und "..." jeweils die durchschnittlich für ... Stunden, also pro Tag ermittelten Fahrzeugzahlen, die den Fotoauslösegrenzwert überschritten haben, zugrunde gelegt. Dies waren insgesamt für alle ... bzw. ... (an- und abfahrend) Standorte durchschnittlich pro Tag "... Fälle". Diese Fallzahlen hat sie dann allerdings ausweislich des Vermerks zur Berechnung des Auftragsvolumens vom 21.03.2013 (Bl. ...ff der Vergabeakten) mehrfach weiter reduziert.

Zunächst einmal ist sie von einem Betrieb der Messplätze nur an ... Tagen im Kalenderjahr ausgegangen, was eine Reduzierung von ungefähr ...% bedeutet.

Des Weiteren hat sie ... % Ausfallzeiten durch Baustellen, Betriebsstörungen, Manipulationen sowie einen Start erst im Frühjahr ... angenommen. Für ... der ...i Messstellen, namentlich die "...", hat sie darüber hinaus eine weitere prozentuale Reduzierung infolge der Einrichtung einer Baustelle über ... Monate in den Jahren 2014 - 2015 angenommen. Von den danach verbleibenden Fallzahlen hat sie eine Quote von nur ... % verwertbarer Überschreitungsfälle (wegen ausländischer Kennzeichen, ungültiger Messungen, nicht erkennbaren Fahrzeugführern etc. pp.) zugrunde gelegt. Von den von der Beigeladenen ermittelten Tagesfallzahlen für alle ... Messstellen von ... Fahrzeugen ist sie danach in Folge Reduzierung der Überschreitungsquote gegenüber der Vorlage der Beigeladenen durch offene Standorte, Hinweisschilder (Radarkontrolle) für ... Standorte auf je ... % der ermittelten Werte gekommen und für den ... Standort lediglich auf ... % wegen der Baustelle von ... Monaten im ... Vertragsjahr. Bezogen auf ... "Messtage" pro Jahr ist sie dann auf Blatt ... zu dem Gesamtergebnis im ... Jahr von ... Fallzahlen, abgerundet auf ..., gekommen, die sich ihrer Auffassung nach im ... bis ... Jahr aufgrund der Bekanntheit der Standorte, der Beschilderung, der Annahme stationärer Überwachung auch in anderen saarländischen Städten und Gemeinden auf eine Reduzierung des Fallaufkommens um jeweils zwei Drittel auf ein Drittel der angesetzten Werte, d. h. auf Fallzahlen für das ... bis ... Jahr von ... gekommen. Bei Fallzahlen für die ... Jahre hochgerechnet auf insgesamt ... Überschreitungen kam sie danach unter Zugrundelegung einer Pauschalvergütung von ... Euro pro Fall auf einen Auftragswert von ... Euro, womit der Auftrag unter der Schwelle blieb und von ihr nicht europaweit ausgeschrieben wurde. Entsprechende Beträge wurden von der Antragsgegnerin nach dem Bekunden der Antragsgegnerin auch im Haushalt eingestellt.

Nach Auffassung der Vergabekammer entbehren die Berechnungen der Antragsgegnerin im Vermerk über die Schätzung des Auftragswertes nach VgV einer realistischen Grundlage und sind zudem fehlerhaft.

Bei den von der Antragsgegnerin angestellten Berechnungen sind verschiedene Faktoren mehrfach berücksichtigt worden. So ging sie z. B. von einem Betrieb der Messplätze an lediglich ... Tagen aus, berücksichtigte dann aber nochmals den weiteren Ausfall infolge von Betriebsstörungen etc. pp. mit ... %; davon hielt sie wiederum nur ...% der gewonnenen Daten für verwertbar. Bei dem Standort "..." sah sie dann nochmals eine ... %ige Reduzierung der Fallzahlen wegen einer ...-monatigen Baustelleneinrichtung vor.

Es ist nicht nachzuvollziehen, wie sie auf die dargelegten Prozentzahlen und die Annahmen auf Blatt ... der Vergabeakten kommt; insbesondere bleibt unklar, wie sie auf die Umrechnung von Ausfallraten, Verwertbarkeit etc. pp. in Prozente kommt, so dass beispielsweise von einem Tagesmittelwert für einen Messstandort von an- und abfahrend ca. ... Fahrzeugen, die erfasst wurden, schlussendlich noch ein Wert von ... Fahrzeugen pro Tag übrig bleibt.

Die von der Antragsgegnerin der Schätzung des Auftragswertes vorangestellten Schätzungsgrundlagen und die darauf beruhenden Berechnungen erscheinen aus Sicht der Vergabekammer sowohl unter Berücksichtigung der Bekundungen der Antragstellerin in den Schriftsätzen und der mündlichen Verhandlung als auch unter Zugrundelegung der Erfahrungen, die die Kammer im vergangenen Jahr mit einem ähnlich gelagerten Vergabeverfahren gemacht hat, das zur Nachprüfung anstand und in dem es ebenfalls um die Errichtung von Stationären Messstationen durch eine Kommune ging, weder realistisch noch nachvollziehbar. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Zahlen einer verdeckten Messung nicht mit den Fallzahlen einer "offenen stationären Anlage" vergleichbar sind, macht die Auftragsvergabe bei den angenommenen Zahlen weder für die Auftragnehmerin (Beigeladene) noch für die Auftraggeberin (Antragsgegnerin) ausgehend von einer wirtschaftlichen Denkweise einen Sinn. Es ist nicht nachvollziehbar wie der Auftrag bei derartigen Fallzahlen für die Antragsgegnerin - abgesehen von der Förderung der Sicherheit des Straßenverkehrs - (betriebs-)wirtschaftlich noch Sinn macht und für die Beigeladene noch lukrativ bzw. auskömmlich sein kann: Investitions- und Verwaltungsaufwand stehen in keiner gesunden Relation zu dem erwarteten Gewinn.

Stichhaltige Argumente für ihre Annahmen betreffend die Schätzungsgrundlagen und ihr Vorgehen konnte die Antragsgegnerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht liefern; vielmehr hat sie insoweit bereits mögliche Fehler eingeräumt.

Nach der Rechtsprechung der Vergabekammern sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens eine nachvollziehbare Schätzung des Auftragswertes vorzunehmen und zu dokumentieren. Fehlt es hieran oder ist die Herleitung und/oder Dokumentation wie in dem zur Entscheidung anstehenden Fall fehlerhaft, muss die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren den Auftragswert selbst anhand der eingegangenen Angebote schätzen (VK Arnsberg, B. v. 04.11.2008 - Az.: VK 23/08; VK Brandenburg, B. v. 03.112008 - Az,: VK 33/08; Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.11.2013 - 2 VK 14/13)

Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen veranschlagen würde (Brandenburgisches OLG, B. v. 29.01.2013 - Az.: Verg W 8/12: OLG Celle B. v. 19.08.2009 - Az.: 13 Verg4/09; OLG Frankfurt, B. v. 08.05.2012-Az.: 11 Verg 2/12).

Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 18.01.2007 - Az.: C-220/05) ist die Schätzung und Wertermittlung aus der Perspektive eines potentiellen Bieters heraus vorzunehmen. Zur ordnungsgemäßen Schätzung gehört auch die ordentliche Ermittlung der Schätzungsgrundlage.

Insoweit sind die von der Beigeladenen im Vorfeld angestellten verdeckten Messungen durchaus eine brauchbare Grundlage. Ausgehend von den dabei ermittelten Zahlen kommt die Kammer unter Zugrundelegung der ... an- und abfahrenden Messstellen, wie sie auch in der Berechnung des Auftragswertes als ursprüngliche Ausgangszahlen zugrunde gelegt wurden, zu einem Tagesvolumen von ... insgesamt erfassten Fahrzeugen. Legt man weiter zugrunde, dass die Messstellen aus welchen Gründen auch immer lediglich an ... Tagen im Kalenderjahr, also an ... Tagen nicht, in Betrieb sind -, was sehr viel erscheint: Im vergleichbaren Fall der anderen saarländischen Kommune wurde bei der Ein- und Ausgabekalkulation von ... Betriebstagen ausgegangen! - kommt man zu einem Gesamtaufkommen von ... Fahrzeugen im Jahr. Selbst unter der nach Auffassung der Kammer wiederum sehr niedrig angesetzten Zugrundelegung eines verwertbaren Ergebnisses von nur ... % des Verkehrsaufkommens entspricht dies einer Fallzahl von ... pro Tag. Ausgehend von einer Vergütungspauschale von ... Euro pro verwertbarem Fall bedeutet das, dass Fallpauschalen in Gesamthöhe von ... Euro pro Jahr erzielt würden, bei ... Tagen wären es sogar ... Euro. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die ausgehend von der Menge der täglichen Überschreitungen (... Fahrzeuge) mehrmals Reduzierungen vorgenommen hat und anschließend eine weitere Reduzierung auf nur ... bzw. ... Prozent angesetzt hat, ist für die Kammer nicht annähernd plausibel.

Selbst wenn sich - wie die Antragsgegnerin in ihren Berechnungen ausgeführt hat - in den kommenden ... Jahren die Werte aufgrund der genannten Faktoren wie Hinweise, Bekanntheit etc. pp drastisch reduzieren würden, liegt der gesamte Auftrag jedenfalls weit über dem die Zuständigkeit der Vergabekammer begründenden Auftragswert von ... Euro.

Dieses Ergebnis deckt sich auch mit den der Kammer zur Verfügung stehenden bereits erwähnten vergleichbaren Erfahrungen. So war im Vorjahr ein Nachprüfungsverfahren gegen eine andere saarländische Kommune bei ihr anhängig. Nach einer entsprechenden Kalkulation wurde auf Betreiben des Haupt- und Finanzausschusses des Stadtrates die Auftragsvergabe von ... stationären Messgeräten, also noch einer Messstation weniger als hier, von vorneherein europaweit ausgeschrieben. Hierfür wurden von der Auftraggeberin nach Abzug der Ausgaben an den Betreiber und Auftragnehmer jährliche Einnahmen von ca. ... Euro kalkuliert und in den Haushalt eingestellt.

Diese Kalkulationen werden - wie der Kammer zur Verfügung stehende Unterlagen belegen - durch die tatsächlichen Einnahmen belegt! So wurden im ... Monat nach Inbetriebnahme der Messstationen ... Verfahren wegen Geschwindigkeitsübertretungen für alle ...Messstationen registriert, wovon ca. ... bis ... an die zuständige Bußgeldstelle weitergehen, während die restlichen ... bis ... von der Kommune selbst reguliert werden, so dass sich nach Hochrechnung und "Abrechnung" mit der Fa., die als Auftragnehmerin fungiert, d. h. die Messgeräte installiert hat und betreibt, für die Kommune der im Haushalt veranschlagte Betrag in jedem Fall für das ... Jahr des Auftrags realisieren und wahrscheinlich noch überschritten wird: Der Auftragswert, der aus Bietersicht zu ermitteln ist, richtet sich nach den verwertbaren Verfahrenszahlen multipliziert mit der vom jeweiligen Bieter angebotenen Fallpauschale, das wären bei ... Euro pro Verfahren ... Euro und bei ... Euro pro Verfahren ... Euro für den ... Monat des Betriebs.

Aufgrund dieser Erfahrungen und der Tatsache, dass die Antragsgegnerin den Beweis bzw. die Plausibilität für die Richtigkeit ihrer Schätzung schuldig geblieben ist, geht die Kammer davon aus, dass der Auftrag den Schwellenwert für Dienstleistungen von ... Euro jedenfalls um ein Vielfaches überschreitet und die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer gegeben ist.

Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 106 a Abs. 3 GWB.

b) Rechtzeitige Rüge

Eine Rüge des geltend gemachten Verstoßes ist gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht erforderlich, da die Antragstellerin mit ihrem Antrag die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB begehrt. Es steht der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens daher nicht entgegen, dass die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß nicht vorher bei der Antragsgegnerin gerügt hat.

c) Einhaltung der Ausschlussfrist des § 101 b Abs. 2 GWB

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht rechtzeitig innerhalb der 30 Tages-Ausschlussfrist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages nach § 101b Abs. 2 GWB gestellt worden. Danach kann die Unwirksamkeit des Vertrages nach Abs. 1 nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes (relative Ausschlussfrist), jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss (absolute Ausschlussfrist) geltend gemacht worden ist. Die Frist von 30 Tagen beginnt frühestens mit dem Abschluss des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen und verlangt Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (OLG Düsseldorf, B. v. 03.08.2011, VII Verg 33/11). Verlangt wird demnach nicht nur die positive Kenntnis der tatsächlichen Grundlage, sondern auch der Rechtsfolge (nämlich, dass das Geschehen rechtswidrig ist). Dabei reicht es nicht aus, dass die Verletzung der Pflichten erkennbar war. Eine Unkenntnis, selbst wenn sie durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet sein mag, genügt nicht (VK Baden-Württemberg, B. v. 21.10.2009, Az.: 1 VK 51/09). Soweit es auf die Kenntnis des Verstoßes ankommt, hat der Auftraggeber die Kenntnis des Unternehmens nachzuweisen.

Maßgeblich für die Berechnung des Fristlaufes der verlangten positiven Kenntnis im Sinne der relativen Ausschlussfrist von 30 Tagen nach § 101b Abs. 2 GWB kommt es auf das Datum des Vertragsschlusses, namentlich den 27.12.2013, an dem die Beigeladene den Vertrag unterschrieben hat, an.

Zwar hatte nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer die Antragstellerin bereits mit Zugang der Mail der Antragsgegnerin vom 22.04.2013 (vgl. Anlage K1 ihres Nachprüfungsantrags vom 05.06.2014), in der die Antragsgegnerin ausführte, dass die Stadtverwaltung vor der Entscheidung stehe, stationäre Geschwindigkeitskontrollen einzuführen, und die Antragstellerin weiter bat, ihr ein Angebot TSP/Fallkostenpauschale für rechtlich verwertbare Vorgänge und Zusendung eines Mustervertrages auf Grundlage von ... Messpunkten mit reiner Geschwindigkeitsüberwachung und Bereitstellung der Auswertedaten zur Übernahme in Ordnungswidrigkeitsverfahren einzureichen, von dem Beschaffungsvorgang Kenntnis. Bestandteil dieser Anfrage war eine Tabelle, die die verdeckten Messungen der Beigeladenen an den ... einzurichtenden Messpunkten auflistete und an Hand derer für die Antragstellerin unschwer zu erkennen war, dass der Auftragswert weit über der Schwelle liegen musste, folglich eine EU-weite Ausschreibung des Auftrags geboten war. Auf diese "Angebotsabfrage" hat die Antragstellerin mit dem das Deckblatt "Angebot" tragenden und in dem Anschreiben vom 06.05.2013 (vgl. Blatt ... - ...) ebenfalls als "Angebot" und "Miet-Angebot" (Bl. ... und ... und ... d. Akten) bezeichneten Leistungskatalog, Kalkulationsvorschlag /Fallpauschale (Bl. ... d. Akten) und Mietvertragsentwurf reagiert. Ausweislich des Anschreibens zum Angebot ging die Antragstellerin, ohne Zweifel zu haben, davon aus, dass es sich hier um ein Angebot und nicht nur um eine bloße Preisabfrage handelte, denn sie hat bereits den Musterdienstleistungsvertrag und Details des Angebotes dargelegt. Bereits zu diesem Zeitpunkt muss sie positive Kenntnis von dem Auftragsvolumen und damit der Überschreitung der Schwellenwerte gehabt haben. Nach ihrem eigenen Vortrag hat sie dann in der Sache nichts mehr gehört. Angeblich habe sie versucht, die Antragsgegnerin telefonisch zu erreichen, aber ohne Erfolg.

Schriftliche Informationen der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin über den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens sind aus dem Vorgang nicht ersichtlich. Streitig ist jedoch, inwieweit ein Mitarbeiter der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin im September 2013 vorstellig geworden ist (vgl. Blatt ... der Vergabeakten: Visitenkarten mit Vermerk der Antragsgegnerin).

Darauf kommt es aber nach Auffassung der Vergabekammer nicht an, da diese Daten alle vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses liegen. Jedenfalls erfuhr die Antragstellerin nach eigenen Ausführungen, vgl. das fälschlicherweise auf den 06.05.2013 datierte Schreiben an die Antragsgegnerin (Blatt ... der Vergabeakten), das aber sowohl ausweislich des Textes - Fristsetzung am Ende der Schreibens bis zum 14.02.2014 - als auch aufgrund der Registrierung durch das Faxgerät der Antragsgegnerin vom 12.02.2014 datiert, von der Auftragsvergabe an die Beigeladene. In dem Schreiben heißt es auf Seite eins im vierten Absatz: "Wir als bundesweit agierendes Dienstleistungsunternehmen in der Verkehrssicherheitsbranche können demnach zurecht abschätzen, welche Anschaffungskosten hierfür angewendet werden müssen, um diese Leistung in vollem Umfang zu erbringen. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die vergebenen Leistungen erheblich die gesetzlichen Schwellenwerte überschritten haben und die freihändige Vergabe der Leistung anzuzweifeln ist.

Wir bitten Sie daher mit Nachdruck, das Auftragsvolumen der Ihnen offerierten Verkehrsüberwachungsanlagen kritisch zu überprüfen und mit den Ihnen zugehörigen Erlassen abzugleichen.

Aus Erfahrung können wir Ihnen mitteilen, dass mehrere Behörden aus Unwissenheit in die "Falle" des Vergaberechts hineingetappt sind und es nachhaltig strenge Konsequenzen nach sich zog.

Damit Sie keine Nachteile bei Ihrem Verkehrsüberwachungsvorhaben erleiden, weisen wir Sie somit ausdrücklich auf die gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts hin".

Mithin hatte die Antragstellerin spätestens am 12.02.2014 Kenntnis von allen tatsächlichen Umständen, auf die sie den nunmehr mit dem Antrag nach 101b Abs. 2 GWB geltend gemachten Vergaberechtsverstoß stützt, und zwar wie es die Vorschrift verlangt Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (OLG Düsseldorf, B. v. 03.08.2011, VII-Verg 33/11). Verlangt wird demnach nicht nur die positive Kenntnis der tatsächlichen Grundlage (Ergebnisse der verdeckten Probemessungen durch die Beigeladene), sondern auch der Rechtsfolge, nämlich dass das Vorgehen rechtswidrig ist, weil es vergaberechtlich fehlerhaft ist, einen Auftrag mit einem derartigen Auftragsvolumen nicht europaweit auszuschreiben. Diese doppelte Kenntnis der Antragstellerin wird nach Auffassung der Kammer durch ihr Schreiben an die Antragsgegnerin vom 12.02.2014 dokumentiert.

Die Frist des 101b Abs. 2 Satz 1 GWB begann damit am 13.02.2014 zu laufen und war am 15.03.2014 abgelaufen. Da dieser Tag auf einen Samstag fiel, wäre das Fristende zugunsten der Antragstellerin gemäß § 193 BGB auf den 17.03.2014 zu verschieben. Der Antrag an die Vergabekammer, der vom 05.06.2014 datiert, ging dort jedoch erst am 06.06.2014 ein. Er war daher nach Maßgabe von § 101 b Abs. 2 1. Halbsatz GWB nicht innerhalb der 30-Tage-Ausschlussfrist gestellt und verfristet.

Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, - wie im Schreiben vom 13.05.2014 an die Antragsgegnerin versucht - sie habe von den die europaweite Bekanntmachung und Ausschreibung erfordernden "neuen" Fallzahlen erstmals am 28.04.2014 aus einer Ausgabe der Saarbrücker Zeitung vom 24. April 2014 erfahren. Die "tatsächlichen Fallzahlen" (Erhebungen der Beigeladenen) waren ihr bereits mit mail der Antragsgegnerin vom 22.04.2013 zur Verfügung gestellt worden. Neuere Erhebungen/Messungen wurden nicht angestellt; die geänderte Vertragslaufzeit von ... auf ... Jahre spielt in Anbetracht dessen keine Rolle, da für die Ermittlung/Berechnung des Auftragswertes ohnehin nur ... Monate in Ansatz gebracht werden dürfen. Auf der Grundlage dieser Fallzahlen hat nicht nur die Antragstellerin, sondern auch die Beigeladene ihr Angebot abgegeben und wie aus der Angebotsauswertung vom 21.05.2013 (Bl. ... und ... der Vergabeakten) hervorgeht, schließlich zu ihren Gunsten eine Zuschlagsentscheidung erhalten, weil sie die wirtschaftlich günstigere Fall- und Zusatzkostenpauschale angeboten hatte.

Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.05.2014 enthielt die gleiche Tabelle zu den Messerhebungen wie die an die Antragstellerin adressierte mail mit der Aufforderung zur Abgabe eines Vergleichsangebotes vom 22.04.2013. Es war daher auch nicht geeignet, die Frist für die Kenntniserlangung vom Vergabeverstoß in dem von der Antragstellerin dargelegten Sinne auszulösen und damit zu "verlängern" bzw. "hinauszuschieben", denn am 13.05.2014 war die 30-Tage-Ausschlussfrist des § 101 b Abs. 2 1. Halbsatz - wie oben dargelegt - bereits abgelaufen.

Die Frist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB wird nach Auffassung der erkennenden Kammer auch nicht, wie die Antragstellerin meint, durch den zweiten Halbsatz der Vorschrift "jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist" "verlängert oder relativiert", da durch diese Regelung nach dem Willen des Gesetzgebers keine Fristverlängerung in den Fällen der ersten Alternative des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB vorgenommen werden sollte.

Die Regelung der 6-Monatsfrist des § 101b Abs. 2 GWB ist nicht dazu da, dem Bieter auch bei früher Kenntnis weitere 5 Monate Bedenkzeit zu gewähren, sondern dient der Schaffung von Rechtssicherheit für den Auftraggeber spätestens nach einem halben Jahr. Sie kann mithin nicht alternativ genutzt werden, wenn der Antrag nach § 101b GWB aufgrund der 30-Tage-Regelung unzulässig ist (VK Arnsberg, B. v. 15.12.2011 - A.: VK 16/11; VK Schleswig- Holstein, B. v. 23.08.2012- Az.: VK-SH 21/12),-

§ 101b GWB wurde als Ausnahmevorschrift zu dem Grundsatz, dass Vergabekammern nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr angerufen werden können, konzipiert. Die Vorschrift sollte daher nicht zu extensiv ausgelegt werden, sondern vor dem Hintergrund des Art. 2d Abs.1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG i. d. F. der Richtlinie 2007/66/EG.

Sanktioniert werden soll mit § 101b GWB zumindest, dass eine Vergabe außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens direkt an ein Unternehmen erfolgt (VK Niedersachsen, B. v. 01.02.2011 - Az.: VgK - 75/2010; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 22.10.2010 - Az.: VK 2 - 34/10). § 101b Abs. 2 GWB ist daher jedenfalls dann einschlägig, wenn der Antragsteller nicht zu denjenigen Unternehmen gehört, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme aufgefordert worden sind.

Hat die Antragstellerin wie in dem zur Entscheidung anstehenden Verfahren den Nachprüfungsantrag nicht innerhalb der 30-Tage Frist des § 101 b Abs. 2 GWB, gerechnet ab dem Zeitpunkt der positiven Kenntnis des behaupteten Vergabeverstoßes, gestellt, hat sie also bereits die erste Frist der Ausnahmevorschrift des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB versäumt, würde sie durch die Ausdehnung der 30-Tage-Frist auf die 6-Monatsfrist doppelt privilegiert. Eine derartige doppelte Privilegierung lässt sich nach Auffassung der Vergabekammer mit dem als Ausnahmevorschrift konzipierten § 101b Abs. 2 aufgrund dessen weitreichender Rechtsfolgen (Unwirksamkeit des angegriffenen Vertrages) nicht vereinbaren; es ist daher eine Nichtanwendung auf solche Fälle in Betracht zu ziehen ist, in denen es einem Unternehmen - wie hier der Antragstellerin - grundsätzlich möglich gewesen wäre, den außerhalb eines geregelten Vergabeverfahren beabsichtigten Vertragsschluss zu beanstanden und anschließend im Nachprüfungsverfahren prüfen zu lassen, ob ein geregeltes Vergabeverfahren geboten ist. Die Antragstellerin hätte im vorliegenden Verfahren bereits bei Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Antragsgegnerin im Jahr 2013 den Vergabeverstoß erkennen (ihr lagen die erforderlichen Fallzahlen zu den durchgeführten verdeckten Messungen vor) und die Erforderlichkeit einer EU-weiten Ausschreibung der Auftragsvergabe rügen können. Das hat sie, aus welchen Gründen auch immer, nicht getan. Soweit in solchen Fällen ein Unternehmen im Zeitpunkt seiner Beteiligung am Vergabeverfahren nicht erkennt oder vorgibt nicht zu erkennen, dass es sich möglicherweise um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang handelt und deshalb kein Nachprüfungsverfahren einleitet, geht dies zu Lasten des Unternehmens (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann). Diese Konsequenz unterscheidet sich nicht von der Rechtssituation in geregelten Vergabeverfahren, wo sich ein Bieter auch nicht mehr auf Vergabeverstöße berufen kann, die er erst nach Zuschlagserteilung erkennt.

Darüber hinaus hat sie auch die 30-Tage-Frist des § 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB, gerechnet ab der oben festgestellten positiven Kenntnis des Verstoßes am 12.02.2014 ungenutzt verstreichen lassen. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht geboten, in einem ungeregelten Vergabeverfahren einen weitergehenden Bieterschutz vorzusehen.

Die hier vertretene Auslegung des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch nicht europarechtswidrig, da der gemäß der EU-Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG geforderte effiziente Rechtsschutz nicht tangiert ist: Ein Unternehmen, das an der Vergabe eines möglicherweise vergaberechtswidrig zu Unrecht nicht förmlich ausgeschriebenen Auftrags beteiligt gewesen ist, kann seine Rechte effizient während des laufenden Vergabeverfahrens wahrnehmen - weiterer Rechtsschutz nach Abschluss eines de-facto-Verfahrens erscheint daher nicht geboten (so 1 VK Bund, B. v. 23.03.2011 - Az.: VK 1 - 12/11; vgl. auch VK Brandenburg, B. v. 10.05.2010 - Az.: VK 13/10).

d) Es bestehen ungeachtet der vorangegangen Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrags auch erhebliche Bedenken hinsichtlich der Antragsbefugnis der Antragstellerin im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzustellen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin macht geltend, durch die von ihr behauptete unterlassene europaweite Bekanntmachung und Ausschreibung des Auftrags durch die Antragsgegnerin sei ihr der Auftrag entgangen und dadurch ein Schaden entstanden. Ihr Vortrag insoweit ist nicht schlüssig, denn sie wurde von der Antragsgegnerin an dem "Vergabeverfahren" durch Einholung eines Angebotes berücksichtigt. Sie hat ein entsprechendes Angebot abgegeben. Das Angebot war kalkuliert auf Fallpauschalen, d. h. der Preis richtete sich je nach verwertbarem Falldatensatz (Euro/Stück/netto); Ort und Zahl der tatsächlich einzurichtenden Messstellen sowie die Ergebnisse der verdeckten Messungen spielten nur eine untergeordnete Rolle, insoweit als sie als Multiplikator für den "Stückpreis" herangezogen werden sollten. Ausweislich der Angebotsauswertung und des "Vergabevermerks" (vgl. Blatt ... - ... der Vergabeakten) erhielt die Beigeladene den Auftrag, da sie bzgl. der Fallkosten- und Zusatzkostenpauschale das wirtschaftlichere bzw. preiswertere Angebot abgegeben hatte. Es erscheint daher äußerst fragwürdig, dass der behauptete Vergabefehler überhaupt ursächlich für den der Antragstellerin bei Nichterhalten des Zuschlags entstehenden Schadens gewesen sein kann.

Letztlich kann diese Frage aber dahin gestellt bleiben, da die Zulässigkeit des Antrags - wie bereits dargelegt - jedenfalls an dem Versäumnis der Ausschlussfrist des § 101b Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative GWB (Einhaltung der 30-Tage-Frist) scheitert, und im Übrigen der Antrag auch unbegründet wäre.

2. Der Antrag ist aber nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet.

Zwar steht zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass der zur Überprüfung gestellte Auftrag hätte europaweit ausgeschrieben werden müssen (s. obige Ausführungen); dieser Vergabefahler führt aber nicht zu der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 27.12 2013 geschlossenen Vertrages nach Maßgabe von § 101b Abs. 1 GWB, da die Antragstellerin an dem Vergabeverfahren beteiligt wurde und auch ein Angebot abgegeben hat, so dass die Voraussetzungen der Regelung nicht erfüllt sind. § 101b GWB setzt typischerweise voraus, dass der übergangene Bieter erst durch Vertragsschluss von der zu vergebenden Leistung erfährt. Daraus ergibt sich, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der sich übergangen fühlende Bieter schon vor dem Vertragsschluss von dem zu vergebenden Auftrag Kenntnis hatte, der Auftrag also nicht verheimlicht worden ist, im Gegenteil, er sogar aktiv an der Auftrags vergäbe beteiligt wurde, eine Konstellation vorliegt, die grundsätzlich nicht dem von § 101b GWB bedachten Sachverhalt entspricht ( so auch: OLG Rostock, B. v. 25.09.2013 - Az.: 17 Verg 2/13).

Ein Unternehmen, das an der Vergabe eines möglicherweise vergaberechtswidrig zu Unrecht nicht förmlich ausgeschriebenen Auftrags beteiligt gewesen ist, kann seine Rechte effizient während des laufenden Vergabeverfahrens wahrnehmen; weiterer Rechtsschutz nach Abschluss eines "de-facto-Verfahrens" erscheint daher nicht geboten (1 VK Bund, Beschluss vom 22.03.2011 - Az.: VK 1-12/11). Die Antragstellerin hätte danach das nunmehr im Rahmen eines Antrags nach § 101b GWB an die Vergabekammer adressierte Anliegen zur Überprüfung des geltend gemachten Vergabeverstoßes "fehlende europaweite Bekanntmachung" bereits im Jahr 2013, als sie von der Antragsgegnerin zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, rügen und anschließend im Nachprüfungsverfahren von der Vergabekammer überprüfen lassen können und müssen. Hat der Auftraggeber mehrere Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt, die ein Angebot abgeben durften, muss das Unternehmen, das sein Angebot abgeben konnte und sich benachteiligt fühlt, die Wahl der Vergabeart rechtzeitig rügen, wenn es mit seinem Nachprüfungsantrag hinsichtlich dieses Vergaberechtsverstoßes nicht präkludiert sein möchte. Die Feststellung der Unwirksamkeit bereits geschlossener Verträge gemäß § 101 b GWB kann nicht ausgesprochen werden, wenn ein Bieter seiner Rügeobliegenheit in Bezug auf die Wahl der falschen Vergabeart nicht rechtzeitig nachgekommen ist (VK Südbayern, B. v. 12.11.2012 - Az.: Z3-3-3194-1-36-07/12).

Erteilt der Auftraggeber den Auftrag nicht "unmittelbar an ein Unternehmen" sondern beteiligt er beide geeignete Unternehmen der Ausgangsausschreibung, liegen die Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht vor. Für das Vorliegen einer Gesetzeslücke, so dass eine analoge Anwendung in Betracht gezogen werden könnte, bestehen nach der gesetzlichen Neuregelung keine Anhaltspunkte (VK Brandenburg, Beschluss vom 10.05.2010 - Az.: VK 13/10).

Darüber hinaus hat die Antragstellerin - wie bereits dargelegt - den behaupteten Schaden (Nichterhalt des Auftrags) nicht auf Grund des Vergabefehlers der Antragsgegnerin erlitten, sondern wegen der in ihrem Angebot angebotenen Fallpauschalen, die mit den von der Beigeladenen angebotenen preislich nicht mithalten konnten.

3. Der Antrag auf Akteneinsicht

war bereits in Ermangelung eines zulässigen Nachprüfungsantrags zurückzuweisen.

4. Kosten

Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 GWB in der seit 24.04.2009 gültigen Fassung. Danach hat die Antragstellerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer zu tragen.

Diese Kostengrundentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Norm hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist hier die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte.

Die Höhe der angefallenen Verfahrensgebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser sich an § 80 Abs. 2 GWB anlehnenden Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist.

Die festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Dabei wird der von der Vergabekammer festzusetzenden regelmäßigen Mindestgebühr von 2.500,00 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,- Euro (Mindestauftragssumme bei europaweiten Ausschreibungen) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000,- Euro eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 bis 1998) gegenübergestellt und dazwischen interpoliert.

Zur Berechnung bzw. Schätzung des Auftragswertes ist bereits umfangreich ausgeführt worden. Die Vergabekammer ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Berechnungen der Antragsgegnerin weder realistisch noch nachvollziehbar sind. Die Antragstellerin hat in ihren Schriftsätzen eigene Berechnungen vorgetragen, wonach sie von einem jährlichen Auftragswert von über ... ausgeht. Die Vergabekammer hat bei ihrer "vorsichtigen" Überschlagsrechnung einen jährlichen Aufwand von mindestens ... Euro ermittelt (vgl. oben Seite 19), was einem Auftragswert von ... Euro über die vorgesehene Laufzeit von ... Jahren entsprechen würde. Von einer weiteren Reduzierung dieses Betrages in Anbetracht der Tatsache, dass erfahrungsgemäß in den Laufjahren ... bis ... die Fallzahlen auf Grund diverser bereits dargelegter Gründe zurückgehen werden, hat sie Abstand genommen, da das von ihr zugrunde gelegte ...-Jahres-Auftragsvolumen ohnehin sehr zurückhaltend kalkuliert wurde: So wurde von nur ... Betriebstagen der Messstationen ausgegangen, statt ... üblicherweise, auch ist der zugrunde gelegte Prozentsatz von nur ... % verwertbarer Fallzahlen sehr niedrig angesetzt.

Ausgehend von einem Betrag von ... Euro ergibt sich aus der Interpolation eine Gebühr in Höhe von ... Euro.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.