LG Saarbrücken 10. Zivilkammer — 10 S 13/16

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt das klagende Energieversorgungsunternehmen die Beklagte auf Zahlung des Entgelts für die Lieferung von Strom und Gas in Anspruch.

Die Beklagte bewohnte eine Wohnung im zweiten Obergeschoss des Anwesens ... in ... und bezog in dieser Wohnung von der Klägerin gelieferten Strom und Gas. Ein schriftlicher Versorgungsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Die Klägerin erteilte der Beklagten Abrechnung für den Zeitraum 2.2.2011 bis 30.9.2012 und berechnete die Entgelte für die Lieferung des Stroms mit 601,83 EUR und für die Lieferung von Gas mit 2.489,61 EUR. Unter Abzug der geleisteten Abschläge in Höhe von 1.440 EUR sowie eines weiteren Betrages in Höhe von 479,28 EUR verbleibt die Klageforderung. In der Abrechnung (Bl. 12 d.A.) ist vermerkt, dass die Lieferstelle im Erdgeschoss des bezeichneten Hauses links liege.

Die Klägerin hat behauptet, die Zählernummer, die sie der Abrechnung zu Grunde legte, sei der Beklagten vom Vermieter mitgeteilt worden, und nimmt insoweit auf eine Aufstellung über Zählernummern und Zählerstände Bezug. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Zählernummer feststehe, dass die Beklagte versorgt worden sei, unabhängig davon, wo die Wohnung im Anwesen konkret liege.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.172,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2013 sowie zehn Euro vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass die von der Beklagten bewohnte Wohnung über die in der Abrechnung genannten Zähler mit Gas und Strom versorgt worden sei. Auch gebe es in dem Anwesen weitere Ungereimtheiten bei der Berechnung des Energieverbrauchs.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt: Die Klage unterliege der Abweisung, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststehe, ob die in der Abrechnung der Klägerin berücksichtigten Zähler und die von dort verlegten Leitungen tatsächlich die Wohnung der Beklagten versorgten. Die von der Klägerin vorgelegte schriftliche Aufstellung des Vermieters über Zählernummern, Wohnungen und Zählerstände genüge dafür nicht. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Die Berufung vertritt die Auffassung, das Amtsgericht sei aufgrund falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zuordnung des streitgegenständlichen Zählers zu der Wohnung der Beklagten nicht nachgewiesen sei. Der Klägerin sei nachgelassen worden, die zuvor schon schriftsätzlich in Bezug genommene Zähleraufstellung des Hauseigentümers zur Akte zu reichen. In dieser Aufstellung laute der Passus hinsichtlich der Beklagten: „...: ...“. Unstreitig ist in der streitgegenständlichen Rechnung auf Seite 3 die identische Zählernummer aufgeführt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Gericht habe eine Überraschungsentscheidung gefällt, da weder in der mündlichen Verhandlung noch in einem sonstigen Hinweis darauf hingewiesen worden sei, dass die Vorlage der Urkunde zum Nachweis der Zuordnung zwischen Wohnung und Zählernummer nicht hinreichend sei. Hinzu komme, dass in der schriftlichen Aufzeichnung des Hauseigentümers auch die jeweilige Lage der Wohnung bezeichnet sei. Diese Bezeichnung stimme hinsichtlich der Wohnung der Beklagten mit der Angabe im Mietvertrag überein.

Der Klägerin sei die konkrete Lage einer Wohnung in einem Hausanwesen nicht bekannt. Selbst der Netzbetreiber - im vorliegenden Fall: die Stadtwerke ... - sei nur verantwortlich für das Leitungsnetz bis zum Hausanschluss des Hausanwesens. Für die ordnungsgemäße Errichtung, Erweiterung, Änderung und Instandhaltung der elektrischen Anlage hinter der Hausanschlusssicherung sei der Anschlussnehmer verantwortlich. Die Anlage hinter dem Hausanschluss stehe im alleinigen Verantwortungsbereich des jeweiligen Hauseigentümers. Dieser lege durch das hausinterne Verteilungsnetz und die Führung der Leitungen auch selbst fest, welchen Verbrauch ein gesetzter Zähler letztendlich messe.

Hätte das Gericht einen entsprechenden Hinweis gegeben, dass die schriftliche Mitteilung des Hauseigentümers aus seiner Sicht nicht ausreichend sei, hätte dieser Sachvortrag unter Zeugenbeweis gestellt werden können.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 23.12.2015 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Saarbrücken - 120 C 362/15 (05) - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.172,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2013 sowie zehn Euro vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin habe den Verfahrensfehler der Überraschungsentscheidung nicht hinreichend begründet, da es zur Berufungsbegründung der substantiierten Darlegung bedurft hätte, welche Konsequenzen die Klägerin aus dem nach ihrer Auffassung unterlassenen Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts gezogen hätte.

Auch sei ein faktisches Vertragsverhältnis in Form der sogenannten Realofferte nicht mit der Klägerin, sondern mit der Netzbetreiberin zustande gekommen, da derjenige, der Energie entnehme, davon ausgehen müsse, dass der Netzbetreiber die Energie liefere.

Darüber hinaus komme ein faktisches Vertragsverhältnis nur mit demjenigen zustande, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Zähler ausübe. Dies sei in der Regel der Vermieter, es sei denn, der Zähler befinde sich ausschließlich im Verfügungsbereich des Mieters. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.

Die Klägerin habe hinsichtlich der richtigen Zuordnung des Zählers keinen ausreichenden Beweis angeboten. Die Zähler seien in dem Hausanwesen mehrfach umgebaut worden, wodurch es zu wechselhaften Abrechnungen über nicht nachvollziehbare Verbräuche gegenüber den übrigen Mitbewohnern des Hauses gekommen sei.

Auch sachlich sei die Abrechnung zu beanstanden, da nicht berücksichtigt worden sei, dass die ARGE in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum an die Klägerin 1.800 EUR als Abschlagszahlungen geleistet habe. Des Weiteren habe die Beklagte selbst am 10.6.2011 einen Betrag von 80 EUR und am 5.8.2011 weitere 48 EUR gezahlt.

Letztendlich stehe dem geltend gemachten Anspruch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegenüber: Hätte die Klägerin der Beklagten zeitnah eine nachvollziehbare und schlüssige Abrechnung vorgelegt, hätte die ARGE den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag ohne weiteres beglichen. Nachdem die Klägerin erstmals 15 Monate nach Auszug der Beklagten eine Rechnung vorgelegt habe, welche als Lieferstelle eine im Erdgeschoss links gelegene Wohnung benannt habe, habe sich die ARGE geweigert, auf der Grundlage dieser Abrechnung weitere Zahlungen zu leisten. Eine entsprechende Korrektur sei bis heute nicht erfolgt, weshalb nicht davon auszugehen sei, dass die ARGE heute noch, 3,5 Jahre nach Auszug, diesbezügliche Kosten übernehmen werde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 107 ff. d. A.), der Berufungserwiderung (Bl. 112 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 29.4.2016 (Bl. 132 f. d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll (Bl. 134 ff. d. A.) verwiesen.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg, da die Tatsachenfeststellung des Amtsgerichts, wonach es der Klägerin nicht gelungen sei, den Beweis dafür zu erbringen, dass die abgerechneten Verbräuche die der Wohnung der Beklagten zugeordnete Verbrauchsstelle beträfen, keine Rechtsfehler erkennen lässt. Darüber hinaus ist auch die Passivlegitimation der Beklagten nicht nachgewiesen, weil die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die Beklagte die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Übergabepunkt innehatte. Mithin ist auf der Grundlage des in die Entscheidung der Kammer gestellten Sachverhalts davon auszugehen, dass der Grundversorgungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Hauseigentümer zustande kam.

1. Da explizite Willenserklärungen, die auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrags gerichtet sind, fehlen, kann der Vertrag nur nach Maßgabe der Grundsätze des rechtsgeschäftlichen Vertragsschlusses durch Annahme einer Realofferte zustande gekommen sein. Nach diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen, an deren Anwendbarkeit in § 2 Abs. 2 der Verordnungen über die allgemeinen Bedingungen für die Grundversorgung mit Energie und Wasser (StromGVV, GasGVV) lediglich klarstellend erinnert wird (BGHZ 202, 17 Rdnr. 10), ist in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens grundsätzlich ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in der Gestalt einer Realofferte zu sehen, welches von demjenigen konkludent angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität und Gas entnimmt. Aus Sicht eines objektiven Empfängers stellt die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ein Leistungsangebot dar, welches der Abnehmer, der die angebotenen Leistungen in Anspruch nimmt, auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen schlüssig annimmt, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt (st. Rspr. BGH, Urteile vom 26.1.2005 - VIII ZR 66/04, WM 2005, 1089; VIII ZR 1/04, ZNER 2005, 63).

2. Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist entgegen der Auffassung der Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin nachgewiesen:

Im Wortlaut und in der Systematik der § 2 Abs. 2 StromGVV/GasGVV kommt mit hinreichender Klarheit zum Ausdruck, dass der Grundversorgungsvertrag zwischen dem Abnehmer und dem Grundversorger, nicht hingegen - so die Rechtsauffassung der Beklagten - mit dem Netzbetreiber zustande kommt: Der Umstand, dass die Vorschriften die Entnahme der Versorgungsleistungen (Gas bzw. Strom) aus dem „Versorgungsnetz“ gesondert erwähnen, verleiht der Realofferte keinen abweichenden Erklärungsgehalt: Nicht der Netzbetreiber, sondern der Versorger stellt die Versorgungsleistung bereit, weshalb es dem Verkehrsverständnis entspricht, dass das Entgelt für die Bereitstellung von Strom und Gas an das Versorgungsunternehmen und nicht an den Netzbetreiber zu entrichten ist. Somit kommt unter Berücksichtigung des sozialtypischen Verhaltens durch die Entgegennahme der Leistungen ein Grundversorgungsvertrag mit dem Versorgungsunternehmen zustande.

3. Weiterhin steht außer Streit, dass die Beklagte tatsächlich Versorgungsleistungen der Klägerin in Anspruch nahm. Indessen hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht geführt, dass die abgerechneten Liefermengen tatsächlich die Wohnung der Beklagten betrafen:

a) Das Amtsgericht hat diesen Beweis nicht als geführt erachtet. Die Zweifel hat das Amtsgericht daraus hergeleitet, dass die korrigierte Stromrechnung den Eintrag „Lieferstelle: ..., ...; Ihr Hinweis: Erdgeschoss links“ trägt, während die Wohnung unstreitig im zweiten Obergeschoss lag. Die schriftliche Bestätigung des Vermieters, wonach die in der Stromrechnung und in der Gasrechnung bezeichneten Zähler zur Wohnung der Beklagten gehörten, hat das Amtsgericht nicht für ausreichend erachtet, weil die Angabe des Vermieters „widersprüchlich“ sei. Mit diesem Widerspruch meint das Amtsgericht offensichtlich den Umstand, dass der Vermieter die Lage der Wohnung der Beklagten objektiv zutreffend im zweiten Obergeschoss angegeben hat, während die korrigierte Rechnung die abgerechneten Zählerstände der linken Erdgeschoßwohnung zuwies.

b) Zwar ist die Kammer an diese Tatsachenfeststellung nicht bereits gem. § 529 ZPO gebunden. Denn die angefochtene Entscheidung enthält keine nachvollziehbare Beweiswürdigung. So hat das Amtsgericht keine Begründung formuliert, warum es die Wahrhaftigkeit der handschriftlichen Aufzeichnungen in Zweifel zieht, die bei isolierter Betrachtung keinen inneren Widerspruch enthalten, sondern lediglich im Widerspruch zum Wortlaut der Rechnung stehen. Da die Aufstellung zum Beweis der Unrichtigkeit des Rechnungseintrags „EG links“ vorgelegt worden ist, liegt der „Widerspruch“ zwischen der Beweistatsache und dem entgegengestehenden Wortlaut der Rechnung in der Natur der Sache. Es hätte folglich einer inhaltlichen Begründung bedurft, weshalb das Amtsgericht die Aufstellung zum Nachweis der Beweistatsache nicht für hinreichend erachtet hat.

c) Ist die Kammer zu einer eigenständigen Tatsachenfeststellung befugt, so vermag indessen auch die Kammer die erforderliche volle Überzeugung, dass der abgerechnete Zähler der Wohnung der Beklagten zuzuordnen war, nicht zu gewinnen.

aa) Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist. Dieser Beweis ist nicht bereits dann geführt, wenn die zu beweisende Tatsache hinreichend plausibel oder gar in einem naturwissenschaftlich-mathematischen Sinn „mit an Sicherheit grenzend“ überwiegend wahrscheinlich ist. Vielmehr muss der Richter die volle subjektive Überzeugung von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache gewinnen, die keine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit verlangt. Der Richter darf und muss sich der in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 254, 256; 61, 165, 169 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 286 Rdnr. 19; P/G/Laumen, ZPO, 7. Aufl., § 286 Rdnr. 4).

bb) Unter Beachtung dieses Beweismaßes sieht sich die Kammer außerstande, die volle Überzeugung von der richtigen Zuordnung der Zählerstände auf die handschriftliche Aufstellung zu stützen: Der Beweiswert dieser Aufstellung wird insbesondere dadurch relativiert, dass die Aufstellung lediglich in Fotokopie zur Akte gereicht worden ist und keinen Aussteller erkennen lässt. Zwar hat die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen, dass der Hauseigentümer Aussteller der Aufstellung sei. Indessen ist die Authentizität der Urkunde aus sich heraus nicht nachzuvollziehen. Darüber hinaus fehlt jeder Vortrag dazu, bei welcher konkreten Gelegenheit die Aufstellung verfasst wurde und auf welchen Zeitpunkt sich die darin beschriebenen Zuordnungen beziehen. Weiterhin bleibt offen, ob die Angaben der Urkunde auf einer eigenen Wahrnehmung des Ausstellers beruhen oder ob sich der Aussteller auf Angaben Dritter verlassen hat. Schließlich ist das Erscheinungsbild der handschriftlichen Aufzeichnung nicht vertrauenserweckend: Es erschließt sich zusammenfassend keineswegs, dass der Aussteller mit der gebotenen Sorgfalt zu Werke ging und die dort gemachten Angaben tatsächlich valide sind.

cc) Soweit die Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.4.2016, der in den Nachbriefkasten eingeworfen und dem Vorsitzenden der Kammer erst am 2.5.2016 vorgelegt worden ist, erstmals Zeugenbeweis für die Zuordnung der Zählereinrichtung angetreten hat, ist der Beweisantrag gem. §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO präkludiert: Eine rechtzeitige, unter Beachtung von § 17 GKG zu erfolgende Ladung des Zeugen war unter Berücksichtigung der Bürolaufzeiten bis zum unmittelbar bevorstehenden Termin nicht mehr möglich. Entschuldigungsgründe für die späte Benennung des Zeugen sind nicht vorgetragen.

dd) Auch die eigenständige Verfahrensrüge, das Amtsgericht habe eine Überraschungsentscheidung gefällt, zwingt nicht zu einer für die Berufung günstigeren Beurteilung:

Verfahrensfehler verhelfen Berufung bzw. Revision nur dann zum Erfolg, wenn die Entscheidung auf dem Rechtsfehler beruht (§ 513 Abs. 1 Satz 1 ZPO; § 545 Abs. 1 ZPO). Will der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel auf den Verfahrensfehler einer Überraschungsentscheidung stützen, darf er sich nicht auf den Vortrag beschränken, durch den Inhalt einer Entscheidung überrascht worden zu sein. Vielmehr ist der Rechtsmittelführer zur Darlegung der Kausalität des Verfahrensfehlers zugleich gehalten aufzuzeigen, in welcher Weise er bei erteiltem Hinweis reagiert und seinem Rechtsschutzziel zum Erfolg verholfen hätte (BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496; Urt. v. 9.12.1987 - VIII ZR 374/86, NJW-RR 1988, 477, 478; vgl. Urt. v. 17.12.2015 - IX ZR 61/14, WM 2016, 172; PG/Lemke, aaO., § 520 Rdnr. 37). Daran fehlt es: Die Berufung legt - gewissermaßen im Gegenteil - dar, dass sie mangels eigener Kenntnis von den Zuständen im Innern des Hauses zu einem weitergehenden Vortrag nicht in der Lage sei.

4. Unabhängig von dem fehlenden Nachweis der richtigen Zuordnung des Zählers bleibt die Klage auch deshalb ohne Erfolg, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist: Nach dem für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits maßgeblichen Sachverhalt richtete sich die Realofferte der Klägerin nicht an die Beklagte als Mieterin einer Wohnung, sondern an den Eigentümer des Hauses:

aa) Kommen mehrere Adressaten eines im Wege der Realofferte unterbreiteten Vertragsangebot des Versorgungsunternehmens in Betracht, ist unter Anwendung allgemeiner Auslegungsgrundsätze aus Sicht eines verständigen Dritten in der Position des möglichen Erklärungsempfängers zu ermitteln, an wen sich die Realofferte richtet. Hierbei entspricht es im Regelfall der sozialtypischen Sicht, als Empfänger der im Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens liegenden Realofferte denjenigen anzusehen, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübt (BGH, Beschl. v. 20.12.2005 - VIII ZR 7/04, WuM 2006, 207; vgl. Urt. v. 22.1.2014 - VIII ZR 391/12, CuR 2014, 27). Dies wird im Regelfall der Eigentümer der Immobilie sein, in der sich der Versorgungsanschluss befindet. Allerdings kann auch ein Mieter oder Pächter eines Grundstücks Adressat des Vertragsangebots sein, wenn dem Mieter oder Pächter die tatsächliche Verfügungsgewalt über die ihm überlassene Miet- oder Pachtsache eingeräumt worden ist (BGHZ 202, 17 Rdnr. 13; 158 Rdnr. 15, vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 13.11.2014 - 4 U 147/13, IR 2015, 45).

bbb) Diese Rechtsgrundsätze wurden an Fällen entwickelt, in denen dem Mieter bzw. einer Gemeinschaft von Mietern die gesamte Verfügungsgewalt über die Mietsache (ein Einfamilienhaus bzw. eine Gaststätte) übertragen wurde. Von dieser Konstellation unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt dadurch, dass der Eigentümer der Immobilie die Verfügungsgewalt nicht im Ganzen an einen oder mehrere Mieter übergeben hat, sondern die Sachherrschaft gegenständlich auf die in dem Mehrparteienhaus wohnenden Mieter aufgeteilt hat. Ob sich auch im Fall einer an mehrere Mieter aufgrund jeweils separater Vertragsgrundlage teilübergebenen Mietsache die Realofferte an die jeweiligen Mieter richtet, wird in der Rechtsprechung des BGH nicht klar herausgearbeitet. Zwar hat der BGH in einem Urteil vom 25.2.2016 - IX ZR 146/15, WM 2016, 614 die Auffassung vertreten, dass sich die Realofferte eines „vollständig fremdvermieteten Grundstücks“ durchaus an die Mieter des Grundstücks richten könne, sofern diese die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Übergabepunkt ausüben. Allerdings lässt sich dem veröffentlichten Sachverhalt dieser Entscheidung nicht entnehmen, ob die Mietsache aufgrund eines einheitlichen Mietvertrages an eine Mietermehrheit übergeben wurde oder ob der Eigentümer eines Mehrfamilienhauses mehrere separate Mietverträge abgeschlossen hatte.

ccc) Indessen streiten die besseren Argumente dafür, dass sich in Mehrfamilienhäusern, deren Wohnungen aufgrund selbständiger Vertragsgrundlage separat vermietet werden, die Realofferte nach der vom Bundesgerichtshof als Regelfall anerkannten Rechtsaussage an den Hauseigentümer und nicht an den jeweiligen Mieter richtet. Regelmäßig wird es der Hauseigentümer sein, der die Verfügungsgewalt über „den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt“ innehält. Unter Übergabepunkt ist die Schnittstelle zwischen öffentlichem Leitungsnetz und Grundstück, mithin der Hauptanschluss zu verstehen. Denn an dieser Stelle werden die Unterverteilungen vorgenommen, auf deren Verknüpfung der Energieversorger keinen Einfluss nehmen kann.

eee) Dass dieses Rechtsverständnis letztendlich dem Interesse des Versorgers dient, belegt der vorliegende Sachverhalt: Die Klägerin moniert - wenngleich in anderem rechtlichen Zusammenhang -, dass sie keine eigenen Kenntnisse über die Zuordnung der Zähler zu den einzelnen Wohnungen besitze und sich auf die Aufstellung des Eigentümers verlassen müsse. Die hinter dem Hausanschluss erfolgende Unterverteilung sei Sache des jeweiligen Hauseigentümers. Folgt man dem hier vertretenen Ergebnis, muss der Versorger das hieraus resultierende Risiko einer fehlerhaften internen Zuordnung nicht tragen. Ebenso wenig ist der Versorger mit dem Prozessrisiko belastet, dass zwar die Zuordnung zwischen Zähler und Wohnung vorgenommen werden kann, aber Unsicherheit darüber verbleibt, welcher Mieter in der Abrechnungsperiode in der Wohnung lebte. Dieses Prozessrisiko wird vermieden, wenn sich der Versorger an denjenigen halten kann, der die Verfügungsgewalt am Hauptverteiler ausübt.

fff) Selbst wenn man dem nicht folgt: Äußerstenfalls wird der Standort der jeweiligen Unterzähler als Übergabepunkt im vorgenannten Sinne verstanden werden können.

Auch unter dieser Prämisse bleibt die Klage ohne Erfolg: Eine Passivlegitimation der Beklagten ließe sich allenfalls dann begründen, wenn die Beklagte Verfügungsgewalt über den Standort der Zählereinrichtung besaß, die ihren internen Verbrauch berechnete. Dazu wurde nicht vorgetragen. Es liegt auch keineswegs auf der Hand, dass sich der Unterzähler in der Verfügungsgewalt der Beklagten befand: Naturgemäß behält sich der Vermieter in Mehrfamilienhäusern den ungehinderten Zugang zu bestimmten Bereichen - idealtypisch dem Heizungskeller oder dem Dachboden - offen, die er nicht der Obhut der Mieter anvertraut. Dass die interne Unterverteilung in einem räumlichen Bereich vorgenommen wurde, der der Verfügungsgewalt der einzelnen Mieter untersteht, wird nicht vorgetragen.

ggg) Dem hier vertretenen Rechtsverständnis steht nicht entgegen, dass die Energie faktisch von den jeweiligen Mietern, nicht hingegen vom Hauseigentümer bezogen wird und ein Vertragsschluss nach den Rechtsgrundsätzen der Realofferte den Bezug der Leistungen konstitutiv voraussetzt. Ein gedanklicher Widerspruch wird vermieden, wenn der Bezug der Leistungen, die hinter dem Hausanschluss in die jeweiligen Wohnungen unterverteilt werden, dem Hauseigentümer im Rechtssinne zuzurechnen ist. Diese Zurechnung erscheint bei interessengerechter Auslegung des Vertragsangebots geboten, da nur der Hauseigentümer Einfluss auf die Besitzübertragung der einzelnen Wohnungen hat und mithin den jeweiligen Bezug der Leistungen erst ermöglicht. Zudem ist der Eigentümer - soweit er zugleich Vermieter der Wohnungen ist - in Rahmen seiner vertraglichen Pflicht zur Gewährung des Gebrauchs der Mietsache im Regelfall dazu verpflichtet, zumindest den Anschluss der Wohnung an das öffentliche Versorgungsnetz herzustellen. Erfüllt der Vermieter diese Pflicht, erscheint es nicht unbillig, dem Vermieter im Verhältnis zum Versorger auch die Verbräuche zuzurechnen, die der Mieter in vertragslosem Zustand vom Versorger bezieht.

Demnach bleibt die Berufung ohne Erfolg. Eine Auseinandersetzung mit den weitergehenden Gegenrügen ist entbehrlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsfrage, an welchen Erklärungsempfänger sich eine Realofferte in einem Mehrparteienhaus richtet, zwar eine Grundsatzbedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO nicht abgesprochen werden kann, diese Rechtsfrage jedoch den Urteilsausspruch nicht trägt. Nach richtiger Auffassung (BGH, Beschl. v. 19.12.2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; PG/Ackermann, aaO., § 543 Rdnr. 6; Zöller/Heßler, aaO., § 543 Rdnr. 6a) muss die Zulassungsfrage entscheidungserheblich sein. Daran fehlt es, wenn das Berufungsgericht sein Urteil vorrangig auf eine andere Begründung stützt.