Vergabekammer des Saarlandes 3. Vergabekammer — 3 VK 02/2016

I. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Vergabe der Sammlung und Beförderung von Rest-, Sperr- und Bioabfall sowie der Gefäßgestellung und -bewirtschaftung in den 23 Kommunen des Saarlandes, auf die sich die Lose 1, 2 und 4 erstrecken, die die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag angegriffen hat.

Die Antragsgegnerin ist eine Tochtergesellschaft des Entsorgungsverbands Saar und mit der Erbringung von Entsorgungsdienstleistungen im Bereich der Abfallwirtschaft der saarländischen Kommunen beauftragt. Sie führt ein Vergabeverfahren zur Sammlung und Beförderung von Rest-, Sperr- und Bioabfall sowie der Gefäßgestellung und -bewirtschaftung in 40 Kommunen des Saarlandes - aufgeteilt in fünf Regionallose - durch. Hierzu hat sie am … (Tag der Absendung der EU-Bekanntmachung: …) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer … einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach den Vorgaben der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) ausgeschrieben. Als einziges Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf das Kriterium „Angebotspreis“ vorgesehen. Der Vertragsbeginn ist für … vorgesehen; die Laufzeit des Vertrags soll zunächst fünf Jahre betragen, für weitere zwei Jahre sind Verlängerungsoptionen vorgesehen. Angebote von Bietergemeinschaften sind nach Ziffer III.1.3) der Bekanntmachung ausdrücklich erlaubt.

Nach der Bekanntmachung haben ... Unternehmen die Vergabeunterlagen angefordert.

… Bieter haben jeweils Angebote zu allen fünf Regionallosen eingereicht - darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene, bei der es sich um eine Arbeits-/Bietergemeinschaft aus drei der ursprünglich interessierten ... Unternehmen handelt. Ein … Bieter hat ein Angebot nur zum Regionallos 3 abgegeben.

Nach Auswertung und Prüfung der eingereichten Angebote durch die Antragsgegnerin hat die Beigeladene zu den Losen 1, 2 und 4 das Angebot mit dem niedrigsten Preis abgegeben. Die Antragstellerin folgt einmal hinter einem weiteren Bieter auf Platz 3 der Bieterreihenfolge, nämlich bei Los 1 und zweimal direkt hinter der Beigeladenen auf Platz 2 - bei den Losen 2 und 4. Die drei Regionallose 1, 2 und 4 umfassen zusammen 23 der ausgeschriebenen 40 Kommunen. Bei den Regionallosen 3 und 5, die die 17 übrigen Kommunen umfassen, haben weder die Antragstellerin noch die Beigeladene das jeweils niedrigste Angebot abgegeben.

Alle Bieter - somit auch die Antragstellerin - wurden am … durch Informationsschreiben gemäß § 101a GWB über das Prüfungsergebnis informiert. Das Schreiben informierte auch darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für jedes Regionallos frühestens am … auf das jeweils vorgesehene Angebot zu erteilen.

Die Antragstellerin wandte sich - ohne zuvor diesbezüglich mit der Antragsgegnerin in Kontakt getreten zu sein - am … mit anwaltlichem Schreiben an die erkennende Vergabekammer und beantragte die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens sowie die Untersagung der Vergabe der Lose 1, 2 und 4 an die Beigeladene. Die Vergabe der Lose 3 und 5 wurde dagegen nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

Als Begründung führte die Antragstellerin an, dass es sich bei der Bietergemeinschaft, die zum Zuschlag für die Lose 1, 2 und 4 vorgesehen sei, um eine Arbeitsgemeinschaft handele, die kartellrechtliche Vorschriften verletze, nämlich § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV.

Hinsichtlich ihrer Rügeobliegenheit äußerte sich die Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsantrags dahingehend, dass ihr eine Rüge nicht möglich gewesen sei, da die Antragstellerin den Kreis der Bieter, die sich an der Ausschreibung beteiligt hätten, nicht habe ermitteln können und sie die Beteiligung der Arbeitsgemeinschaft erst mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom … habe feststellen können.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom ... an die Antragstellerin äußerte die Vergabekammer Bedenken hinsichtlich ihrer Zuständigkeit, da die mit dem Nachprüfungsantrag dargelegten Ausführungen und Beschwerden ausschließlich kartellrechtlicher Natur seien und daher nicht der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabekammer unterliegen würden. Die Kammer wies sie insoweit auf die Zuständigkeit der Landeskartellbehörde hin.

Mit anwaltlichem Schreiben ebenfalls vom ... an die Antragsgegnerin rügte die Antragstellerin das Vergabeverfahren mit gleichlautender Begründung und wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass in dieser Angelegenheit bereits ein Nachprüfungsverfahren beantragt worden sei und dass auch beabsichtigt sei, sich an die zuständige Bundeskartellbehörde zu wenden.

Am ... wandte sich die Antragstellerin erneut an die Vergabekammer und forderte diese auf, dem Nachprüfungsverfahren schnellstmöglich Fortgang zu geben, da sonst Schaden drohe. Nur die Vergabekammern - und nicht die Kartellbehörden - könnten geeignete Maßnahmen ergreifen, um den Zuschlag zu verhindern. Einen Hinweis auf die in der Zwischenzeit erteilte Rüge gegenüber der Antragsgegnerin enthielt das Schreiben nicht.

Die Vergabekammer leitete durch Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin am ... das Nachprüfungsverfahren ein. Die Antragstellerin wurde mit gleichem Schreiben allerdings darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag nach Auffassung der Kammer bezogen auf ihren Kenntnisstand vom ... nicht zulässig sei. Sie wurde daher darum gebeten, ihren Antrag umgehend entsprechend den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Merkblattes der Vergabekammer zu ergänzen.

Eine entsprechende explizite Ergänzung der Antragstellerin ging bei der Vergabekammer nicht ein. Die Antragstellerin hat sich erst im weiteren Schriftverkehr im Zuge ihrer Stellungnahmen zu den Schriftsätzen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wieder zur Zulässigkeit ihres Antrags geäußert, erstmals am .... Die Vergabekammer wurde am ... im Zuge der Überreichung der Vergabeakten durch die Antragsgegnerin über das Rügeschreiben der Antragstellerin vom ... informiert.

Die Antragsgegnerin erwiderte den Nachprüfungsantrag mit anwaltlichem Schreiben vom ....

Es folgten weitere Schriftsätze sowohl der Antragstellerin als auch der Antragsgegnerin.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom ... wurde die für den Zuschlag hinsichtlich der Lose 1, 2 und 4 vorgesehene Bietergemeinschaft zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. Sie beteiligte sich ebenfalls mit Schriftsätzen am Verfahren.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die seitens der Antragsgegnerin beabsichtigte Vergabe der Aufträge zu den Regionallosen 1, 2 und 4 an die Beizuladende.

Sie ist der Auffassung, die Vergabekammer sei zuständig und der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Hinsichtlich der Rügeobliegenheit des § 107 GWB führt sie aus, die Wartefristen des § 101a GWB dürften zur Erteilung einer Rüge komplett ausgeschöpft werden. Die Antragstellerin habe im Anschluss an das Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom ... während der durch § 101a GWB eingeräumten „Überlegungsfrist“ von hier 10 Kalendertagen die erforderlichen Schritte unternommen.

Nach dem Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 29.05.2002 (5 Verg 1/01) sei es im Wege einer teleologischen Reduktion des § 107 Abs. 3 GWB sogar gerechtfertigt, von einer ausdrücklichen Rüge gegenüber der Vergabestelle gänzlich abzusehen, wenn davon auszugehen sei, dass die Vergabestelle bei ihrer Auswahlentscheidung bleibe. Eine Rüge sei in diesem Fall als bloße Förmelei entbehrlich. Einziger Sinn und Zweck der Rüge sei es schließlich, unnötige Nachprüfungsverfahren zu verhindern, indem die Vergabestelle in die Lage versetzt werde, ihr Vorgehen zu prüfen. Dieser „klassische“ Fall einer Rüge sei hier aber nicht gegeben, da die Auswahlentscheidung zum Zeitpunkt des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB bereits unumstößlich durch die Antragsgegnerin getroffen gewesen sei.

Die Antragstellerin habe den Vorgang, der nicht einfach gelagert sei, zunächst einer fundierten anwaltlichen Prüfung unterziehen müssen. Insbesondere aus dem Zusammenspiel zwischen Vergaberecht und Kartellrecht sei der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen gewesen, die Angelegenheit sorgfältig juristisch prüfen zu lassen. Als Ergebnis dieser Prüfung habe sie ... festgestellt, dass ein kartellrechtsrelevanter Zustand der Bietergemeinschaft vorliege und damit wohl auch bereits Jahre zuvor Bestand gehabt habe. Sodann habe sie am ... aus Gründen der Dringlichkeit unverzüglich die Nachprüfung durch die Vergabekammer beantragt, um den kurzfristig bevorstehenden Zuschlag noch verhindern zu können.

Am ... habe sie überobligatorisch eine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin erteilt. Da auch eine Rüge rechtlich fundiert zu erfolgen habe, sei ihr diese vor dem ... nicht möglich gewesen. Es sei außerdem zu beachten, dass die Übermittlung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer an die Antragsgegnerin erst einen Tag nach der Rüge - am ... - erfolgt sei und die Antragsgegnerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens somit noch durch Abhilfe hätte verhindern können. Die Antragstellerin hält den Nachprüfungsantrag auch hinsichtlich Los 1, bei dem sie nur auf Platz 3 der Bieterreihenfolge liegt, für zulässig. Ihrer Auffassung nach hat sie auch bezüglich dieses Loses die Chance auf den Zuschlag; die Antragsbefugnis liege daher vor. Der auf Platz 2 der Bieterreihenfolge platzierte Bieter erfülle nämlich die personellen und sachlichen Voraussetzungen zur Auftragsausführung nicht. Dafür spreche insbesondere die Tatsache, dass dieser Bieter, nachdem er den Zuschlag bezüglich des Loses 3 erhalten habe, der Antragstellerin angeboten habe, als Subunternehmerin tätig zu werden. Sein Angebot hinsichtlich Los 1 müsse daher genauso wie das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden. Die Frage des Ausschlusses dieses Bieters sei aber nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens, sondern müsste ggf. in einem weiteren Verfahren geltend gemacht werden. Eine Rügepflicht hinsichtlich Los 3 sehe sie hier im Übrigen nicht. Sie ist der Auffassung, die Lose seien getrennt zu behandeln. Hinsichtlich Los 3 habe sie es „aus taktischen und strategischen Gründen“ zur Zuschlagserteilung kommen lassen. Sie sei nicht dazu verpflichtet gewesen, einen möglichen Verstoß hinsichtlich des Loses 3 zu rügen. Erst als sie im Nachprüfungsverfahren erfahren habe, dass der Bieter auch hinsichtlich Los 1 besser platziert sei als sie selbst, habe sie hierzu vorgetragen. Diese Vorgehensweise sei nicht zu beanstanden.

Des Weiteren ist sie der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil Verstöße gegen § 1 GWB sowie Art. 101 Abs. 1 AEUV vorlägen.

Sie habe den Vorgang daher parallel zum Nachprüfungsverfahren auch beim Bundeskartellamt vorgetragen.

Die Antragstellerin räumt ein, dass es sich bei der kartellrechtlichen Prüfung einer Bietergemeinschaft um komplizierte ökonomische Sachverhalte handele. Aufgrund der Ausschreibungsbedingungen seien kartellrechtswidrige Bewerber allerdings auszuschließen. Die Vergabekammer habe sicherlich nicht die Erkenntnismöglichkeiten des Bundeskartellamtes, müsse jedoch mit ihren Mitteln in eine Prüfung eintreten. Die Antragsgegnerin habe die Frage, ob eine unzulässige kartellrechtswidrige Bietergemeinschaft vorliege, nicht geprüft. Die Ausführungen der Beigeladenen, die die Gründung einer Bietergemeinschaft kaufmännisch und wirtschaftlich rechtfertigen sollten, seien unzutreffend. Es sei unstrittig, dass zumindest das größte Unternehmen der Bietergemeinschaft in der Lage sei, die Aufträge auch als einzelnes Unternehmen auszuführen. Daher hätten wir es hier mit einem unzulässigen Informationsaustausch und unzulässigen Absprachen zwischen den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft zu tun mit dem Ziel, den Wettbewerb zu behindern. Darüber hinaus handele es sich auch bei den beiden kleineren Partnern der Bietergemeinschaft nicht um Kleinstunternehmen. Beide seien durchaus in der Lage, eigene Angebote abzugeben. Im Gegensatz zum Vortrag der Beigeladenen führten nämlich alle drei Mitglieder der Bietergemeinschaft derzeit Dienstleistungen in Gemeinden in Losgröße - d. h. mit knapp 100.000 Einwohnern - aus.

Die Zuschläge für die Regionallose 1, 2 und 4 dürften daher nicht an die Beigeladene erteilt werden. Die Vergabe an die Arbeitsgemeinschaft führe zu Verstößen gegen § 19 EG Abs. 3 lit. f VOB/A und gegen § 97 Abs. 4 GWB.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Der Antragsgegnerin zu untersagen, die Regionallose 1, 2 und 4 hinsichtlich der Vergabe von Sammlung und Beförderung von Rest-, Sperr- und Bioabfall sowie der Gefäßgestellung und Bewirtschaftung ... (inkl. Verlängerungsoptionen) an die ..., zu beauftragen.

2. Die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

3. Der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten zu gewähren.

4. Der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. Hilfsweise: Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf Gewährung von Einsicht in die Vergabeakte wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin zu tragen.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin den Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber der Antragsgegnerin nicht vor Stellung des Nachprüfungsantrags, außerdem nicht unverzüglich gerügt habe (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB) und in der Begründung des Nachprüfungsantrags auch nicht dargelegt worden sei, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt sei (§ 108 Abs. 2 GWB).

Die Antragstellerin sei zum Zeitpunkt des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB am ... schon eine geraume Zeit durch ihren Bevollmächtigten in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren vertreten gewesen. Sie habe ihn bereits am ... im laufenden Vergabeverfahren mit der Erhebung anderweitiger Verfahrensrügen (wegen vermeintlich zu kurzer Angebotsfristen) mandatiert. Es müsse - auch im Hinblick auf die Größe und wirtschaftliche Bedeutung der streitbefangenen Aufträge - davon ausgegangen werden, dass dieser sich unverzüglich mit der Angelegenheit beschäftigt habe. Die Antragstellerin habe zudem selbst in ihrem Antragsschriftsatz dargelegt, dass „die an der ARGE beteiligten Unternehmen sich seit vielen Jahren untereinander in einem kartellrechtsrelevanten Verbund befänden“. Auch deswegen habe sie nach dem Absageschreiben vom ... kurzfristig - und nicht erst nach 9 Tagen - in der Lage sein müssen, eine Rüge abzusetzen. Es sei schlicht nicht nachvollziehbar, dass die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften bis zum ... nicht gegenüber der Antragsgegnerin habe gerügt werden können.

Bei der von der Antragstellerin ins Feld geführten 10-Tage-Frist des § 101a GWB handele es sich nicht um die Frist zur Erhebung einer Rüge, sondern um die Wartefrist für die Vergabestelle zur Erteilung des Zuschlags. Eine Rüge habe zwar innerhalb dieser 10 Tage, nämlich vor dem Zuschlag, zu erfolgen; darüber hinaus nach § 107 Abs. 3 GWB aber auch unverzüglich. Zu dieser Norm und dem Rechtsbegriff der „Unverzüglichkeit“ habe sich in über 15 Jahren Rechtsprechung bei einfach gelagerten Sachverhalten wie im vorliegenden Verfahren ein Zeitraum von höchstens drei Tagen herauskristallisiert. Die Rüge hätte daher auf jeden Fall früher ausgebracht werden müssen.

Daneben müsse der angebliche Verstoß nach dem Wortlaut von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB in jedem Fall vor der Stellung eines Nachprüfungsantrags gerügt werden. Erst danach, möglicherweise auch nur kurz danach, sei ein Nachprüfungsantrag zulässig. Die zeitliche Abfolge - zuerst Rüge, dann Antrag - müsse aber auf jeden Fall eingehalten werden.

Weiterhin sei zu beachten, dass der Zuschlag mit dem Absageschreiben vom ... frühestens für den ... avisiert worden sei. Er habe zum Zeitpunkt der Antragstellung am ... somit keineswegs unmittelbar bevor gestanden. Der Nachprüfungsantrag hätte im Anschluss an eine ordnungsgemäße Rüge, also z. B. auch noch am ..., gestellt werden können.

Der Verlauf der Ereignisse erwecke den Eindruck, dass die Antragstellerin am ... voreilig einen Nachprüfungsantrag gestellt habe und ihr erst danach aufgefallen sei, dass die Rüge fehlte und sie diese daraufhin schnell nachgeschoben habe.

Der Antrag hinsichtlich des Loses 1 sei darüber hinaus auch bereits wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig. Die Antragstellerin liege in der Bieterreihenfolge bei diesem Los hinter der Beigeladenen und einem weiteren Bieter nur auf Platz 3 und habe somit auch bei einem möglichen Erfolg ihres Nachprüfungsantrags (Ausschluss der Beigeladenen) keine Chance auf den Zuschlag. Aussicht auf Erfolg hätte der Antrag hinsichtlich Los 1 nur dann haben können, wenn der Ausschluss des zweitplatzierten Bieters im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht worden sei. Die Antragstellerin habe diesen behaupteten Verstoß gegen Vergabevorschriften (Nicht-Ausschluss des weiteren Bieters) aber erst am ... im laufenden Nachprüfungsverfahren geltend gemacht. Dabei sei sie zuvor bereits durch das Absageschreiben vom ... hinsichtlich Los 3 darüber informiert worden, dass der weitere Bieter für den Zuschlag bezüglich Los 3 vorgesehen sei. Sie hätte daher den nun im Zusammenhang mit Los 1 behaupteten Verstoß zum damaligen Zeitpunkt bereits unverzüglich rügen müssen.

Der Nachprüfungsantrag sei außerdem auch unbegründet und habe auch daher keine Aussicht auf Erfolg.

Die Antragsgegnerin habe die kartellrechtliche Relevanz der Bietergemeinschaft im Rahmen der Angebotsbewertungen - soweit ihr das möglich sei - geprüft. Aus vergaberechtlicher Sicht seien die Angebote der Bietergemeinschaft nicht zu beanstanden, auch wenn ein Unternehmen der Bietergemeinschaft alleine in der Lage wäre, die Aufträge auszuführen. Sie verweist hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes auf den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 11.02.2015 (VK VOB 32/2014). Danach könne die von einem Unternehmen getroffene Entscheidung, eine Bietergemeinschaft zu bilden, vom Auftraggeber (und auch von der Vergabekammer) nicht in vollem Umfang überprüft werden. Es handele sich um eine unternehmerische Entscheidung mit Prognosecharakter, die auf der Grundlage der aktuellen Auftrags- und Angebotslage hinsichtlich der Ausschreibung in die Zukunft blicke. Diese Prognose betreffe den Kern der unternehmerischen Tätigkeit und sei nur hinsichtlich ihrer Vertretbarkeit einer Überprüfung zugänglich.

Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wäre daher vergaberechtswidrig.

Die Beigeladene beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung einer anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin auch die der Beigeladenen entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

Sie ist ebenfalls der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Sie schließt sich den Ausführungen der Antragsgegnerin an; so auch hinsichtlich der Frage der Rügeobliegenheit: Im Vergaberecht seien viele reine Formerfordernisse zu beachten. Es stehe im Gesetz, dass zuerst eine Rüge zu erfolgen habe und erst dann der Nachprüfungsantrag gestellt werden dürfe. Eine Rüge vor Stellung eines Nachprüfungsantrags sei grundsätzlich nicht verzichtbar. Die Antragstellerin liege mit ihrer Auffassung hinsichtlich der Rüge im Falle der Auswahlinformation nach § 101a GWB und hinsichtlich der 10-Tage-Frist tatsächlich falsch. Folge man nämlich der Argumentation der Antragstellerin, dass die Auswahlentscheidung immer durch die Information nach § 101a GWB bereits unumstößlich getroffen sei, dann wäre jegliche Rüge im Anschluss an die Information nach § 101a GWB als Förmelei einzustufen und daher immer entbehrlich. Die 10-Tage- Abwartefrist bis zur Zuschlagserteilung auf das auserwählte Angebot wäre damit völlig sinnlos.

Zur Frage der kartellrechtlichen Beurteilung der Bietergemeinschaft ist die Beigeladene der der Auffassung, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht anwendbar sei, da dies voraussetzen würde, dass durch die Teilnahme der Beigeladenen an der Ausschreibung der zwischenstaatliche Handel innerhalb der Europäischen Union beeinträchtigt wäre. Diese Voraussetzung sei aufgrund der regional beschränkten Ausschreibung in den Grenzen der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger in einem Teil des Saarlands und angesichts der Anbieterstruktur hier nicht gegeben.

Des Weiteren sei Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 1 GWB das Bezwecken oder Bewirken einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs. Es komme hingegen nicht darauf an, ob ein Unternehmen der Bietergemeinschaft auch alleine die Ausführung eines Auftrags durchführen könne. Eine Beschränkung des Wettbewerbs liege hier aber nicht vor, da die beiden kleineren Mitglieder der Bietergemeinschaft im Zuge der aktuellen Ausschreibungsbedingungen gar nicht in der Lage seien, eigene - wettbewerbsfähige - Angebote abzugeben. Aber auch für das größere Unternehmen der Bietergemeinschaft habe die Kooperation mit den beiden kleineren Partnern durch entsprechende Synergieeffekte und die Vermeidung von Risikofaktoren durchaus Vorteile. Die Ausführung der Aufträge könne insbesondere durch die zusätzlichen Standorte zeitlich optimiert werden. Im Ergebnis führe die Kooperation natürlich auch zu einem besseren Angebotspreis und damit einhergehend auch zu einer Verbesserung der Zuschlagschancen.

Die Beigeladene ist weiterhin der Auffassung, die Vergabekammern seien keine „Ersatzkartellbehörden“ und auf Grund ihrer gesetzlichen Befugnisse und ihrer personellen Ressourcen nicht in der Lage, die aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen im Detail aufzuklären und zu beantworten. Im beschleunigten Nachprüfungsverfahren könne die Vergabekammer lediglich zu möglichen Verfahrensfehlern des Vergabeverfahrens Stellung beziehen. Neben einer Entscheidung der Vergabekammer blieben die Befugnisse der Kartellbehörden nach § 104 GWB ausdrücklich unberührt.

Am ... hatten alle Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Durch Verfügung vom ... hat die Kammer die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis zum ... verlängert.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

II. Der Nachprüfungsantrag führt insgesamt nicht zum begehrten Erfolg.

Der Antrag ist weder zulässig noch begründet. Dem Antrag, der sich gegen die Zuschlagserteilung betreffend die Regionallose 1, 2 und 4 hinsichtlich der Vergabe von Sammlung und Beförderung von Rest-, Sperr- und Bioabfall sowie der Gefäßgestellung und Bewirtschaftung ... (incl. Verlängerungsoptionen) an die Beigeladene richtet, fehlt es insgesamt an einer rechtzeitigen Rüge, so dass die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen präkludiert ist. Darüber hinaus fehlt es ihr hinsichtlich des Regionalloses 1 an der erforderlichen Antragsbefugnis. Denn hier rangiert die Antragstellerin mit ihrem Angebot lediglich an dritter Stelle, so dass sie, selbst wenn sie mit ihrem Vorbringen gegen die erstplatzierte Bietergemeinschaft der Beigeladenen zum Zuge käme, wenig Aussicht auf Erfolg hätte, den Auftrag zu erhalten.

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht begründet. Die Antragstellerin wird dadurch dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen zulässt und nicht als wettbewerbswidrig von der Wertung ausschließt, nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Ein Ausschluss des Angebotes der beigeladenen Bietergemeinschaft nach Maßgabe von Art. 101 Abs. 1 AEUV kommt mangels Einschlägigkeit der Vorschrift nicht in Frage. Die

Voraussetzungen für einen Ausschluss nach Maßgabe von § 19 EG Abs. 3 lit f) VOL/A liegen nicht vor.

1. Der Antrag ist insgesamt nicht zulässig.

a) Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen kommunalen Zweckverband des Saarlandes, dessen Mitglieder die Gemeinden des Saarlandes sind (§ 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über den Entsorgungsverband Saar (EVSG)) und damit um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 3 i. V. m. Nr. 1 GWB.

b) Es liegt ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 GWB vor, denn es geht um die Vergabe von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Siedlungs- und anderen Abfällen.

Das Vergaberegime ist damit eröffnet.

c) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl sachlich als auch örtlich zuständig. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Der maßgebliche Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 3 VgV ist - bezogen auf den Tag der Absendung der Bekanntmachung am ... - bei weitem überschritten. Er beträgt mit Wirkung zum 01.01.2014 für die Dauer von 2 Jahren für Dienstleistungsaufträge 207.000 Euro. Die Angebote weisen einen weit höheren Wert aus. Der Auftrag erschreckt sich auf eine Laufzeit von ... Jahren mit Verlängerungsoptionen. Für die streitbefangenen Lose 1, 2 und 4 belaufen sich die Auftragswerte ohne Verlängerung auf mehr als ... Euro und mit Verlängerung auf mehr als ... Euro unter Zugrundelegung des geschätzten Auftragswertes.

Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 104 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 3 EVS-Gesetz, da es sich bei der Auftraggeberin und Antragsgegnerin um einen Zweckverband aus Kommunen des Saarlandes mit dem Verbandsgebiet „Saarland“ handelt.

d) Dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin fehlt es jedoch an der allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzung einer rechtzeitigen Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

Die Antragstellerin hat am ... bei der Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag gestellt. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie noch keinen der geltend gemachten Vergabefehler gerügt. Auf Seite 6 ihres Antrags vom ... hat sie hierzu ausgeführt, dass sie den Kreis der Bieter, die sich an der Ausschreibung beteiligt hätten, nicht habe ermitteln können und erst mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom ... habe feststellen können, dass sich die ..., also die Beigeladene, an der Ausschreibung beteiligt habe; deshalb sei ihr eine Rüge nicht möglich gewesen. Dieses Vorbringen ist nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht schlüssig und stellt lediglich eine Schutzbehauptung für die Versäumnisse der Antragstellerin dar. Die Mitteilung, dass ihre Mandantin den Auftrag nicht erhalten werde, hat sie mit Schreiben der Antragsgegnerin vom ... erhalten. Der ... war ein Dienstag. Den Nachprüfungsantrag hat sie am ..., einem Donnerstag, gestellt, also am 9. Tag nach Kenntnis von der beabsichtigten Vergabe an die Beigeladene. Der Zuschlag drohte am ....

Die Kammer hat den Antrag aus mehreren Gründen (unter anderem der fehlenden Zulässigkeitsvoraussetzung einer Rüge) nicht unmittelbar nach Eingang und Schlüssigkeitsprüfung übermittelt. Erst am Nachmittag des ..., also 9 Tage nach Kenntnis von der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung, hat die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die beabsichtigte Vergabe der Regionallose 1, 2 und 4 an die Beigeladene als Verstoß gegen § 16 Abs. 3f VOL/A, § 19 Abs. 3f EG/VOL/A und § 97 Abs. 4 GWB gerügt, dies aber der Kammer nicht mitgeteilt. Von der am ... erfolgten Rüge erhielt die Kammer vielmehr erst durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom ... Kenntnis, dem die Rüge als Anlage beigefügt war. Zum Zeitpunkt der Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin (... um die Mittagszeit) war der Vergabekammer die Rüge noch nicht bekannt, denn sie hat ausdrücklich in ihrem Zuleitungsschreiben, das die Zuschlagserteilung aussetzte, darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin ihren Antrag umgehend entsprechend den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Merkblattes der Vergabekammer ergänzen möge, da nach der derzeit vorliegenden Fassung nach Auffassung der Kammer der Antrag nicht zulässig sei.

Diese verspätet und nach Befassung der Vergabekammer mit dem diesbezüglichen Nachprüfungsantrag erhobene Rüge stellt eine Obliegenheitsverletzung dar, für die es keine nachvollziehbaren Entschuldigungsgründe gibt. § 107 Abs. 3 Satz Nr. 1 GWB setzt voraus, dass die Rüge unverzüglich erhoben wird, und zwar nachdem der Bieter den behaupteten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt hat. Die am ... erfolgte Rüge war aus mehreren Gründen verspätet. Bereits am ... erfuhr die Antragstellerin durch das § 101a-GWB-Schreiben der Antragsgegnerin, dass der Auftrag bezüglich der streitbefangenen Lose an die ihrer Auffassung nach kartellrechtswidrige Bietergemeinschaft der Beigeladenen gehen sollte.Wie sie selbst in der mündlichen Verhandlung und in den vorangegangenen Schriftsätzen vorgetragen hat, war diese Bietergemeinschaft auch die aktuelle Auftragnehmerin, also obsiegende Bieterin der vorangegangenen diesbezüglichen Ausschreibung der Antragsgegnerin. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die von ihr behauptete erst am ... mögliche Rüge der Kartellrechtswidrigkeit dieser Bietergemeinschaft mussten ihr also bereits seit längerem bekannt bzw. bewusst gewesen sein. Spätestens seit dem ... hatte sie diese Kenntnis schwarz auf weiß in dem Absageschreiben gemäß § 101a GWB dokumentiert. In ihrem Schriftsatz vom ... führt sie auf Seite 10 dementsprechend aus, dass die ... sich bereits 2006 für den Zuschlag für ein Los beworben hatte, allerdings erfolglos; dafür habe sie aber 2009 den Zuschlag für einen Auftrag erhalten, der ab dem 01.07.2010 wirksam geworden sei.

Die Bietergemeinschaft hat es also schon vorher gegeben, allerdings hat die Antragstellerin damals noch einen Subunternehmerauftrag von der Bietergemeinschaft erhalten, so dass es naheliegt, dass sie schon aus diesem Grund damals nicht die Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaft in Frage gestellt hat.

Die Konstellation war also nicht neu für sie; sie kam auch nicht überraschend. Es wäre ihr durchaus möglich gewesen, unmittelbar nach Zugang des § 101a-GWB-Schreibens der Antragsgegnerin vom ... eine entsprechende Rüge betreffend die Kartellrechtswidrigkeit des Zusammenschlusses gegenüber der Antragsgegnerin zu platzieren. Hierzu hätte es lediglich eines „Zweizeilers“ bedurft. Stattdessen hat sie zuerst den Nachprüfungsantrag gestellt, ohne ihrer Rügeobliegenheit nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Satz Nr. 1 GWB genüge getan zu haben. Diese Regelung sieht ungeachtet der Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Unverzüglichkeit und der möglichen Europarechtswidrigkeit dieser Regelung eine Obliegenheit vor, vor Stellung des Nachprüfungsantrags eine Rüge zu erheben.

Auch nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs ist es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, dass der nationale Gesetzgeber eine Rügeobliegenheit einführt. Diese Möglichkeit ist ausdrücklich in der Rechtsmittelrichtlinie verankert (Art. 1 Abs. 4, 5). Folge der EuGH- Rechtsprechung könnte daher allenfalls sein, dass das Kriterium der „Unverzüglichkeit“ keine Anwendung mehr finden kann, nicht aber, dass etwa die Obliegenheit, jedenfalls vor Stellung des Nachprüfungsantrags eine Rüge auszusprechen, in toto entfiele (3. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 02.11.2010 - Az.: VK 3 - 99/10). Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es nämlich unter anderem, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit gegeben werden soll, der Rüge Abhilfe zu verschaffen und damit einen Nachprüfungsantrag abzuwenden. Allerdings wird in der neueren Rechtsprechung hierzu zwischenzeitlich teilweise die Auffassung vertreten, dass § 107 Abs. 3 GWB im Unterschied zu den vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Konstellationen keine Frist zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, sondern eine materiellrechtliche Präklusionsregel darstelle, nach der der Bieter sich auf bestimmte ihm positiv bekannte Vergabefahler nicht mehr berufen dürfe, wenn er sie nicht so rechtzeitig gerügt habe, wie es ihm möglich gewesen wäre (OLG Dresden, B. v. 07.05.2010 -AZ.: WVerg 6/10; BK Berlin, B. v. 27.02. 2013 - AZ.: VK-B1-42/12; 1. VK Sachsen, B. v. 09.12.2013- AZ.: 1/SVK/035/13). Der Bevollmächtigte der Antragstellerin hat diese bereits im laufenden Vergabeverfahren juristisch betreut; so hat er am ... gegenüber der Antragsgegnerin für die Antragstellerin eine Rüge angebracht wegen (angeblicher) Unterschreitung der Mindest-Ausschreibungsfrist. Es wäre ihm nicht zuletzt deshalb, sondern auch auf Grund seiner Kenntnisse des „Abfallmarktes“ im Saarland (er vertritt die Antragstellerin seit Jahren ausschließlich, wenn es auf dem geschäftlichen Sektor zu Streitigkeiten kommt), ohne weiteres möglich gewesen, vor bzw. am ..., dem Tag der Formulierung des Nachprüfungsantrags, und damit rechtzeitig auch eine entsprechende Rüge, - evtl. gleichen Inhalts - zu der behaupteten Wettbewerbswidrigkeit der Bietergemeinschaft der Beigeladenen zu formulieren. Nach Auffassung der Kammer hat er es schlicht und einfach vergessen und wurde erst durch das Hinweisschreiben der Vergabekammer darauf aufmerksam oder er hat es von vorneherein für überflüssig befunden.

An dieser materiell-rechtlichen Präklusion vermag nach Auffassung der Kammer auch die vom Bevollmächtigten der Antragstellerin hartnäckig zitierte Rechtsprechung des OLG Saarbrücken aus dem Jahre 2002 (Beschluss vom 29.05.2002 - 5 Verg 1/01) nichts zu revidieren; sie ist erstens nicht einschlägig und zweitens durch die zeitlich nachfolgende Rechtsprechung überholt. In dem Fall, den das OLG Saarbrücken zu entscheiden hatte, ging es um gerügte Vergabefehler, die unmittelbar die Wertung der Angebote betrafen und sich im Verlauf des Vergabeverfahrens noch nicht abzeichnen konnten. Anders ist es im vorliegenden Fall, denn der Vergabefehler (Zulassung einer Bietergemeinschaft zum Wettbewerb) ist bereits im Verlauf des Vergabeverfahrens zutage getreten. Auch wenn bei VOL-Verfahren keine Submission wie bei VOB-Verfahren stattfindet, bewerben sich bei Ausschreibungen der Antragsgegnerin in der Regel die „üblichen bekannten Kandidaten“. Das Saarland ist klein und bei Entsorgungsausschreibungen darf davon ausgegangen werden, dass den „üblichen Beteiligten“ ihre Mitbewerber durchaus bekannt sind. Die Rechtsprechung des OLG kommt also schon mangels vergleichbarer Sachverhalte nicht zur Anwendung.

Im Übrigen ist sie nach Auffassung der erkennenden Kammer durch die seit 2002 erfolgte und die Rügevorschriften konkretisierende Rechtsprechung der Vergabekammern und -senate der Oberlandesgerichte zwischenzeitlich überholt. Diese Rechtsprechung würde nämlich dazu führen, dass § 107 Abs. 3 Satz Nr. 1 GWB grundsätzlich leer laufen würde, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren behaupten würde, die Rüge sei entbehrlich, da die Vergabestelle zu erkennen gegeben habe, dass sie von vorneherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten werde. Wie die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, ist das Vergaberecht ein streng formalisiertes Recht. Es enthält und reguliert gewissen Pflichten und Rechte von Auftraggeber und Auftragnehmer, die beachtet und eingehalten werden müssen, auch wenn sich dies aus Sicht der Antragstellerin als reine „Förmelei“ darstellt. Wie bereits ausgeführt, ist in der Rechtsprechung zwischenzeitlich unumstritten, dass der Verzicht auf das Kriterium der „Unverzüglichkeit“ nach der Rechtsprechung des EuGH nicht dazu führt, dass das Erfordernis einer Rüge vor Stellung eines Nachprüfungsantrags grundsätzlich entfallen kann (vgl. Fundstellen-Nachweis bei Weyand, IBR-online-Kommentar Vergaberecht Stand: 14.09.2015 § 107 GWB, RdNr. 615 ff., hier: 619).

Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist die Antragstellerin danach mit ihrem Vorbringen zur Kartellrechtswidrigkeit und Wettbewerbswidrigkeit der Arbeits-/ Bietergemeinschaft der Beigeladenen und ihrem auf diesem Vorbringen basierenden Begehren, einen Ausschluss der Beigeladenen herbei zu führen, präkludiert.

e) Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB

Darüber hinaus fehlt es dem Antrag der Antragstellerin bezüglich des streitbefangenen Loses 1 an der erforderlichen Antragsbefugnis. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist nur antragsbefugt, wer ein Interesse am Auftrag hat und ohne die gerügte Rechtsverletzung eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Das trifft jedoch in Bezug auf Los 1 für die Antragstellerin nicht zu, denn ausweislich der Vergabeunterlagen rangiert sie mit ihrem Angebot insoweit nur auf Platz 3 der Auswertungen. Vor ihr liegt nicht nur das Angebot der mit dem zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsantrag angegriffenen Bietergemeinschaft der Beigeladenen, sondern auf dem zweiten Platz liegt das Angebot der Bieterin .... Dass und warum die Zweitplatzierte ausgeschlossen werden müsste, hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren weder rechtzeitig geltend gemacht noch plausibel dargelegt; sie hat diese Tatsache auch nicht zum Gegenstand ihrer Rüge vom ... oder einer weiteren Rüge gemacht. Noch in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin die Auffassung vertreten, die Frage des Ausschlusses des zweitplatzierten Bieters sei nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens, sondern müsste gegebenenfalls in einem weiteren Verfahren geltend gemacht werden (vgl. insoweit Seite 5 und 6 des Protokolls).

Diese Auffassung ist aber nicht richtig: Selbst wenn man unterstellt, dass die Antragstellerin erst durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom ... erfahren hat, dass sie bezüglich des Loses 1 mit ihrem Angebot erst den 3. Platz einnimmt, hätte sie spätestens mit ihrem Erwiderungsschriftsatz vom ... den Ausschluss der zweitplatzierten Bieterin rügen und ihren Antrag entsprechend ergänzen müssen. Dies hat sie jedoch nicht getan, weil sie wohl - so ist ihre Aussage in der mündlichen Verhandlung zu werten,- dies nicht für erforderlich hielt. Sie hat zwar auf Seite 3 und 4 ihres Erwiderungsschriftsatzes vom ... die Eignung der zweitplatzierten Firma unter Hinweis auf die angeblich fehlenden Personal- und Sachmittel für die Ausführung eines derartigen Auftrags - die Firma ... sei lediglich eine Vermittlerfirma und habe ihr ein Subunternehmerangebot zu Los 1 gemacht - in Frage gestellt; dennoch hielt sie es auch in der mündlichen Verhandlung noch nicht für erforderlich, dies ausdrücklich zu rügen oder deren Ausschluss zu beantragen. Ungeachtet dessen, dass die insoweit von der Antragstellerin geäußerten Bedenken bezüglich der Personal- und Sachmittel (lediglich „Vermittlertätigkeit“) der auf dem Platz 2 rangierenden Bieterin nach Auffassung der Vergabekammer von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom ... auf Seite 4 i. V. m. den dort zitierten Vergabeakten (Blatt 389) und vorgelegten Erklärungen der Firma zur Darstellung ihrer Unternehmensstruktur, ihrer technischen Ausrüstung, ihres Personals sowie zu ihrem Geschäftsmodell glaubhaft widerlegt wurden, erstaunt dieser vergaberechtliche „Irrtum“ der Antragstellerin auch nicht, denn bezüglich des von ihr nicht angegriffenen Loses 3 des Auftrags der Antragsgegnerin hat sie deren Mitteilung nach § 101a GWB, dass der Auftrag insoweit an die ... gehe, auch nicht beanstandet, obwohl die zu Los 1 vorgebrachten Bedenken der Antragstellerin zur Leistungsfähigkeit der Firma ... in gleicher Weise bei Los 3 greifen müssten, wenn sie denn stichhaltig wären. Entscheidend insoweit war wohl für die Antragstellerin nicht so sehr die Frage, dass nicht sie den Zuschlag bekommen sollte, sondern dass die Erstplatzierte nicht die Beigeladene war; nur so lässt sich ihr Verhalten plausibilisieren.

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Antrag ist ungeachtet der mangelnden Zulässigkeit auch in der Sache nicht begründet. Das Angebot der Bietergemeinschaft der Beigeladenen ist nicht auszuschließen, weil es sich nach Auffassung der Vergabekammer um eine zulässige Bietergemeinschaft handelt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt weder der von der Antragstellerin zitierte Ausschlussgrund des Art. 101 Abs. 1 AEUV wegen der regional auf das Saarland beschränkten Ausschreibung, die den zwischenstaatlichen Handel innerhalb der EG unberührt lässt, vor; noch ist § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. § 19 EG Abs. 3 lit. f (VOL/A) taugliche Ausschlussgrundlage, denn die Bildung und Angebotsabgabe der Bietergemeinschaft stellt in der gegebenen Konstellation keine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede (ihrer jeweiligen Bietergemeinschaftsmitglieder) im Sinne der genannten Vorschrift dar. Auch ist nicht aufgrund des in § 19 EG Abs. 3 lit. f (VOL/A) hineinzulesenden Kartellverbots nach § 1 GWB und der dazu ergangenen Rechtsprechung in Bezug auf die vorliegende Bietergemeinschaft ein erweiterter Anwendungsbereich im Sinne eines weitergehenden Ausschlusstatbestandes anzunehmen.

Nach der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 23.05.2014 - 1/SVK/011-14) und nunmehr - sozusagen „druckfrisch“ - auch der Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 01.02.2016- Z3-3-3194-1-58-11/15, denen sich die erkennende Vergabekammer im Ergebnis anschließt, ist die Bildung einer Bietergemeinschaft nicht von vorneherein als unzulässig anzusehen; sie unterliegt nicht per se dem Generalverdacht der Kartellrechtswidrigkeit. Sie ist vielmehr nur dann wettbewerbswidrig, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft nicht auf einer zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung basiert. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als vernünftig und nachvollziehbar, ist bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen. Vergabestellen und Nachprüfungsinstanzen dürfen die Überlegungen eines Unternehmers nicht durch eine eigene „unternehmerische“ Bewertung ersetzen. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund, dass den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist, deren Ausübung lediglich auf ihre Vertretbarkeit zu kontrollieren ist. Es steht jedem Unternehmer frei, allein auf Grundlage seiner vorhandenen Kapazitäten zu entscheiden. Eine „unternehmerische“ Pflicht zu einer Kapazitätsausweitung, die den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft überflüssig machen würde, gibt es nicht. Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen nicht eine im Rahmen zweckmäßigen vernünftigen Handelns liegende Entscheidung darstellt. Dies gilt selbst dann, wenn eines dieser Unternehmen objektiv in der Lage wäre, den Auftrag allein auszuführen (so OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2004 - 1 Verg 6/04).

Ähnlich hat das auch die VK Rheinland in ihrer Entscheidung (Beschluss v. 11.02.2015 - VK VOB 32/2014) gesehen. Danach sind Bietergemeinschaften, und zwar auch solche aus Unternehmen derselben Branche, grundsätzlich zulässig. Auch gemäß § 1 GWB wird nicht vermutet, dass eine Bietergemeinschaft per se eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Allerdings ist der Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer Rheinland in der zitierten Entscheidung im Rahmen der ersten Wertungsstufe bei der Angebotswertung verpflichtet, zu prüfen, ob die Bildung der Bietergemeinschaft wettbewerbsfeindlich ist. Die Bietergemeinschaft trifft diesbezüglich die Darlegung- und Beweislast; dazu muss sie folgendes nachweisen:

- Jedes Unternehmen darf eigenständig nicht in der Lage sein, den Auftrag erfüllen zu können. Die Unmöglichkeit kann allerdings auf konkreten Umständen, z. B. der Bindung von Ressourcen in anderen Projekten, beruhen. Es ist nicht erforderlich, dass die Unternehmen generell abstrakt nicht in der Lage sind, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen.

- Der maßgebliche Zeitpunkt, in dem diese konkrete Leistungsunfähigkeit vorliegen muss, ist der Zeitpunkt der Gründung der Bietergemeinschaft im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt bekannte Terminplanung für die Auftragserfüllung.

- Der Zusammenschluss muss auf wirtschaftlich zweckmäßigen sowie kaufmännisch vernünftigen Entscheidungen und nicht auf wettbewerbswidrigen Absprachen beruhen. Dabei kommt den Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zu, die nur eingeschränkt überprüfbar ist.

Vorliegend haben die Beteiligten Bieter den Nachweis im Sinne der oben näher beschriebenen Anforderungen der Vergabekammern erbracht. Zur Überzeugung der erkennenden Vergabekammer steht fest, dass ihr Zusammenschluss nicht wettbewerbsfeindlich ist. Dies ergibt sich insbesondere aus den von der Antragsgegnerin als Anlage 3 zum Schriftsatz vom ... vorgelegten Unterlagen betreffend die Erläuterung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft ... sowie dem schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens. Beide rekurrieren auf den Zeitpunkt der Bewerbung der beigeladenen Bietergemeinschaft um den vergaberechtlich angegriffenen Auftrag. Zwar hat es die Antragsgegnerin versäumt, vor Auswertung der eingegangenen Angebote eine erneute entsprechende „Untersuchung“ vorzunehmen; sie hielt dies nach ihren Aussagen in der mündlichen Verhandlung zum einen nicht für erforderlich, weil sie sich im Jahre 2009 vor einer im wesentlichen mit der hier verfahrensgegenständlichen, im Loszuschnitt im Wesentlichen identischen Entsorgungs-Ausschreibung von Regionallosen in einem Bietergespräch mit der Beigeladenen über die Gründe für den Zusammenschluss zur Bietergemeinschaft informiert hatte; zum Anderen sah sie auf Grund der Tatsache, dass von der Bietergemeinschaft keine spürbare Marktbeeinträchtigung ausging, keine Veranlassung zur weiteren Aufklärung. Sie hat diese Aufklärung nach der Beanstandung durch die Antragstellerin , allerdings im laufenden Verfahren nachgeholt: Ihrem vom ... datierenden; bei der Vergabekammer am ... eingegangenen Schriftsatz vom ... wurden als Anlage 3 die entsprechenden von der Beigeladenen nachgeforderten Erläuterungen auf 4 Seiten umfassend von deren Bevollmächtigten dargestellt; diese wurden der Antragstellerin trotz „Sperrvermerks“ von der Kammer vollumfänglich zur Kenntnis zugeleitet.

Daraus ergibt sich, dass sich die Bietergemeinschafts-Mitgliedsfirmen ... und ... zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe mit Rücksicht auf ihre Größe (personell und technisch) und die Auftragslage ansonsten (gebundene Kapazitäten) nicht unabhängig voneinander um den Auftrag hätten bewerben können, ohne sich mehr oder weniger in die Abhängigkeit eines einzelnen Auftraggebers zu begeben. Dabei waren für die „Unfähigkeit“ für eine alleinige Bewerbung um das jeweilige Los, neben den wirtschaftlich finanziellen Gründen auch technische Defizite maßgeblich, die mit Hilfe des dritten Mitglieds der Bietergemeinschaft, der Firma ..., kompensiert werden konnten. Nach dem Vortrag der Beigeladenen hat auch für das größere Unternehmen der Bietergemeinschaft, die Firma ..., die Kooperation mit den beiden kleinen Partnern Vorteile durch Synergieeffekte und die Vermeidung von Risikofaktoren mit sich gebracht: Die Ausführung der Aufträge kann durch die zusätzlichen Standorte zeitlich optimiert werden. Die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und die kaufmännische Vernünftigkeit der Zusammenschlussentscheidung wurden detailliert und nachvollziehbar dargestellt. Erst die Dritte im Bunde, die Fa. ..., die ihrerseits durch die beiden anderen Firmen logistische Vorteile bei der Auftragsausführung hat und in den Genuss von Synergieeffekten kommt, machte eine wettbewerbsfähige Angebotsabgabe möglich, so dass keine Wettbewerbsbeschränkung durch den Zusammenschluss erfolgte, sondern im Gegenteil eine Wettbewerbserweiterung: x statt ansonsten nur x möglichen Angeboten!

Der Antragstellerin ist es nach Auffassung der Vergabekammer im Laufe des Verfahrens nicht gelungen, diese Argumente unter Berücksichtigung des anzuwendenden vergaberechtlichen Prüfungsmaßstabes zu entkräften. Dabei kommt es entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung nicht darauf an, ob bzw. wie es technisch oder logistisch für die jeweils drei Mitglieder der Bietergemeinschaft (objektiv) möglich gewesen wäre, sich die nötigen Fahrzeuge, Gerätschaften, Ausstattung und Personal anderweitig am Markt zu beschaffen. Es obliegt vielmehr der Entscheidungskompetenz des jeweiligen Bieters, ob bzw. was er für wirtschaftlich und unternehmenstechnisch für sinnvoll erachtet.

Bezogen auf den Zeitpunkt der Gründung der Bietergemeinschaft sind diese Ausführungen aus Sicht der Vergabekammer plausibel und wirtschaftlich nachvollziehbar. Die Kammer hat insoweit auch nur einen beschränkten Überprüfungsspielraum, weil es sich um unternehmerische Entscheidungen mit Einschätzungsprärogativen handelt und von Seiten der Antragstellerin keine (stichhaltigen) Anhaltspunkte vorgetragen wurden, die es nahe legen könnten, dass eine wettbewerbsbeschränkende Abrede zur Bildung der Bietergemeinschaft und Bewerbung um die drei streitgegenständlichen Lose geführt hat.

So hat die Antragstellerin nichts dazu vorgetragen, dass durch die Bildung der ARGE die Verhältnisse auf dem relevanten Markt für die Abfall- und Entsorgungsdienstleistungen im Saarland spürbar beeinflusst worden seien.

In ihrem letzten Schriftsatz vom ... führt die Antragstellerin zu dem Punkt „Vorliegen einer wettbewerbseinschränkenden Arbeitsgemeinschaft“ aus, sie bestreite, dass der Zuschnitt der Ausschreibung die für die Unternehmen ... und ... machbaren Größenordnungen um ein Vielfaches überstiegen habe. Es sei unzutreffend, dass die Firmen ... und ... nicht mehr eigenständig an der aktuellen Ausschreibung hätten teilnehmen können. Beide Unternehmen seien keinesfalls so klein, dass sie derartige technische Anforderungen nicht selbst anschaffen und personell leisten könnten. Sodann untersucht sie akribisch die technischen und personellen Voraussetzungen der beiden Mitglieder der Beigeladenen, um zu belegen, dass sie den Auftrag auch alleine hätten ausführen können. Die gleichen Erwägungen stellt sie für das dritte Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen, die Firma ..., an. Ihrer Auffassung nach kommt es darauf an, dass die einzelnen Bieter ohne verhältnismäßigen Aufwand die Leistungen in einzelnen Losen selbst anbieten könnten und die Firmen ... und ..., wenn sie wider Erwarten nicht in der Lage wären, - was von den Realitäten der letzten fünf Jahre widerlegt worden sei -, einzelne Leistungen auszuführen, eine ARGE unter sich bilden könnten, um anzubieten. Darin liege die Wettbewerbsbeschränkung durch die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft.

Die Antragstellerin verkennt dabei bei dieser Argumentation allerdings völlig zum einen den Umfang der Überprüfbarkeit der „Zusammenarbeitsentscheidung“ der 3 Firmen durch die Vergabekammer, zum anderen die Tatsachen, auf die es hier bei der rechtlichen Wertung ankommt. § 1 GWB, auf den sich die Antragstellerin beruft, spricht ein Kartellverbot aus, d. h. Vereinbarungen zwischen einander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten. Dies zu überprüfen, ist grundsätzlich Aufgabe der Kartellsenate des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden. Sie haben umfassendere und geeignetere Ermittlungs- und Zugriffsmöglichkeiten als die Vergabekammern.

Es ist weder von den Vergabestellen noch von den Nachprüfungsinstanzen aufgrund ihrer eingeschränkten Befugnisse, Kapazitäten und des Zeitdrucks, unter dem sie ihre Entscheidungen treffen müssen, im Rahmen eines beschleunigten Vergabenachprüfungsverfahren zu bewerkstelligen, eine fundierte, sich nicht nur auf die „Abarbeitung von Obersätzen“ beschränkende kartellrechtliche Prüfung von Bietergemeinschaften vorzunehmen. Dies sollte den eigens hierfür eingerichteten Kartellbehörden überlassen bleiben, jedenfalls solange die Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft auf einzelne Ausschreibungen wie die streitgegenständliche beschränkt bleibt und eine längerfristige, projektübergreifende Arbeitsgemeinschaft nicht in Rede steht. Kritisch sind in diesem Kontext insbesondere Zusammenschlüsse von Unternehmen (zu einer Bietergemeinschaft) zu sehen, die am Markt das größte Leistungspotenzial aufweisen.

Dabei ist des Weiteren zu beachten, dass die Bildung von Bietergemeinschaften und deren Gleichbehandlung mit Einzelbewerbern in sämtlichen Vergabeordnungen ausdrücklich vorgesehen ist, wobei in den Vergabeordnungen keine weitergehenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften definiert werden. Bietergemeinschaften sind grundsätzlich vergaberechtlich zulässig (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, § 6 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A§ 6 EG Abs. 2 VOL/A und § 6 Abs. 1 VOL/A). Die Gründung einer Bietergemeinschaft beinhaltet zwar regelmäßig auch die konkludente Absprache Ihrer Mitglieder, nicht gegeneinander anzutreten. Sie ist jedoch eine typische Kooperationsform von Unternehmen, die meist zu einer Erweiterung des Wettbewerbs führt (OLG Koblenz, Beschluss v. 29.12.2004- 1 Verg 6/04).

Zudem bestimmt die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Richtlinie 2004/18/EG) in Art. 4 Abs. 2 insoweit: „Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden.“ Weiter ist den Überlegungen voraus zu schicken, dass der BGH (Urteil vom 13.12.1993 - KRB 3/83) in seiner Leitentscheidung bereits formuliert hat, dass eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bietergemeinschaft und Arbeitsgemeinschaft an der Ausschreibung für ein bestimmtes Bauvorhaben zu beteiligen, gemäß § 1 Wettbewerbsgesetz nur verboten ist, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen. Dabei hat auch schon der BGH in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Ansicht, es sei entscheidend, dass die Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag allein durchzuführen, im Gesetz keine Stütze finde und im Widerspruch zu der Lebenserfahrung stehe, dass Entscheidungen von Unternehmen im allgemeinen durch wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und kaufmännische Vernunft bestimmt würden.

Aus der Sicht der Vergabekammer ist also bei der Überprüfung der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft der Beigeladenen zum einen zu berücksichtigen, dass die Bildung von Bietergemeinschaften in der Richtlinie 2004/18/EG wie auch in sämtlichen Vergabeordnungen ausdrücklich vorgesehen ist und damit in der Regel von deren Zulässigkeit auszugehen ist. Zum Anderen ist zu berücksichtigen, dass es jedenfalls nach der Rechtsprechung des BGH nicht darauf ankommt, ob die sich zusammenschließenden Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, sondern allenfalls darauf, ob der Zusammenschluss bereits durch wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännische vernünftige Gründe getragen wird und ob die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar beeinflusst werden. Im diesem Sinne haben dann auch die oben bereits zitierten Vergabekammern Rheinland, Südbayern und Sachsen daneben aber auch die Vergabekammer Bund (Beschluss vom 21.01.2015 - VK 1 - 116/14 - wobei sich diese Entscheidung allerdings mit dem Problem der konzerninternen Bietergemeinschaften auseinandersetzt) entschieden, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft nur dann wettbewerbswidrig sei, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung sei. Erweise sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als nachvollziehbar, so sei sie vertretbar und es sei deshalb bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen.

Bei der Vertretbarkeit misst die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 23.05.2014 - 1/SVK/011-14) den Unternehmen allerdings eine von Vergabekammern und Vergabesenaten nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. Es stehe jedem Unternehmer frei, allein auf der Grundlage seiner vorhandenen Kapazitäten zu entscheiden. Eine „unternehmerische Pflicht“ zu einer Kapazitätsausweitung, die den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft überflüssig machen würde, gebe es nicht (so OLG Koblenz, Beschluss vom 29.02.2004 - 1 Verg 6/04).

Die beigeladene Bietergemeinschaft bzw. deren Mitglieder haben zur Überzeugung der Vergabekammer glaubhaft dargelegt, warum und wieso sie den Auftrag nur gemeinsam ausführen wollen. Als Grund hierfür wurden hauptsächlich Bindungen ihrer Ressourcen in anderen Projekten zum Zeitpunkt der Bewerbung dargelegt. Die hierfür vorgetragenen Begründungen sind nachvollziehbar, erscheinen wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig; eine Wettbewerbswidrigkeit der Absprache oder das dahinterstehende Ziel, Marktmacht durch Summierung von Leistungspotenzial weiter auszubauen, ist dagegen nicht zu erkennen.

Die Vergabekammer hält sich im Übrigen darüber hinaus auch weder für befugt noch in der Lage, im Rahmen der Zu- bzw. Aberkennung von Primärrechtsschutz, die diesbezüglichen Entscheidungen der Unternehmen der Bietergemeinschaft zur Zusammenarbeit in dem von der Antragstellerin vorgetragenen Sinne zu überprüfen und zu beanstanden. Zu diesem Zweck sei der Antragstellerin geraten, sich an die spezialgesetzlich verankerten und hierzu vorgesehenen Kartellbehörden zu wenden, deren Zuständigkeit nach Maßgabe von § 104 Abs. 3 GWB unberührt bleiben.

3. Akteneinsicht

Der Antragstellerin steht auf Grund der Tatsache, dass ihr Antrag nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer nicht zulässig ist, nur ein eingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu. Ungeachtet dessen hat die Kammer ihr diverse Unterlagen (Anlagen zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom ..., mit Sperrvermerk versehen) zukommen lassen, die sie zur „Verteidigung“ ihrer Rechtsposition benötigt hat, und damit einem evtl. Anspruch auf Akteneinsicht Genüge getan. Die Antragstellerin hat darüber hinaus auch keine weitere Einsichtnahme in Unterlagen begehrt.

III. Kostenentscheidung

Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zur Anwendung kommt das GWB in der Gesetzesfassung, die zu Beginn des Vergabeverfahrens in Kraft war. Da das Vergabeverfahren mit dem Tag der Absendung der EU-Bekanntmachung am ... begonnen hat, gelten die Regelungen des § 128 GWB in der Fassung vom 07.08.2013 (gültig ab 15.08.2013).

Nach dieser Norm hat die Antragstellerin als die unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer zu tragen.

Außerdem werden ihr auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt.

1. Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer

Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben (§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB). Die Antragstellerin hat diese Kosten zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

Die Höhe der angefallenen Verfahrensgebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB).

Die festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Dabei wird der von der Vergabekammer festzusetzenden regelmäßigen Mindestgebühr von 2.500,- € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € (Mindestauftragssumme bei europaweiten Ausschreibungen) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 bis 1998) gegenübergestellt und dazwischen interpoliert.

Der Auftragswert ergibt sich aus den Angebotspreisen der Antragstellerin zu den streitgegenständlichen Regionallosen 1, 2 und 4 und beläuft sich über die Vertragslaufzeit von ... Jahren auf einen Nettowert in Höhe von ... Euro. Eine Begrenzung auf den vierfachen Jahresbetrag in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) kommt nicht in Frage, weil es nicht sachgerecht erscheint, den eine fest vorgesehene Vertragslaufzeit enthaltenden Vertrag deshalb in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VGV auf 48 Monate zu kappen, weil der Preis nicht endgültig im Sinne eines Gesamtpreises feststeht (BGH, Beschluss vom 18.03.2014 - X ZB 12/13; OLG Celle, Beschluss v. 01.07.2014 - 13 Verg 4/14).

Ausgehend von diesem Auftragswert ergibt sich aus der Interpolation eine Gebühr in Höhe von (abgerundet) ... Euro. Gründe der Billigkeit, die es nahelegen könnten, den Betrag gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB zu ermäßigen oder gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB von der Erhebung der Gebühr ganz oder teilweise abzusehen, wurden nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

Dies muss umso mehr gelten, als die Kammer bereits davon Abstand genommen hat, von der ihr durch die Rechtsprechung des BGH und der OLGs weiter eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen, auch die vorgesehenen vertraglichen Verlängerungsoptionen gebührenrechtlich mit einem Abschlag von 50% der Auftragssumme zu erfassen.

Nach Auffassung der Kammer sind die festgesetzten Gebühren in Höhe von ... Euro ausreichend, ihren Verwaltungsaufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit zu decken (s. OLG Schleswig, B. v. 01.04.2010- 1 Verg 5/09).

2. Notwendige Aufwendungen der Antragsgegnerin

Die Antragstellerin hat außerdem die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB).

3. Notwendige Aufwendungen der Beigeladenen

Die Antragstellerin hat außerdem die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Es entspricht der Billigkeit nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, der unterlegenen Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, indem sie schriftsätzlich in substantiellem Umfang vorgetragen hat und förmliche Anträge gestellt hat. Insoweit hat die Beigeladene ein Kostenrisiko auf sich genommen. Des Weiteren besteht ein Interessengegensatz zur Antragstellerin, da diese den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen vom Verfahren geltend gemacht und die von der Beigeladenen eingenommene erste Rangstelle in der Wertung einzunehmen versucht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12; 2. VK Bund, B. v. 10.06.2015 - Az.: VK 2 - 41/15; B. v. 26.05.2015 - Az.: VK 2 - 39/15).

4. Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war jeweils notwendig.

Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war.

Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist und die hieraus entstehenden Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwVfG zu den notwendigen Auslagen gehören, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (Brandenburgisches OLG, B. v. 29.03.2012 - Az.: Verg W 2/12; OLG Celle, B. v. 12.01.2012 - Az.: 13 Verg 9/11; B. v. 08.09.2011 - Az.: 13 Verg 4/11; OLG Dresden, B. v. 30.09.2011 - Az.: Verg 0007/11; OLG Düsseldorf, B. v. 13.01.2014 - Az.: VII-Verg 11/13; OLG Karlsruhe, B. v. 11. 07.2011 - Az.: 15 Verg 5/11; OLG München. B. v. 31.05.2012 - Az.: Verg 4/12; B. v. 24.01.2012 - Az.: Verg 16/11; OLG Naumburg, B. v. 29.10.2013 - Az.: 2 Verg 3/13; B. v. 21.03.2013 - Az.: 2 Verg 1/13; B. v. 14.03.2013 - Az.: 2 Verg 8/12; VK Berlin, B. v. 15.04.2011 - Az.: VK B 2 - 12/11; VK Baden-Württemberg, B. v. 02.02.2015 - Az.: 1 VK 63/14).

Ob die Hinzuziehung der anwaltlichen Vertreter durch die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene im Verfahren vor der 3. Vergabekammer des Saarlandes notwendig war, kann also nicht schematisch, sondern nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden.

Nach einer solchen differenzierenden Betrachtung ist die Kammer zu dem Ergebnis gekommen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten erforderlich war.

Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene verfügen nach Auffassung der Kammer selbst nicht über ausreichend profunden vergaberechtlichen Sachverstand, um das Nachprüfungsverfahren führen zu können. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall; inhaltlich hatte das Nachprüfungsverfahren neben auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen nämlich auch spezielle vergaberechtliche Fragen, so insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags aber auch bezüglich der vergaberechtlichen Überprüfbarkeit einer behaupteten Kartell-/ Wettbewerbswidrigkeit einer Bietergemeinschaft zum Gegenstand. Unter Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalls, auch des Gesichtspunktes der Waffengleichheit mit der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, bestand bei der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nach Auffassung der Vergabekammer hier die Notwendigkeit der Anwaltshinzuziehung.