Verwaltungsgericht des Saarlandes, 5. Kammer — 5 K 168/15

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die beabsichtigte Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro keiner Baugenehmigung bedarf, hilfsweise die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro.

Mit Bauschein vom 13.05.1987 wurde der Firma R. Automaten GmbH die Genehmigung zur Nutzungsänderung der bisherigen Eisdiele in eine Spielhalle mit Automaten in B., S…, erteilt. Die Gesamtfläche der Spielhalle beträgt rund 115 qm. Davon entfallen auf die Spielhalle 98,3 qm, auf Toiletten knapp 12 qm und auf „Personal“ knapp 5 qm.

Das Grundstück befindet sich in der Ortslage der Gemeinde B. und nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans.

Die Beigeladene beschloss am 13.08.1987 die Satzung über die förmliche Festlegung des Sanierungsgebiets „Ortskern“ der Gemeinde, die vom Minister für Umwelt genehmigt wurde. Der Bürgermeister veröffentliche das Inkrafttreten am 21.04.1989. Am 07.10.2010 beschloss der Gemeinderat gemäß § 142 Abs. 3 BauGB 2007 deren Verlängerung bis zum 31.12.2020. Damit sollen die Zielvorstellungen des städtebaulichen Konzeptes gemäß dem Maßnahmenkatalog der Sanierungsbegründung vom 12.06.1987 Nr. 4 erweitert und konkretisiert werden. Zur Vermeidung von trading-down-Prozessen wurde der Maßnahmenkomplex der Sanierungsbegründung vom 12.06.1987 um den Ausschluss von Spielhallen, Wettbüros und Entertainment-Centern ergänzt und erweitert. Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich der Sanierungssatzung.

Ausweislich einer Gewerbeauskunft der Gemeinde gab die R.-Automaten-Vertriebs GmbH den dort am 02.10.1989 begonnenen Gewerbebetrieb am 11.09. 2006 wegen unzureichender Rentabilität bzw. wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf.

Mit Antrag vom 10.03.2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der bestehenden Vergnügungsstätte (Spielhalle) in ein Wettbüro. Eine sanierungsrechtliche Genehmigung beantragte er seinerzeit nicht. Die Nutzfläche des Wettbüros beträgt (unverändert) 98,30 qm. In dem Plan sind im Wettbüro eine Theke mit 6 Barhockern, 3 Tische mit jeweils 4 Sitzgelegenheiten und 3 Computer dargestellt. Die Betriebszeiten sind im Antrag mit von 11:00 Uhr bis 23:00 Uhr an Werk-, Sonn- und Feiertagen angegeben. Auf Nachfrage des Beklagten erklärte der Kläger, ein Ausschank erfolge über einen Getränkeautomaten (nur alkoholfreie Getränke). Angeboten würden Sportwetten und staatlich konzessionierte Pferdewetten. Die im Plan dargestellten 3 Computer gehörten zum Kundenservice, damit der Kunde seine Wetten selbstständig kontrollieren könne.

In dem dreigeschossigen Gebäude werden im Erdgeschoss auf der linken Seite ein Sonnenstudio und rechts ein China-Restaurant betrieben. In den beiden Obergeschossen befinden sich jeweils 5 Wohnungen. Das Wettbüro soll im vorderen Teil des Erdgeschosses zwischen dem Sonnenstudio und dem Restaurant eröffnet werden. Hinter dem Gebäude befindet sich ein Parkhaus mit insgesamt 55 Stellplätzen, davon 37 Stellplätze auf dem oberen Parkplatz und 18 Stellplätze auf dem unteren Parkdeck. Ausweislich des Stellplatznachweises zum Nutzungsänderungsantrag des Chinarestaurants vom 01.06.2007 beträgt der notwendige Stellplatzbedarf für das Chinarestaurant 19 Stellplätze, für das Sonnenstudio 5 Stellplätze, für die Spielothek 3 Stellplätze und für die 10 Wohnungen 10 Stellplätze. Die unteren Stellplätze seien für die Pächter der Ladenlokale und die Mieter der Wohnungen reserviert. Auf dem oberen Parkdeck seien 25 (der 37) Stellplätze dem Chinarestaurant zugeordnet.

Der Beklagte teilte dem Kläger am 26.06.2014 mit, dass das Vorhaben nicht genehmigt werden könne, weil die Gemeinde unter anderem das erforderliche sanierungsrechtliche Einvernehmen nicht hergestellt habe.

Mit Bescheid vom 31.07.2014 lehnte die Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung ab: Das Vorhaben beurteile sich nach § 34 BauGB. Die Gemeinde habe das Einvernehmen nach den §§ 36 und 144 BauGB nicht hergestellt und zur Begründung angegeben, dass die beantragte Nutzung in der Änderung der Sanierungssatzung „Ortskern B.“ – Beschluss des Gemeinderats vom 07.10.2010 - ausgeschlossen worden sei. Dort heiße es: Zur Vermeidung von trading-down-Prozessen wird der Maßnahmenkomplex der Sanierungsbegründung vom 12.06.1987, hier Nr. 4, um den AUSSCHLUSS von Spielhallen, Wettbüros und Entertainment-Centern ergänzt und erweitert. Das beantragte Vorhaben liege damit im Geltungsbereich des Sanierungsgebietes „Ortskern B.“ und die sanierungsrechtliche Genehmigung nach § 145 BauGB werde nicht erteilt. Die jetzt beantragte Nutzung als „Wettbüro“ widerspreche den Zielen der Sanierungssatzung. Damit könne auch keine Baugenehmigung erteilt werden. Die sanierungsrechtliche Genehmigung könne auch nicht von der Bauaufsichtsbehörde ersetzt werden.

Am 12.08.2014 erhob der Kläger beim Beklagten zunächst nur fristwahrend Widerspruch gegen die Versagung der Baugenehmigung und beantragte vorsorglich die Erteilung der sanierungsrechtlichen Genehmigung unter vollumfänglicher Bezugnahme auf die bereits eingereichten Unterlagen. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 20.11.2014 machte er sodann geltend, die Gemeinde dürfe das Einvernehmen nur aus den sich aus §§ 31, 33 – 35 BauGB ergebenden Gründen versagen, zu denen der Widerspruch zu einer sanierungsrechtlichen Genehmigung nicht gehöre. Ein Wettbüro verursache weniger bodenrechtliche Spannungen als die zuvor dort genehmigte Spielhalle. Ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen könne nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt werden. Das der Behörde dabei zustehende Ermessen sei regelmäßig auf Null reduziert. Die Versagung der sanierungsrechtlichen Genehmigung sei mangels eines entsprechenden Antrags ins Leere gegangen. Ein Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung enthalte nicht zugleich den Antrag auf Erteilung einer sanierungsrechtlichen Genehmigung. Über den mit Schreiben vom 12.08.2014 gestellten Antrag sei nicht innerhalb der Frist des § 145 Abs. 1 Satz 3 BauGB von 2 Monaten entschieden worden, so dass diese Genehmigung als erteilt gelte. Zudem habe die Gemeinde das Sanierungsverfahren seit dem Erlass der Sanierungssatzung offenkundig nicht vorangetrieben. Bedürfe es – wie vorliegend - zur Durchsetzung der Sanierungsziele eines Sanierungsbebauungsplans, müsse die Gemeinde zeitnah entsprechende Maßnahmen ergreifen. Das sei vorliegend nicht erfolgt.

Mit dem Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.02. 2015 wies der Rechtsausschuss den Widerspruch zurück: Die Erteilung der Baugenehmigung scheitere am fehlenden Einvernehmen der Gemeinde zur Erteilung der erforderlichen sanierungsrechtlichen Genehmigung nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 145 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Die Gemeinde habe ihr Einvernehmen ausdrücklich nicht hergestellt. Ohne dieses Einvernehmen könne die Baugenehmigung nicht erteilt werden, da im Saarland nach wie vor die Schlusspunkttheorie gelte und das vom Bundesverwaltungsgericht auch zugelassene Separationsmodell keine Anwendung finde. Eine Ersetzungsbefugnis für das sanierungsrechtliche Einvernehmen gebe es nicht. Entgegen der Einschätzung des Klägers sei es auch unerheblich, dass die Gemeinde ihr sanierungsrechtliches Einvernehmen vor der Beantragung desselben durch den Kläger versagt und über den später gestellten Antrag nicht mehr entschieden habe. Für die Erteilung der Sanierungsgenehmigung sei vorliegend die Bauaufsicht im Einvernehmen mit der Gemeinde zuständig. Die Gemeinde habe auf den Bauantrag hin ihr Einvernehmen sowohl nach § 36 BauGB als auch nach § 145 BauGB versagt. Der Beklagte habe aber innerhalb der Zweimonatsfrist über den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung entschieden und deren Erteilung abgelehnt, sodass für die Genehmigungsfiktion kein Raum mehr sei. Zwar sei dem Kläger zuzugeben, dass der Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung nicht bereits als solcher den Antrag nach § 145 BauGB enthalte. Jedoch beziehe sich das allein auf die Frist des § 145 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 22 Abs. 5 Satz 2 bis 6 BauGB. Sei für die Erteilung der sanierungsrechtlichen Genehmigung allerdings die Bauaufsichtsbehörde zuständig und lehne sie den Bauantrag innerhalb der Frist ab, sei für die Fiktion kein Raum mehr. Das vom Kläger herangezogene Urteil des BVerwG vom 15.01.1982 – 4 C 94.79 – betreffe eine andere Fallkonstellation. Dieses beschäftigt sich mit der Frage, ob die Behörde erkannt habe oder habe erkennen müssen, dass eine weitere Genehmigung erforderlich sei. Auch dem Urteil des OVG des Saarlandes vom 30.09.2003 – 1 R 11/03 – habe eine andere Konstellation zugrunde gelegen. Die begehrte Nutzungsänderung widerspreche der Satzung der Gemeinde über die förmliche Festlegung des Sanierungsgebiets. Der Einwand des Klägers, die Gemeinde habe das Sanierungsverfahren offenkundig nicht vorangetrieben, führe schon deshalb nicht zum Erfolg, weil dem Rechtsausschuss keine Normverwerfungskompetenz zustehe. In der Sache sei festzuhalten, dass die Gemeinde die Satzung vom 13.08.1987 durch Beschluss vom 07.10.2010 bis zum 31.12.2020 verlängert habe. Zugleich habe sie die Zielvorstellungen u.a. durch den Ausschluss von Spielhallen, Wettbüros und Entertainment-Centern ergänzt und erweitert. Von einer nicht hinreichenden Konkretisierung der Sanierungsziele könne deshalb nicht ausgegangen werden. Auch sei zur Umsetzung von Sanierungszielen nicht stets ein Sanierungsbebauungsplan erforderlich; gerade – wie vorliegend - in vollständig bebauten Innenbereichen sei er bisweilen entbehrlich.1

Am 04.03.2015 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Zu deren Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen, er habe einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, weil die sanierungsrechtliche Genehmigung als erteilt gelte und die Sanierungssatzung wegen fehlenden Vorantreibens dem Vorhaben nicht mehr entgegengehalten werden könne.

Das Gericht hat die Örtlichkeit am 12.01.2016 in Augenschein genommen. Dort erklärte die anwesende Eigentümerin, der Mietvertrag der Spielhalle sei im September 2015 ausgelaufen, der Betrieb vor 2 – 3 Jahren eingestellt worden; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der Ortsbesichtigung Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 31.07.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2015 aufzuheben und festzustellen, dass die beabsichtigte Nutzungsänderung keine Baugenehmigung bedarf,

hilfsweise,

den Bescheid vom 31.07.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der Vergnügungsstätte in ein Wettbüro gemäß seinem Antrag vom 10.03.2014 zu erteilen,

und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden,

die Klage abzuweisen.

Er weist ergänzend darauf hin, dass eine weitere Nutzung der Spielhalle nach der Gewerbeabmeldung zum 11.09.2006 nicht bekannt sei. Mit der endgültigen Aufgabe einer zugelassenen Nutzung ende der Bestandsschutz.2 Nichts anderes ergebe sich aus dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Zeitmodell, wie lange eine Nutzung, die nicht durch eine andere ersetzt, wohl aber aufgegeben worden sei, noch Bestandsschutz genieße.

Die Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert und keinen förmlichen Antrag gestellt.

Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich aus dem Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, der Gegenstand der Entscheidungsfindung war.

Die Entscheidung ergeht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO) .

Die Klage ist zulässig und im Hilfsantrag begründet. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro nicht der Erteilung einer Baugenehmigung bedarf, wohl aber einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung. Der Bescheid des Beklagten, der die Erteilung der Baugenehmigung abgelehnt hat und der den Widerspruch zurückweisende Widerspruchsbescheid sind aufzuheben.

Ein Anspruch auf die Feststellung, dass die Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro nicht der Erteilung einer Baugenehmigung bedarf, steht dem Kläger nicht zu.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 VwGO).

Die Feststellung der Nichterforderlichkeit einer Baugenehmigung richtet sich auf Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, die nicht durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage erreicht werden kann.

Nach § 60 Abs. 1 LBO bedürfen die Errichtung, die Änderung oder Nutzungsänderung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63 und 77 LBO nichts anderes bestimmt ist.

Vorliegend beabsichtigt der Kläger eine Änderung der Nutzung der mit der Baugenehmigung vom 13.05.1987 genehmigten Spielhalle in ein Wettbüro.

Entgegen der Einschätzung des Beklagten ist die Baugenehmigung vom 13.05.1987 nicht deshalb erloschen, weil der Betrieb der Spielhalle am 11.09.2006 eingestellt wurde.

Eine ausdrückliche Regelung über das Erlöschen einer Baugenehmigung enthält die LBO nicht, sodass auf die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes zurückzugreifen ist. Nach § 43 Abs. 2 SVwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

Die Baugenehmigung für die Spielhalle vom 13.05.1987 wurde weder zurückgenommen noch widerrufen oder anderweitig aufgehoben. Sie hat sich auch nicht durch Zeitablauf oder „auf andere Weise“ erledigt. Eine Erledigung auf andere Weise wäre eingetreten, wenn nach der Einstellung des Betriebes eine andere Nutzung erfolgt wäre, was aber nicht der Fall ist. Insbesondere hat die Ortsbesichtigung ergeben, dass die Inneneinrichtung, soweit sie nicht entfernt wurde, dem 1987 genehmigten Zustand entspricht und auch das äußere Erscheinungsbild nicht den Eindruck erweckt, hier werde wenn sich ein neuer Betreiber findet wieder eine Spielhalle betrieben werden.

Soweit sich der Beklagte und die Beigeladene zum einen auf das „Zeitmodell“ und zum anderen auf die Regelung des § 74 LBO zum Erlöschen der Baugenehmigung berufen, greift das nicht durch. Dazu hat der VGH Mannheim hat im Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07 -, BRS 74 Nr. 164, zu der in Baden-Württemberg insoweit identischen Rechtslage in jeder Hinsicht zutreffend ausgeführt:

Das „Zeitmodell“ ist als Gradmesser für Fälle entwickelt worden und hilfreich, in denen es um die Frage der Beendigung - ausschließlich - materiellen Bestandsschutzes einer baulichen Anlage durch Nutzungsunterbrechung geht (so zutreffend auch Uechtritz, DVBl. 1997, 347, 350). Das Bundesverwaltungsgericht hat das „Zeitmodell“ in einer häufig kritisierten Entscheidung zunächst auch auf die Beurteilung einer baurechtlich genehmigten, mithin (auch) formell bestandsgeschützten Nutzung eines Gebäudes ausgedehnt (Urteil vom 18.05.1995 - 4 C 20.94 -, NVwZ 1996, 379; zur Kritik vgl. etwa Uechtritz a.a.O.). Von dieser Entscheidung ist das Gericht später aber in der Sache abgerückt. Es hat in mehreren späteren Entscheidungen herausgestellt, dass es keinen bundesrechtlich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG vorgegebenen Bestandsschutz gibt. Die grundrechtlich vermittelte Rechtsstellungsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG stehe nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG unter dem Vorbehalt einer gesetzlichen Regelung über Inhalt und Schranken der als Eigentum verstandenen Rechtsposition (Urteil vom 07.11.1997 - 4 C 7.97 -, NVwZ 1998, 735). Es obliege grundsätzlich dem Bundes- oder Landesgesetzgeber, Inhalt und Umfang der aus dem Eigentum fließenden Rechtsposition in formeller und materieller Hinsicht zu bestimmen. Sei eine gesetzliche Regelung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG vorhanden, so sei daneben für einen „Bestandsschutz“, für den Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG eine eigenständige Anspruchsgrundlage bilden könne, kein Raum (so BVerwG, Urteil vom 07.11.1997, a.a.O., m.w.N). Insoweit fungiere das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG - wie auch bei anderen Grundrechten - gegenüber dem „einfachen“ Recht lediglich als verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Eine derartige Rechtsanwendung verändere auch die nach Art. 70 ff. GG vorgegebene Kompetenzordnung zwischen Bund und Ländern nicht.

Dem ist zu folgen (ebenso Gatz, Anm. zum Beschluss des BVerwG vom 05.06. 2007 - 4 B 20.07 - in: JurisPR-BVerwG 19/2007, Anm. 4). In welchem Umfang das Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten eigentumsbezogenen Rechtsposition Schutz genießt, richtet sich mithin nach der bundes- oder landesrechtlichen Norm, die hierfür die Grundlage bildet (so BVerwG, Urteile vom 07.11.1997, a.a.O. - zu § 6 LBO NRW, u. v. 22.05.2007 - 4 B 14/07 -, BRS 71 Nr. 111), hier mithin nach den landesrechtlichen Vorschriften über die Wirksamkeit einer Baugenehmigung, die für den Umfang deren Bestandsschutzes sowohl die Obergrenze (BVerwG, Urteil vom 07.11.1997, a.a.O; Beschluss vom 22.02. 1991 - 4 CB 6/91 – BRS 52 Nr. 152) als auch die Untergrenze bilden (so auch Uechtritz a.a.O.). Dabei ist § 62 Abs. 1 LBO BW, wonach eine Baugenehmigung erlischt, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Genehmigung mit der Bauausführung begonnen oder wenn sie drei Jahre unterbrochen und nur ein Anlagen-„Torso“ verwirklicht worden ist, allerdings nicht anwendbar. Eine unmittelbare Anwendung auf Nutzungsunterbrechungen scheidet schon wegen des eindeutig auf die „Bauausführung“, d.h. die (stoffliche) Herstellung baulicher Anlagen beschränkten Wortlauts aus, die mit dem „ersten Spatenstich“ beginnt und mit dem Abschluss der wesentlichen Bauarbeiten endet (vgl. die Verwendung des Begriffs der „Bauausführung“ in § 66 LBO). Auch eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 LBO BW jedenfalls auf die Unterbrechung der einmal aufgenommenen Nutzung einer genehmigten und fertig gestellten baulichen Anlage kommt mangels eines mit der Sonderregelung des § 62 Abs. 1 LBO BW vergleichbaren Sachverhalts und einer objektiven Regelungslücke nicht in Betracht (so zutreffend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.07.1989 - 8 S 1869/89 -, BWVPr 1990, 87 f. sowie OVG Thüringen, Beschluss vom 29.11.1999 - 1 EO 658/99 -, ThürVBl 2000, 62 ff.); hätte der Gesetzgeber auch das Stadium einer späteren Nutzungsunterbrechung oder -beendigung spezialgesetzlich in der LBO erfassen wollen, hätte er dies zum Ausdruck gebracht (Beschluss vom 19.07.1989 a.a.O.; siehe auch die ausdrückliche Regelung über die Schädlichkeit von Nutzungsunterbrechungen in § 18 BImSchG).

bb) Die weitere Wirksamkeit der Baugenehmigung richtet sich in diesen Fällen demnach nach der allgemeinen Vorschrift des § 43 Abs. 2 LVwVfG. Die für ein genehmigtes (und errichtetes) Bauwerk genehmigte und aufgenommene bestimmungsgemäße Nutzung bleibt mithin so lange zulässig, als die Baugenehmigung nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (so zutreffend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.07.1989, a.a.O. und OVG Thüringen, a.a.O. sowie Sauter, LBO, § 62 Rn. 9 und § 58 Rn. 37; im Ansatz ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.05.2003 - 5 S 2751/01-, ESVGH 53, 212 = BauR 2003, 1539).

Eine Erledigung „auf andere Weise“ ist anzunehmen, wenn die Baugenehmigung ihre regelnde Wirkung verliert, vornehmlich, wenn ihr Regelungsobjekt entfällt. Dies kann durch ausdrücklich erklärten, aber auch durch schlüssiges Verhalten betätigten Verzicht auf Ausübung der genehmigten bestimmungsgemäßen Nutzung geschehen, wobei im letzteren Fall ein entsprechender dauerhafter und endgültiger Verzichtswille unmissverständlich und unzweifelhaft zum Ausdruck kommen muss (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.11.1993 - 3 S 1120/92 -, VBlBW 1994, 349 ff. m.w.N.). Hiervon kann etwa ausgegangen werden, wenn die bisherige Nutzung in ihrer genehmigten Bandbreite auf Dauer durch eine - insbesondere funktional andere - Nutzung ersetzt wird. Die bloße zeitliche Nichtweiterführung der genehmigten Nutzung - zumal bei fortbestehender Nutzungstauglichkeit der baulichen Anlagen - ohne zusätzliche Anhaltspunkte lässt aber noch nicht auf einen dauerhaften Verzichtswillen schließen, zumal im Baurecht keine Rechtspflicht zur fortgesetzten Nutzung eines genehmigten Baubestands besteht. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des 8. Senats des erkennenden Gerichtshofs im Beschluss vom 19.07.1989, a.a.O. und des OVG Thüringen (Beschluss vom 29.11.1999, a.a.O.). Die - für das Entscheidungsergebnis allerdings nicht erhebliche - Auffassung des 5. Senats des erkennenden Gerichtshofs im Urteil vom 20.05.2003 - 5 S 2751/01 -,BauR 2003, 1539 ff.), wonach das oben erwähnte zum Bestandsschutz nach 35 BauGB entwickelte „Zeitmodell“ des Bundesverwaltungsgerichts mit seinen recht kurzen Zeitdimensionen (bei Unterbrechung von mehr als einem Jahr/von mehr als zwei Jahren bestehen Regelvermutungen gegen/für eine endgültige Nutzungsbeendigung) immer auch Maßstab für die Beurteilung eines dauerhaften Verzichtswillens nach § 43 Abs. 2 LVwVfG sein soll, erscheint demgegenüber angesichts der dargelegten unterschiedlichen rechtlichen Vorgaben als zu eng.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es für die Erledigung „in anderer Weise“ nach § 43 Abs. 2 LVwVfG auf einen dauerhaften Verzichtswillen allerdings dann nicht an, wenn alle an dem früheren Verwaltungsakt Beteiligten diesen übereinstimmend, also im Wege „konsensualen“ Verhaltens, für obsolet ansehen und davon ausgehen, dass die Sach- und Rechtslage auf dem Boden einer neuen „Geschäftsgrundlage“ zu beurteilen ist (Urteil vom 27.03.1998 - 4 C 11/97 - NVwZ 1998, 729 ff.).

Gemessen an diesen überzeugenden Ausführungen3 ist die im Jahre 1987 genehmigte Nutzung der Spielhalle im damaligen Umfang nach § 43 Abs. 2 SVwVfG nicht unwirksam geworden. Die Baugenehmigung vermittelt vielmehr nach wie vor Bestandsschutz.

Soweit sich der Beklagte für seine gegenteilige Auffassung auf das Urteil des BVerwG vom 21.11.2000 – 4 B 36.00 --, BRS 63 Nr. 121, stützt, ging es in dem Verfahren um eine militärische Anlage, die wegen des Wegfalls des militärischen Bedarfs von den französischen Streitkräften zurückgegeben wurde. Dass in einem solchen Fall der endgültigen Aufgabe von hoheitlich genutzten Anlagen auch eine endgültige Aufgabe dieser Nutzung stattfindet, lässt nicht den Schluss zu, dass etwa bei der Aufgabe gewerblicher oder landwirtschaftlicher Nutzungen davon auszugehen ist, dass zukünftig keine vergleichbare Nutzung etwa durch einen Dritten erfolgt. Da das öffentliche Baurecht nicht personenbezogen, sondern streng grundstücksbezogen ist und die Baugenehmigung unbeschadet private Rechte Dritter erteilt wird (§ 73 Abs. 4 LBO), kommt es für das Erlöschen einer Baugenehmigung nicht darauf an, ob der derjenige, dem die Baugenehmigung erteilt wurde, oder der konkrete Nutzer die Nutzung endgültig aufgibt, sondern allein darauf, ob aufgrund objektiver Umstände, wie etwa der endgültige Abzug der französischen Streitkräfte und die Rückgabe des Grundstücks an den privaten Eigentümer, von einer endgültigen Aufgabe der Nutzung auszugehen ist.

Die beabsichtigte Änderung der Nutzung der genehmigten Spielhalle zu einem Wettbüro stellt eine Nutzungsänderung im Verständnis von § 60 Abs. 1 LBO dar.

Eine Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn der Anlage – zumindest teilweise – eine neue, d.h. andere Zweckbestimmung gegeben wird. Der bauplanungsrechtliche Begriff der Nutzungsänderung hingegen erweist sich als enger, weil er bodenrechtlichen Bezug hat. Eine Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB liegt mithin vor, wenn die Variationsbreite der genehmigten Nutzung verlassen wird und dadurch bodenrechtliche Belange neu berührt werden können.4 Die Variationsbreite einer genehmigten Nutzung wird überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum erweitert wird.5 Bodenrechtliche Belange können berührt sein, wenn der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zukommt,6 für die neue Nutzung weitergehende bodenrechtliche Vorschriften gelten als für die alte oder wenn sich die Zulässigkeit der neuen Nutzung zwar nach derselben bodenrechtlichen Vorschrift bestimmt, nach dieser Vorschrift aber anders zu beurteilen sein kann als die frühere Nutzung,7 oder wenn die geänderte Nutzung für die Nachbarschaft erhöhte Belastungen mit sich bringt.8 Keine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB ist die bloße Intensivierung der Nutzung durch Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ohne Einfluss des Bauherrn.9

Der Regelungsumfang einer Baugenehmigung hinsichtlich der mit ihr zugelassenen Art der Nutzung einschließlich ihrer Variationsbreite bzw. ihrer Zweckbestimmung richtet sich nach der Bezeichnung des Vorhabens in der Genehmigung sowie den weiteren Regelungen im Genehmigungsbescheid, den Bauvorlagen und sonstigen in Bezug genommenen Unterlagen. Er kann damit wesentlich auch durch den Bauantrag mitbestimmt werden, insbesondere wenn der Bauherr selbst nur einen engen Rahmen zulässiger Nutzungen zur Genehmigung stellt und damit das Vorhaben eingrenzt.10

Die Umwandlung einer „Spielhalle“ zu einer „Spielhalle mit Billardcafé“ ist eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB, auch wenn die Gesamtfläche des Vorhabens unverändert bleibt. Denn das zuvor allein durch den Spielbetrieb charakterisierte Nutzungsspektrum wird durch den zu integrierenden gastronomischen Betriebsteil des Billardcafés erweitert. Damit ändert sich die konkrete Nutzungsart, und zwar auch dann, wenn das Billardcafé als solches nicht als Schank- und Speisewirtschaft im Sinne der BauNVO, sondern ebenfalls als Vergnügungsstätte zu bewerten sein sollte.11 Eine Nutzungsänderung kann deshalb auch vorliegen, wenn die neue Nutzung ebenso wie die bislang genehmigte Nutzung als Vergnügungsstätte zu bewerten ist.12

Auf dieser rechtlichen Grundlage handelt es sich bei der vom Kläger beabsichtigten Umwandlung der Spielhalle zu einem Wettbüro um eine Nutzungsänderung im Verständnis von § 60 Abs. 1 LBO.

Diese Nutzungsänderung ist auch nicht gemäß § 61 Abs. 3 Nr. 1 LBO verfahrensfrei. Nach dieser Bestimmung ist die Änderung der Nutzung von Anlagen verfahrensfrei, wenn für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen, die im Baugenehmigungsverfahren nach § 65 LBO zu prüfen sind, als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen. Für die neue Nutzung kommen keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die genehmigte in Betracht.

Zwar sind bauliche Veränderungen weder beabsichtigt noch vor Rechts wegen erforderlich. Auch bleibt die Gesamtfläche der Betriebsstätte unverändert. Bauplanungsrechtlich stellen sich beide Nutzungen als Vergnügungsstätten im Verständnis von § 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO dar. Eine unterschiedliche Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit ist auch unter dem Gesichtspunkt des Gebotes der Rücksichtnahme weder dargetan noch erkennbar. Auch bauordnungsrechtlich sind andere Anforderungen weder dargetan noch erkennbar. Insbesondere stellt sich der Stellplatzbedarf (§ 47 LBO) nicht anders dar.

Allerdings hat die Beigeladene nach der am 13.05.1987 erfolgten Erteilung der Baugenehmigung für die Spielhalle durch den Beklagten am 13.08.1987 die Satzung über die förmliche Festlegung des Sanierungsgebiets der Gemeinde beschlossen, die vom Minister für Umwelt genehmigt wurde. Der Bürgermeister veröffentliche das Inkrafttreten am 21.04.1989. Am 07.10.2010 beschloss der Gemeinderat gemäß § 142 Abs. 3 BauGB 2007 deren Verlängerung bis zum 31.12.2020. Damit sollen die Zielvorstellungen des städtebaulichen Konzeptes gemäß dem Maßnahmenkatalog der Sanierungsbegründung vom 12.06.1987 Nr. 4 erweitert und konkretisiert werden. Zur Vermeidung von trading-down-Prozessen wurde der Maßnahmenkomplex der Sanierungsbegründung vom 12.06.1987 um den Ausschluss von Spielhallen, Wettbüros und Entertainment-Centern ergänzt und erweitert. Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich der Sanierungssatzung. Da im Saarland die sogenannte Schlusspunkttheorie und nicht das vom Bundesverwaltungsgericht auch zugelassene Separationsmodell gilt,13 unterliegt die Aufnahme einer neuen Nutzung nach dem Inkrafttreten der Sanierungssatzung mit den §§ 144, 145 BauGB fortan anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen, die im Baugenehmigungsverfahren nach § 65 LBO zu prüfen sind.

Damit ist auf den Hauptantrag des Klägers nicht festzustellen, dass die beabsichtigte Nutzungsänderung keiner förmlichen Baugenehmigung bedarf.

Der Kläger hat aber einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung zur Änderung der Nutzung der mit der Baugenehmigung vom 13.05.1987 genehmigten Spielhalle in ein Wettbüro.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 LBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Verfahren zu prüfen sind; die Bauaufsichtsbehörde darf den Bauantrag auch ablehnen, wenn das Vorhaben gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die im bauaufsichtlichen Verfahren nicht zu prüfen sind.

Nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bedürfen im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet der schriftlichen Genehmigung der Gemeinde die in § 14 Abs. 1 BauGB bezeichneten Vorhaben und sonstige Maßnahmen. Die Genehmigung wird nach § 145 Abs. 1 BauGB von der Gemeinde erteilt; § 22 Abs. 5 Satz 2 bis 5 ist entsprechend anzuwenden. Ist eine baurechtliche Genehmigung oder an ihrer Stelle eine baurechtliche Zustimmung erforderlich, wird die Genehmigung durch die Bauaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde erteilt. Im Falle des Satzes 2 ist über die Genehmigung innerhalb von zwei Monaten nach Eingang bei der Bauaufsichtsbehörde zu entscheiden; § 22 Abs. 5 Satz 3 bis 6 ist mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass die Genehmigungsfrist höchstens um zwei Monate verlängert werden darf. Nach § 22 Abs. 5 Satz 4 BauGB gilt die Genehmigung als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der Frist versagt wird.

Die im Vordergrund des Genehmigungsanspruchs und damit des Rechtsstreits stehende Frage der Fiktion der sanierungsrechtlichen Genehmigung ist im Sinne des Klägers zu beantworten.

Der Kläger hatte zunächst die Erteilung der Baugenehmigung, nicht aber die Erteilung einer sanierungsrechtlichen Genehmigung beantragt. Nachdem die Gemeinde das Einvernehmen unter Hinweis auf die fehlende Sanierungsgenehmigung versagt hatte, lehnte der Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung ab. Mit dem fristgemäß erhobenen Widerspruch hat der Kläger sodann mit dem Schriftsatz vom 12.08. 2014 beim Beklagten erstmals die Erteilung der sanierungsrechtlichen Genehmigung beantragt.

Die sanierungsrechtliche Genehmigung bleibt auch bei der Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde weiterhin ein eigenständiger Genehmigungstatbestand und „kein aufgedrängtes Recht“ (so der Mustereinführungserlass der ARGEBAU unter Hinweis auf §§ 63, 64 MBO). Deshalb bleibt es – unbeschadet der Möglichkeit einer verfahrensmäßigen Verknüpfung – bei zwei Genehmigungen bzw. Entscheidungen.14 Die Sanierungsgenehmigung ist antragsbedürftig.15 Ein Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung enthält nicht zugleich den Antrag nach §§ 144 f., auch nicht konkludent.16

Über den Antrag des Klägers vom 12.08.2014 hat der Beklagte gar nicht und damit nicht innerhalb der 2-Monats-Frist des § 145 Abs. 1 Satz 3 BauGB entschieden. Damit gilt die Erteilung der sanierungsrechtlichen Genehmigung nach § 145 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 i.V.m. § 22 Abs. 5 Satz 4 BauGB („Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der Frist versagt wird.“) als erteilt.

Soweit der Rechtsausschuss im Widerspruchsbescheid die Auffassung vertritt, für die Fiktion sei kein Raum mehr, wenn die nach § 145 Abs. 1 Satz 2 BauGB für die Erteilung der sanierungsrechtlichen Genehmigung wegen der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung zuständige Baugenehmigungsbehörde den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung abgelehnt hat, trifft das – für den Fall der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung - nicht zu. Zum einen kommt es für die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde nicht darauf an, dass ein Bauantrag anhängig ist, sondern allein darauf, dass eine Baugenehmigung erforderlich ist. Zum anderen war der Bauantrag auch noch anhängig, weil der Kläger gegen dessen Ablehnung rechtszeitig Widerspruch erhoben hatte, die Baugenehmigung somit ohne weiteres hätte erteilt werden können. Auf die Frage der Fortgeltung der Sanierungssatzung kommt es somit nicht (mehr) an.

Auch die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung liegen vor.

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro beurteilt sich aufgrund der Lage des Anwesens in der unbeplanten Innenortslage nach § 34 BauGB.

Nach § 34 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Die Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse müssen gewahrt bleiben; das Ortsbild darf nicht beeinträchtigt werden.

Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der Baunutzungsverordnung bezeichnet sind, so beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens gemäß § 34 Abs. 2 BauGB nach der Art seiner baulichen Nutzung allein danach, ob es nach der BauNVO in dem Baugebiet zulässig ist; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Abs. 1 BauGB, im Übrigen ist § 31 Abs. 2 BauGB entsprechend anzuwenden.

Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung handelt es sich bei der näheren Umgebung entweder um ein Mischgebiet im Verständnis von § 6 BauNVO, in dem nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten wie Spielhallen und Wettbüros mit weniger als 100 qm Nutzfläche entweder allgemein (§ 6 Abs. 2 Nr. 8) oder ausnahmsweise (§ 6 Abs. 3) zulässig sind, oder aber um ein Gebiet eigener Prägung (§ 34 Abs. 1 BauGB), in dem das Wettbüro wegen der Vorprägung durch die frühere Spielhalle, jedenfalls aber wegen der Spielhalle im Anwesen S. Straße 103 ein entsprechendes Vorbild hat, sodass sich das Wettbüro in beiden Fällen im Verständnis von § 34 BauGB dort „einfügt“.

Bauordnungsrechtliche Gesichtspunkte, die gegen die Erteilung einer Baugenehmigung für das Wettbüro sprechen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere sind die erforderlichen Stellplätze im rückwärtigen Grundstücksbereich vorhanden.

Nach alledem hat der Kläger einen Anspruch auf Genehmigung der Nutzungsänderung.

Der Klage ist daher mit der Kostenfolge aus den §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO stattzugeben.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Kläger im Vorverfahren war im Verständnis von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO liegen nicht vor.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.