Landesarbeitsgericht Saarland, 2. Kammer — 2 Sa 104/15

Die Parteien streiten vorliegend zum einen über eine von Arbeitgeberseite geltend gemachte Vertragsstrafe sowie zum anderen über im Wege der Widerklage seitens des ehemaligen Arbeitnehmers geltend gemachte Vergütungsansprüche, unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Darüber hinaus besteht zwischen den Parteien Streit über die Berechtigung eines seitens des Beklagten als Arbeitnehmer geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes.

Bei der Klägerin handelte es sich um ein Unternehmen welches sich mit Tätigkeiten im Bereich IT-Entwicklungs- und Beratungsservice befasst, sowie mit der Einführung eines Geo-Informationssystems.

Der 1984 geborene Beklagte ist ledig und hat keine weiteren Unterhaltsverpflichtungen. Er war seit 05.04.2011 zunächst als Softwareentwickler bei der Klägerin tätig. Mit Wirkung zum 01.07.2014 wurde der Beklagte als Teamleiter des Entwicklungsbereiches Web-Entwicklung bei der Klägerin eingesetzt. Basis bildete der Arbeitsvertrag vom 07.02.2011 (vgl. Bl. 13-22 d.A.). In diesem Arbeitsvertrag befindet sich unter Ziffer 9 eine Regelung zur Dauer des Arbeitsverhältnisses, Befristung, Probezeit, Vertragsstrafe beim Nichtantritt oder vertragswidrigem Verhalten, welche wie folgt lautet:

9. Dauer des Arbeitsverhältnisses / Befristung / Probezeit, Vertragsstrafe bei Nichtantritt oder vertragswidrigem Verhalten

9.1 Das Arbeitsverhältnis beginnt am 5. April 2011.

9.2 Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit.

9.3 Das Arbeitsverhältnis ist während der Probezeit von sechs Monaten mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsende und danach mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende kündbar. Eine gesetzlich eintretende Verlängerung der Kündigungsfrist für den Arbeitgeber gilt auch für den Arbeitnehmer.…

9.6. Tritt der Mitarbeiter ohne rechtfertigenden Grund die Arbeit nicht an oder kommt er sonst seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung bei fortbestehenden Arbeitsvertrag rechtswidrig und schuldhaft nicht nach, so ist er verpflichtet, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe des Bruttogehaltes zu zahlen, dass während des Ablaufs der jeweils anwendbaren Kündigungsfrist im Falle einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Beginns der Zuwiderhandlung zu zahlen gewesen wäre, höchstens aber ein Bruttomonatsgehalt. Hiervon unberührt bleibt die Verpflichtung zum Ersatz eines weitergehenden Schadens.

Unter dem 21.07.2014 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Veränderung des Anstellungsvertrages (vgl. Bl. 15 d.A. im Rahmen des Aktenstücks 1 Ca 1383/14 des Arbeitsgerichts Neunkirchen). Dort befinden sich folgende Regelungen zur Änderung des Arbeitsvertrages bei Klarstellung, dass der Arbeitsvertrag im Übrigen unverändert bleibt:

1.1 Der Mitarbeiter ist als Entwickler in das Unternehmen eingetreten. Mit Wirkung vom 1.7.2014 übernimmt Herr V. die Teamleitung des Entwicklungsbereichs WEB-Entwicklung. Er übernimmt damit die Teamverantwortung und einhergehend damit die Weisungsbefugnis für die entsprechenden Mitarbeiter. Insbesondere zeichnet er auch verantwortlich für die gemeinsam abgestimmten Entwicklungsziele und die Einhaltung der abgestimmten Terminpläne.

4.1 Der Mitarbeiter erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein festes Monatsgehalt in Höhe von € 4.400,- brutto (52.800,- Euro Jahresgehalt), zahlbar jeweils zum Monatsende.

Diese Positionen (1.1 und 4.2) ersetzen die gleichlautenden Positionen des Altvertrages, alle weiteren Positionen behalten unverändert ihre Gültigkeit.

Die Neuregelungen treten rückwirkend zum 1.7.2014 in Kraft.

Der monatliche Bruttoverdienst des Klägers belief sich zuletzt auf 4.400,00 €.

Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten mit Schreiben vom 12.11.2014, welches dem Beklagten am selben Tag zuging, fristlos und hilfsweise zum 28.02.2015 ordentlich auf (vgl. Bl. 16 der Akte 1 Ca 1383/14. Arbeitsgerichts Neunkirchen). Seit dem 17.11.2014 bezog der Beklagte Leistungen der Bundesagentur für Arbeit (vgl. Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Saarland vom 01.12.2014 - Bl. 79-80 d.A.).

Der Beklagte setzte sich gerichtlich gegen die ihm gegenüber von Seiten der Klägerin am 12.11.2014 ausgesprochene Kündigung zur Wehr. Am Freitag 16.01.2015 kam es im Rahmen des beim Arbeitsgericht Neunkirchen in Verfahren mit dem Aktenzeichen 1 Ca 1383/14 durchgeführten Gütetermins nach Abgabe eines Anerkenntnisses seitens der dortigen Beklagten und hiesigen Klägerin zum Erlass eines Anerkenntnisurteils mit der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.11.2014 nicht beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Ferner wurden der dortigen Beklagten und hiesigen Klägerin die Kosten des Rechtsstreites auferlegt bei Festlegung eines Streitwertes in Höhe von 13.200,00 € (vgl. Protokoll Bl. 47-49 sowie Anerkenntnisurteil statt 50-52 der Akte 1 Ca 1383/14 des Arbeitsgerichts Neunkirchen). Noch im Gerichtssaal forderte die hiesige Klägerin den hiesigen Beklagten nach Erlass des Anerkenntnisurteils auf, die Arbeit wieder aufzunehmen. Weitere Einzelheiten hierzu sind zwischen den Parteien strittig. Seitens des dortigen Klägers und hiesigen Beklagten wurde jedoch am 16.01.2015 noch kein Hinweis darauf gegeben, dass er von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen zu.

Am Montag 19.01.2015 erschien der hiesige Beklagte nicht wie von der hiesigen Klägerin erwartet im Betrieb, um dort seine Arbeit aufzunehmen. In der Konsequenz verfasste die Klägervertretung am selben Tag ein an den Beklagten gerichtetes Schreiben mit der Aufforderung, die Arbeit sofort gemäß dem bestehenden Arbeitsverhältnis aufzunehmen und die arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen (vgl. Bl. 23-24 d.A.). Mit Schreiben vom selben Tag wandte sich die Klägervertretung auch an die Beklagtenvertretung (vgl. Bl. 25-26 d.A.). In diesem Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass die bisherigen Entwicklungsarbeiten für einen neuen Web-Clients unfertig seien, und das der tatsächliche Entwicklungsstand der Klägerin nach wie vor unbekannt sei. Es werde eine Bestandsanalyse bezüglich der gegenständlichen Programmierleistungen des Web-Clients mit Beginn vom 19.01.2015 an durch einen externen Dienstleister geben. Dabei sei die Erbringung der Arbeitsleistung des Beklagten sowie dessen Mitwirkung bei der Bestandsanalyse zur Vermeidung eines weiteren Schadens dringend erforderlich. Darüber hinaus setzte die Klägervertretung die Beklagtenvertretung davon in Kenntnis, dass die Klägerin einen weiteren externen Dienstleister zur Programmierung des Web-Clients bzw. dessen Fertigstellung beauftragen werde, wobei auch hier die Mitarbeit des Beklagten insbesondere zuvor zur Vorbereitung dringend erforderlich sei.

Die Beklagtenvertretung antwortete hierauf mit Schreiben vom 20.01.2015 (vgl. Bl. 27-29 d.A.). Dieses Schreiben erreicht die Klägervertretung entsprechend dem aus der Kopie ersichtlichen Eingangsstempel am 21.01.2015. Die Beklagtenvertretung machte in diesem Schreiben deutlich, dass ihrer Ansicht nach der Beklagte derzeit zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet sei. Er machte ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeit geltend. Dieses Zurückbehaltungsrecht werde damit begründet, dass die Klägerin mit erheblichen Lohnzahlungen in Höhe von mehr als eineinhalb Monatsgehältern sich in Verzug befinde. Ferner habe die Klägerin zwar den Klageantrag vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen anerkannt, die Vorsorge für in der Kündigung jedoch selbst nicht zurückgenommen. Im weiteren Verlauf des Schreibens machte die Beklagtenvertretung deutlich, dass der Beklagte seine Arbeitsleistung so lange zurückhalten werde, bis der rückständige Lohn gezahlt sei und sich der Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich von den beleidigenden, ehrverletzenden Behauptungen, insbesondere im Schreiben vom 09.01.2015, distanziert habe und klargestellt habe, dass er deshalb keine Schadensersatzforderungen gegenüber dem Beklagten erheben werde.

Mit Schreiben vom 23.01.2015 machte die Klägervertretung ihre gegenteilige Auffassung deutlich (vgl. Bl. 30-33 d.A. Gleichzeitig wurde zur Untermauerung, dass dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht zustehe, deutlich gemacht, dass die Klägerin im Nachgang zum Gütetermin von Freitag, dem 16.01.2015, eine ordnungsgemäße Gehaltsabrechnung für die restlichen Tage im November Dezember 2014 veranlasst habe. Abgesehen davon sei das Protokoll mit dem Anerkenntnisurteil seitens des Arbeitsgerichts noch nicht zugestellt gewesen. Abschließend wies die Klägervertretung daraufhin, dass der Beklagte bei einer Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Klägerin mit gerichtlicher Hilfe aufgrund der vorsätzlichen Arbeitsverweigerung und bewussten Inkaufnahme weiterer Schäden der Klägerin nicht mit einer Haftungsbeschränkung auf wenige Monatsgehälter rechnen dürfe. Hierauf reagierte die Beklagten Vertretung mit Schreiben vom 27.01.2015 (vgl. Bl. 34-36 d.A.).

Unter dem 02.02.2015 erstellte die Klägerin Vergütungsabrechnungen für den Monat Januar 2015 und Nachberechnungen für die Monate November und Dezember 2014 (vgl. Bl. 84-86 d.A.). Für den Monat November 2014 hatte die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt dem Beklagten lediglich einen Nettobetrag in Höhe von 1.037,94 € bis zum Zeitpunkt des Zugangs der arbeitgeberseitig ausgesprochenen fristlosen Kündigung abgerechnet und ausgezahlt gehabt. In einem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Saarland, vom 04.02.2015 an die Klägerin wurde die Höhe des vom Beklagten bezogenen Arbeitslosengeldes im Zeitraum vom 17.11.2014 bis 31.01.2015 mit 3.822,10 € (Zahlung vom 04.12.2014 über 723,10 € netto, vom 30.12.2014 über 1.549,50 € netto sowie vom 30.01.2015 über 1.549,50 € netto) mitgeteilt. Gleichzeitig wurde die Klägerin zur Überweisung dieses Betrags bis zum 19.02.2015 aufgefordert.

Mit Schreiben vom 04.02.2015 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis selbst fristlos auf zum 15.02.2015. Mit Schreiben vom 11.02.2015 wies die Klägervertretung die fristlose Kündigung zurück, unter gleichzeitiger Aufforderung, den Grund der Kündigungserklärung unverzüglich schriftlich mitzuteilen (vgl. Bl. 37-38 d.A.).

Im Zeitraum vom 09.02.2015 bis zum 13.02.2015 war der Beklagte arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ging der Klägerin am 10.02.2015 zu (vgl. Bl. 39 d.A.).

Die Klägerin hat im Rahmen des erstinstanzlichen Vorbringens die Rechtsansicht vertreten, dass es sich bei der Vertragsstrafenvereinbarung in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages um eine wirksame Klausel handele. Darüber hinaus habe der Beklagte die Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto-Monatsverdienst von 4.400,00 € verwirkt. Er habe nämlich trotz mehrfacher Aufforderungen und Hinweisen rechtswidrig und schuldhaft die Arbeitsleistung nicht erbracht. Ein Zurückbehaltungsrecht habe den Beklagten nach Auffassung der Klägerin ebenfalls nicht zugestanden.

Nach Überzeugung der Klägerin sei auch die vom Beklagten eingereichte Widerklage unbegründet. Die Klägerin vertrete insoweit die Auffassung, der Beklagte habe treuwidrig ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung der Klägerin gegenüber geltend gemacht. Wenn am Freitag, 16.01.2015, ein gerichtliches Anerkenntnis in einem Anerkenntnisurteils dokumentiert worden sei, bezüglich der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 12.11.2014, sei es der Klägerin nämlich unmöglich gewesen, über das Wochenende die restliche Vergütung für den Monat November 2014 sowie die Vergütung für den Monat Dezember 2014 abzurechnen und auch noch an den Beklagten auszuzahlen. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes sei daher zur Unzeit erfolgt. Erst am 04.02.2015 sei nämlich die Klägerin aufgrund des Hinweises der Bundesagentur für Arbeit über die Höhe des vom Beklagten bezogenen Arbeitslosengeldes für diesen Zeitraum 17.11.2014 bis 31.01.2015 in Kenntnis gesetzt worden. Die Klägerin habe entsprechende Abrechnung erstellt unter Berücksichtigung eines Pfändungsbetrags in Höhe von 360,57 €. Die Zahlung an die Bundesagentur für Arbeit sei dann am 11.02.2015 erfolgt. Nach Überzeugung der Klägerin bestehe der Hintergrund der vom Beklagten begangenen Arbeitsverweigerung in einem bereits Ende 2014 getroffenen Entschluss des Beklagten, das Saarland zu verlassen, um in Bayern ein neues Arbeitsverhältnis vereinbarungsgemäß antreten zu können. Dieser Umzug sei bereits vor dem 16.01.2015 organisiert worden. Er stelle auch letztlich den eigentlichen Grund, nach Meinung der Klägerin, für die fristlose Eigenkündigung des Beklagten vom 04.02.2015 dar.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.400 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 15.400,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung abzüglich geleisteter Zahlungen

vom 28.11.2014 über1.037,94 €netto,vom 04.12.2014 über723,10 €netto,vom 30.12.2014 über1.549,50 €netto sowievom 30.01.2015 über1.549,50 €netto

zu zahlen.

Der Beklagte vertrat bereits in erster Instanz die Auffassung, dass die im Arbeitsvertrag enthaltene Vertragsstrafenvereinbarung als Folge einer intransparenten Regelung unwirksam sei. Im Übrigen habe der Beklagte seiner Ansicht nach auch die Vertragsstrafe deshalb nicht verwirkt, weil keine rechtswidrige und schuldhafte Zurückhaltung seiner Arbeitsleistung erfolgt sei. Die Klägerin habe zwar im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses den Klageantrag anerkannt. Sie habe jedoch formell die Kündigung nicht zurückgenommen. Zudem habe der Geschäftsführer der Klägerin sich von den gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfen nicht distanziert.

Aus diesem Grund erkläre sich auch nach Meinung des Beklagten gleichzeitig die Begründetheit des Widerklageantrages. Der Beklagte habe sich nämlich der Klägerin gegenüber zu Recht auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen. Gerade der weitere Verlauf nach dessen Ausübung zeige die Rechtmäßigkeit des Handelns des Beklagten. Die Klägerin habe nämlich offensichtlich gar nicht die Absicht gehabt, irgendwelche Zahlungen an den Beklagten zu leisten. Es sei nämlich keine Auszahlung der abgerechneten Nettobeträge an den Beklagten in Höhe von 3.950,39 € gemäß den für den Zeitraum November 2014 und Dezember 2014 gefertigten Abrechnungen erfolgt.

Die Abweisung der Klage wird im Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.09.2015 im Wesentlichen auf die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag unter Beachtung von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB gestützt. Es handele sich bei der in Ziffer 9.6 enthaltenen Vereinbarung um eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten. Dies ergebe sich aus der darin zu erblickenden Übersicherung der Klägerin. Vom Inhalt her sei die Klausel darauf gerichtet, dass der Beklagte verpflichtet sei zur Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von höchstens einem Bruttomonatsgehalt für jeden Fall, in dem er im bestehenden Arbeitsverhältnis seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung rechtswidrig und schuldhaft nicht nachkomme. In der Konsequenz bedeute dies, dass diese Verpflichtung zur Vertragsstrafe in Höhe des Kündigungsfristlohnes vom aktuellen Zeitpunkt der Arbeitspflichtverletzung abgerechnet, jedoch höchstens in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes auch dann bereits verwirkt sei, wenn der Beklagte nur einen Tag rechtswidrig und schuldhaft seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht nachkomme. Dem stehe auf Seiten der Klägerin allerdings kein berechtigtes Sicherungsinteresse gegenüber, an einer so weitgehenden finanziellen Absicherung. Zugunsten der Erhaltung der Vertragsstrafenvereinbarung könne sich die Klägerin auch nicht auf das Argument stützen, der Beklagte habe für mindestens einen Monat von Mitte Januar 2015 bis Mitte Februar 2015 seine Arbeitsleistung letztlich rechtswidrig und schuldhaft nicht erbracht. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Vertragsstrafenregelung sei nämlich der Zeitpunkt ihres Abschlusses, nicht jedoch der Zeitpunkt einer möglichen Verwirkung der Vertragsstrafe. Auch unter Anwendung des sogenannten blue-pencil-Tests lasse sich eine Geltungserhaltung hier nicht ableiten, weil es an der notwendigen Aufteilungsart in einen zulässigen Teil und einem zu streichenden unzulässigen Teil hier mangele. Die sprachliche Fassung erlaube eine solche Aufteilung nämlich nicht. Weitere Unwirksamkeitsgründe, wie sie von der Beklagtenseite angeführt wurden, seien mit Blick auf die festgestellte Intransparenz der Klausel nicht mehr von Bedeutung.

Das Arbeitsgericht hat der Widerklage des Beklagten in vollem Umfang im Wesentlichen mit folgender Begründung entsprochen. Vergütungsansprüche für den Zeitraum 01.11.2014 bis zum Ausspruch der Kündigung vom 12.11.2014 seien der Höhe nach zwischen den Parteien ohnehin unstreitig. Aufgrund der im Anerkenntnisurteil festgestellten Unwirksamkeit der von der Klägerin am 12.11.2014 ausgesprochenen fristlosen Kündigung sei ab dem 13.11.2014 der Annahmeverzug der Klägerin dem Beklagten gegenüber mit dessen Gehaltsansprüchen eingetreten. Eine Beendigung dieses Annahmeverzuges habe es nicht gegeben. Auch die Nichtaufnahme der Arbeit des Beklagten am Montag 19.11.2015 ändere hieran nichts, weil der Beklagte gemäß § 273 Absatz 1 BGB wirksam von einem ihm zustehenden Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht habe. Zu diesem Zeitpunkt sei nämlich die Nichtzahlung fälliger Arbeitsvergütungen an den Beklagten zumindest für den Zeitraum 12.11.2014 bis 31.12.2014 unstreitig nicht erfolgt gewesen. Für diese Feststellung sei es ohne Belang, ob sich die Klägerin aufgrund schuldhafter Nichtzahlung in Annahmeverzug befunden habe oder nicht, weil Verschulden bezüglich deren Nichterfüllung eines fälligen Anspruches gerade nicht Voraussetzung sei für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 Absatz 1 BGB. Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht sei dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB nicht verwehrt gewesen. Es habe nämlich einen verhältnismäßig gerade nicht geringfügiger Lohnrückstand von 1 1/2 Monatsverdiensten zu je 4.400,00 €, also in Höhe von 6.600,00 € brutto, bestanden. Selbst unter Berücksichtigung der von der Bundesagentur für Arbeit erbrachten Leistungen sei immer noch kein nur verhältnismäßig geringfügiger Lohnrückstand zu verzeichnen gewesen, da bei einem zu erwartenden Nettoauszahlungsbetrag zwischen 4.500,00 € und 5.000,00 € netto lediglich 2.272,60 € an Arbeitslosengeld an den Beklagten zur Auszahlung gelangt seien (am 04.12.2014 ein Betrag in Höhe von 723,10 € sowie am 30.12.2014 ein weiterer Betrag in Höhe von 1.549,50 €). Die Treuwidrigkeit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes liege auch nicht unter dem Aspekt vor, dass nur eine kurzfristige (weitere) Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten gewesen sei. Objektiv fehle es nämlich an Anhaltspunkten für nur kurzfristige weitere Verzögerungen der Lohnzahlung. Allein aus der Ankündigung der Klägerin im außergerichtlichen Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 23.01.2015, die Gehaltsabrechnungen für November und Dezember 2014 veranlasst zu haben, ersetze nämlich zum einen keineswegs den Hinweis auf eine tatsächlich erfolgende Zahlung. Zum anderen sei die Abrechnung dann auch erst am 02.02.2015 tatsächlich vorgenommen worden. Dem Arbeitsgericht erschien es auch unverständlich, warum die Klägerin nicht auf die nahe liegende Idee gekommen sei, dem Beklagten zumindest eine Abschlagszahlung zukommen zulassen oder eine solche Zahlung zumindest kurzfristig in Aussicht zu stellen. Einer solchen Handlungsweise hätte auch der Übergang von Ansprüchen auf die Bundesagentur für Arbeit nicht entgegengestanden. Stattdessen habe sich die Klägerseite lediglich auf die betriebliche Notwendigkeit eines sofortigen Arbeitsantritts des Beklagten berufen, und dies verbunden mit dem Aufbau einer Drohkulisse. Letztlich liege auch keine Treuwidrigkeit unter dem Aspekt vor, dass die Klägerin dringend auf die Erbringung der Arbeitsleistung des Beklagten angewiesen sei. Gerade mit Blick auf die unwirksame fristlose Kündigung verbunden mit der Erhebung schwerwiegender Vorwürfe gegen den Beklagten führe dazu, dass das Zurückbehaltungsrecht durch den Beklagten selbst nicht zu beanstanden sei, weil sich bei der Klägerin hierdurch lediglich das Betriebsrisiko einer unwirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung realisiert habe. Im Ergebnis habe damit der Annahmeverzug fortgedauert bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am Montag, 09.02.2015. Basierend auf § 3 EFZG ergebe sich dann für den Zeitraum der durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis einschließlich Freitag, 13.02.2015, ein Entgeltfortzahlungsanspruch. Hinsichtlich der Höhe des Gesamtanspruches für den Zeitraum 01.11.2014 bis zum 15.02.2015 besteht zwischen den Parteien letztlich kein Streit.

Zur Begründung ihrer eingelegten Berufung trägt die Klägerin bezüglich der von ihr geltend gemachten Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes von 4.400,00 € erneut vor, dass ihrer Ansicht nach der Beklagte das Vertragsstrafenversprechen in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages durch seine unberechtigte Verletzung seiner Hauptleistungspflicht am Montag, 19.01.2015, der Klägerin gegenüber zur Erbringung der Arbeitsleistung nach am Freitag, 16.01.2015, ergangenen Anerkenntnisurteil und Aufforderung zur Arbeitsleistung verwirkt habe.

Zunächst vertritt die Klägerin die Meinung, die Vertragsstrafenregelung halte einer Inhaltskontrolle stand, weil eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten als Vertragspartner nicht zu verzeichnen sei. Der Arbeitnehmer könne nämlich sofort das Vorliegen einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung seiner Arbeitspflicht erkennen, für den Fall einer unberechtigten Verweigerung seiner Arbeitsleistung. Von einer Übersicherung der Klägerin könne insoweit keine Rede sein, mit Blick auf die eindeutige Begrenzung der Vertragsstrafenregelung auf das Erfüllungsinteresse bis zum Ablauf der im konkreten Fall noch offen stehenden Kündigungsfrist und die zusätzliche weitere Höchstgrenze von einem Bruttomonatsgehalt. Dies entspreche letztlich der herrschenden Rechtsprechung, weil der Sinn einer Vertragsstrafe aus Sicht des objektiven Dritten nur gewahrt werden könne bei entsprechender Abschreckungswirkung. Eine zusätzliche Einnahmequelle der Klägerin sei hier nach Überzeugung der Klägerseite auch dann nicht zu erkennen, wenn der Beklagte nur einen Tag seiner Hauptleistungspflicht rechtswidrig und schuldhaft nicht nachgekommen wäre. Vor diesem Hintergrund, es auf die Frage der Teilbarkeit der Klausel in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil gerade nicht an. Zudem sei die Vertragsstrafenklausel eindeutig und bestimmt. Sie sei transparent.

Der dem Beklagten zugesprochenen Vergütungsbetrag für den Zeitraum 01.11.2014 bis 15.02.2015 stehe daher dem Beklagten nicht zu. Insbesondere gebe es nach Ansicht der Klägerin keinen Ansatz für die Bejahung eines Annahmeverzuges für den Zeitraum ab Montag 19.01.2016. Nachdem am Freitag, 16.01.2015, erlassenen Anerkenntnisurteil und der von Seiten der Klägerin dem Beklagten gegenüber noch an Gerichtsstelle gegenüber erklärten Aufforderung, die Arbeit wieder aufzunehmen, sei der Beklagte zumindest ab Montag 19.01.2015 für die 1. Tage verpflichtet gewesen, seine Arbeitsleistung der Klägerin gegenüber zu erbringen. Von einer Realisierung des Betriebsrisikos könne hier nicht die Rede sein, weil lediglich das Wochenende zwischen Anerkenntnis und dem Tag der Nicht-Aufnahme der Arbeit durch den Beklagten gelegen habe. Der Klägerin sei es aufgrund dieses zeitlichen engen Zusammenhangs gar nicht möglich gewesen, irgendwelche vom Arbeitsgericht geforderte Handlung durchzuführen. Insbesondere habe sicherlich keine Verpflichtung bestanden, dem Beklagten noch im Verlauf des Gütetermins am Freitag, 16.1.2015, die offen stehenden Gehälter in Form von Bargeld oder Scheck zu überreichen. Abgesehen davon, dass die Höhe des Anspruchsübergangs als Folge von gezahlten Arbeitslosengeldes der Klägerin noch gar nicht bekannt gegeben worden war. Die Klägerin geht weiter davon aus, dass es das Ziel des Beklagten gewesen sei, vom 16.01.2015 bis 15.02.2015, ohne Erbringung jeglicher Arbeitsleistung Gehalt zu bekommen, da er wohl ab dem 16.02.2015 eine neue Arbeitsstelle in Bayern angetreten habe. Nach Auffassung der Klägerin könne sich der Beklagte hier nicht auf eine wirksame Geltendmachung eines ihm angeblich zustehende Zurückbehaltungsrechtes berufen. Der offenstehende Vergütungsanspruch sei nämlich nur verhältnismäßig geringfügig gewesen. Hier sei zu berücksichtigen, dass trotz eines Lohnrückstandes vom 12.11.2014 bis einschließlich 16.01.2015 bzw. nur bis 31.12.2014 der Beklagte bereits im November 2014 Arbeitslosengeld bezogen habe, sodass er ohne Existenzgefährdung über gesicherte Vermögensverhältnisse verfügen konnte. Es habe auch zur Rechtfertigung des Zurückbehaltungsrechtes nichts darauf hindeutet, welches einer kurzfristigen Lohnnachzahlung seitens der Klägerin entgegengestanden habe. Es sei auch keine Verpflichtung zu erkennen gewesen, noch am Freitag, 16.01.2015, am Wochenende selbst oder am darauffolgenden Montag, 19.01.2015, bereits eine kurzfristige Lohnnachzahlung dem Beklagten gegenüber anzukündigen. In diesem Zusammenhang sei letztlich zugunsten der Klägerin auch zu berücksichtigen, dass es auf Seiten des Beklagten an einem eigenen vertragstreuen Verhalten ihrer Meinung nach gefehlt habe. Ein solches vertragstreues Verhalten hätte in der Arbeitsaufnahme nach dem Anerkenntnisurteil bestanden. Nach dem am Freitag, 16.01.2015, seitens der Klägerin abgegebenen Anerkenntnis und der nach dem Anerkenntnisurteil dem Beklagten gegenüber erfolgten Aufforderung zur Arbeitsaufnahme, hätte es aus Sicht der Klägerin zumindest einer Andeutung des Beklagten oder seines Prozessbevollmächtigten bedurft, dass sich der Beklagte ab Montag, 19.01.2015, auf ein Haltungsrecht berufen wolle. Es habe auch vor dem 19.01.2015 keine Aufforderung an die Klägerin gegeben, die noch ausstehenden Gehaltsbestandteile November und Dezember abzurechnen und auszuzahlen. Objektive Anhaltspunkte seien nicht existent gewesen, die auf eine Nichterfüllung ordnungsgemäßer Vergütungszahlung irgendwelche Rückschlüsse zugelassen hätten. Vielmehr habe der Beklagte bereits Mitte Januar eine Abschiedsfeier organisiert gehabt, da er das Saarland habe verlassen wollen. Mit Blick auf die nicht erfolgte Arbeitsaufnahme am Montag, 19. Januar, habe sich die Klägervertretung auch unmittelbar an den Beklagten wie auch an dessen Prozessbevollmächtigte schriftlich gewendet und auf die besondere Notwendigkeit der Arbeitsaufnahme hingewiesen. Entsprechend den Ankündigungen seien dann auch nach Bekanntgabe der Höhe der an den Kläger geleisteten Arbeitslosengeldzahlungen seitens der Bundesagentur für Arbeit unter dem 02.02.2015 die Verdienstabrechnungen für November 2014, Dezember 2014 und Januar 2015 erstellt worden. Eine Fälligkeit der Vergütung für Januar 2015 habe am Montag, 19.01.2015, jedenfalls noch nicht bestanden. Auch könne der Beklagte der Klägerseite keinen berechtigten Vorwurf daraus machen, dass in anwaltlicher Korrespondenz die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes unter Aufführung von Gründen zurückgewiesen wird. Dies gelte auch für die Aufforderungen zur Erbringung der Arbeitsleistung bei gleichzeitigem Hinweis auf das Bestehen eines Vertragsstrafenversprechens im Arbeitsvertrag.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

unter Aufhebung des mit Beschluss des Arbeitsgerichts Neunkirchen, 1 Ca 167/15, vom 06.11.2015 gemäß § 319 ZPO berichtigt Urteils des Arbeitsgerichts Neunkirchen, 1 Ca 167/15, vom 08.09.2015 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 4.400,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen, 1 Ca 167/15, am 17.02.2015 zu zahlenunddie Widerklage des Beklagten mit Schriftsatz vom 20.04.2015 abzuweisen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte bleibt auch in zweiter Instanz dabei, dass die Klägerin sich zu Unrecht auf die Verwirkung der in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages vereinbarten Vertragsstrafenregelung berufe. Die Vertragsstrafenklausel halte nämlich, wie vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Die unangemessene Benachteiligung ergebe sich aus einer zugunsten der Klägerin zu verzeichnenden Übersicherung. Letztlich lasse, wie vom Arbeitsgericht ausgeführt, bereits ein einzelner unentschuldigter Fehltag die Möglichkeit zur Geltendmachung einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu einem Bruttomonatsverdienst zu. Man könne dies sogar noch weiter denken, dass bereits dann eine Vertragsstrafe in dieser Höhe verwirkt sein könnte, von der sprachlichen Fassung her, wenn der Beklagte lediglich zwei Stunden oder im Extremfall sogar nur 15 Minuten unentschuldigt die Arbeit an einem bestimmten Tag nicht aufgenommen habe. Einer Transparenzkontrolle halte die Bestimmung ebenfalls nicht stand.

Im Gegenzug habe das Arbeitsgericht zu Recht die vom Beklagten im Rahmen seiner Widerklage geltend gemachten Vergütungsansprüche zugesprochen. Das am Freitag, 16.01.2015, von der Klägerin abgegebene Anerkenntnis habe die bestehende Annahmeverzugssituation nach unwirksamer fristloser Kündigung vom 12.11.2014 nicht verändert. Vielmehr habe seit diesem Zeitpunkt zumindest bis 31.12.2014 ein fälliger Gehaltsrückstand von 1,5 Monaten zu je 4.400,00 €, also in Höhe von 6.600,00 € brutto bestanden. Der Beklagte sei mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gegenüber der Klägerin nicht unter den Gesichtspunkten des Grundsatzes von Treu und Glauben ausgeschlossen gewesen. Vielmehr habe nach Überzeugung des Beklagten ein nicht verhältnismäßig geringfügiger Vergütungsrückstand mit diesen 1,5 Monatsgehältern bestanden. Dies gelte selbst unter Berücksichtigung der erhaltenen Arbeitslosengeldzahlungen in Höhe von 2.272,60 € netto. Insofern habe das Arbeitsgericht den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nach Meinung des Beklagten nicht überschritten. Wie vom Arbeitsgericht ferner festgestellt, sei auch nicht von einer weiteren nur kurzfristigen Verzögerung der Lohnzahlung auszugehen. Nach Abgabe des Anerkenntnisses sei die Klägerin vielmehr gehalten gewesen zumindest einen Abschlag an den Beklagten zu zahlen. Stattdessen habe sie außergerichtlich mit weiteren Schadensersatzforderungen und der Vertragsstrafe dem Beklagten gegenüber gedroht. Letztlich sei auch bis zum 11.02.2015 überhaupt keine Zahlung der Klägerin erfolgt. Gerade dies belege die rechtliche Einschätzung des Verhaltens der Klägerin durch das Arbeitsgericht Neunkirchen als zutreffend. Ein eigenes vertragstreues Verhalten der Klägerin habe nach Wertung des Beklagten jedenfalls nicht vorgelegen. Vielmehr habe es als Vorverhalten der Klägerin zunächst eine unberechtigte fristlose Kündigung dem Beklagten gegenüber gegeben. Trotz des Anerkenntnisses sei es aber nicht zur Rücknahme der persönlichen Vorwürfe gegen den Beklagten gekommen. Ein Ansatzpunkt für ein unbedingtes Darauf-Angewiesensein auf die Mitarbeit des Beklagten am Web-Client-Projekt könne ebenfalls nicht erkannt werden. Die unwirksame fristlose Kündigung Erklärung habe die Klägerin selbst zu vertreten. Die Notwendigkeit der Einbindung eines externen Dienstleisters sei dann nur als Realisierung des von der Klägerin zu tragenden Betriebsrisikos nach unwirksamer fristloser Kündigung einzustufen.

Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Arbeitsgerichtes wie auch des Landesarbeitsgerichtes und das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Absatz 2 b ArbGG statthaft. Sie ist gemäß den §§ 64 Absatz 6, 66 Absatz 1 ArbGG in Verbindung mit den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist jedoch zum ganz überwiegenden Teil unbegründet. Soweit die Klägerin das Urteil des Arbeitsgericht angreift in dem Punkt, dass der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes unbegründet sei, weil die Vertragsstrafenklausel in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages einer Überprüfung als allgemeine Geschäftsbedingung nicht standhält, bleibt der Berufung der Erfolg versagt (dazu weiter unter II 1.). Die Berufung der Klägerin ist auch zum größten Teil unbegründet, soweit sie sich gegen die vom Beklagten mit seiner Widerklage geltend gemachten Vergütungsansprüche für den Zeitraum November 2014 bis 15. Februar 2015 richtet; hier stehen dem Beklagten nur keine Vergütungsansprüche für Montag, 19.01.2015, bis Mittwoch, 21.01.2015, zu (vgl. dazu weiter unter II 2.).

1. Der Klägerin steht der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 4.400,00 € als Vertragsstrafe basierend auf der Vereinbarung in Ziffer 9.6 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages nicht zu. Bei der Vereinbarung in Ziffer 9.6 handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingungen, die der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterworfen ist [vgl. dazu weiter unter II 1.a)]. Einer solchen Inhaltskontrolle hält die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Vertragsstrafenklausel jedoch – wie auch vom Arbeitsgericht bereits zutreffender Weise festgestellt – nicht Stand. Dies ergibt sich aus einer sich von der sprachlichen Anlage des Klauseltextes her objektiv möglichen Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers, der kein in diesem Umfang erkennbares berechtigtes Interesse der klagenden Arbeitgeberseite als Verwenderin der Klausel gegenübersteht [vgl. dazu weiter unter II 1.b)].

a) Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung seit Reform des Schuldrechts im Jahr 2001 werden Arbeitsverträge im Sinne von § 310 Absatz 3 BGB als sogenannte Verbraucherverträge angesehen, insbesondere in den Fällen der einseitig vom Arbeitgeber vorgegebenen arbeitsvertraglichen Festlegungen (vgl. BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 20 bei juris m.w.N.). Es handelt sich daraus folgend bei der im Arbeitsvertrag in Ziffer 9.6 vereinbarten Vertragsstrafenregelung damit um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB. Diese allgemeine Geschäftsbedingung ist zunächst nicht nach § 309 Nr. 6 BGB von vornherein unwirksam. Nach dieser Bestimmung sind Regelungen, soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie in dieser Bestimmung von ihrer Zielrichtung her benannt sind. Vertragsstrafenregelungen sind zwar in Nummer 6 bei § 309 BGB aufgeführt. Allerdings unterfällt § 309 gemäß § 310 Absatz 4 Satz 2 BGB insoweit eine Einschränkung, als bei der Anwendung auf Arbeitsverträge die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind. Dies hat zur Folge, dass Vertragsstrafenabreden in formularmäßig vorgefertigten Arbeitsverträgen grundsätzlich zulässig sind. Es ist dabei aber zum Schutz des Arbeitnehmers bei der inhaltlichen Prüfung ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BAG Urteil vom 17.03.2016 - 8 AZR 665/14 - in NZA 2016, 945-949 - Rn. 11 bei juris; BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 38 bei juris m.w.N.). Die Vertragsstrafe ist insoweit ein gemäß § 339 BGB vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes besonderes Rechtsinstitut für privatrechtliche Schuldverhältnisse, welches demgemäß auch in Arbeitsverhältnissen grundsätzlich vereinbart werden kann (vgl. BAG Urteil vom 04.03.2004 - 8 AZR 196/03 – in NZA 2004, 727-734 – Rn. 40 ff bei juris; Winter, Wirksamkeits- und Angemessenheitskontrolle bei Vertragsstrafen im Formulararbeitsvertrag, BB 2010, 2757-2762 unter I 2.).

Es kann auch nicht mehr davon ausgegangen werden, bei Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Praxis aus der Zeit vor Einführung der Schuldrechtsmodernisierung, dass eine Vertragsstrafenvereinbarung hinsichtlich ihrer Wirksamkeit bereits an dem Verbot überraschender Klauseln in § 305c Absatz 1 BGB scheitern würde. Vertragsstrafen sind zur Sanktion bei vorzeitiger tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer, nämlich weil dieser die maßgebliche Kündigungsfrist bzw. den Kündigungstermin nicht einhält und entsprechend seine Arbeitsleistungen nicht mehr bis zum rechtlichen Vertragsende erbringt, weder ungewöhnlich noch überraschend. Mit einer solchen Bestimmung muss der Arbeitnehmer rechnen, es sei denn, sie seien an völlig versteckter Stelle im Arbeitsvertrag untergebracht (vgl. BAG Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 717/07 – in NZA 2009, 370-378 – Rn. 25 bei juris m.w.N.; Nolde, Vertragsstrafenklauseln bei Vertragsbruch - angemessene und abschreckende Strafhöhe, NZA 2012, 62-68, unter II 2.).

Klauseln in Arbeitsverträgen über Vertragsstrafen unterliegen damit einer Kontrolle, anhand des in § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB näher ausgeführten Transparenzgebots. Die Unwirksamkeit einer solchen Klausel kann sich daher daraus ergeben, dass eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers dadurch zu verzeichnen ist, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich formuliert ist. Das Bundesarbeitsgericht verlangt insofern von Arbeitgebern, dass sie die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Rechtsfolgen einer Vertragsklausel so exakt beschreiben, dass der Arbeitnehmer die Folgen eines bestimmten Verhaltens hieraus eindeutig sehen und sein Verhalten demgemäß darauf ausrichten kann (vgl. BAG Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 717/07 – in NZA 2009, 370-378 – Rn. 47 bei juris m.w.N.; BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 44 bei juris m.w.N.; Nolde, Vertragsstrafenklauseln bei Vertragsbruch - angemessene und abschreckende Strafhöhe, NZA 2012, 62-68, unter II 3.).

Nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB sind im Rahmen der Inhaltskontrolle Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird, kann dabei als unangemessen eingestuft werden. Bei der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung wird die wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragspartner vorausgesetzt (vgl. BAG Urteil vom 17.03.2016 - 8 AZR 665/14 - in NZA 2016, 945-949 - Rn. 22 bei juris; BAG Urteil vom 18.12.2008 - 8 AZR 81/08 - in NZA-RR 2009, 519-526 - Rn. 48 bei juris m.w.N.). Ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse scheidet aber insbesondere dann aus, wenn die Vertragsstrafe vorrangig eingesetzt wird, um neue, vom Sachinteresse des Arbeitgebers losgelöste Geldforderungen zu schaffen (vgl. BAG Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 717/07 – in NZA 2009, 370-378 – Rn. 51 bei juris m.w.N.).

b) Die in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages getroffenen Festlegungen für eine vereinbarte Vertragsstrafe ist nach den vorstehenden allgemeinen Beschreibungen zur Prüfung der Wirksamkeit von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Bereich von Vertragsstrafenregelungen in privaten Arbeitsverträgen letzten Endes deshalb unwirksam, weil sie nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB im konkreten Fall zur Benachteiligung des Beklagten als Arbeitnehmer der Klägerin als Verwenderin dieser Klausel führen kann, ohne dass insoweit ein berechtigtes Interesse an einer so weitgehenden Sicherung der Klägerin gegenüber einem potentiellen Fehlverhalten des Beklagten als Arbeitnehmer zu verzeichnen ist.

aa) Zunächst scheitert die Wirksamkeit von Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages der Parteien nicht an § 305c Absatz 1 BGB, weil die Klausel im Rahmen des Arbeitsvertrages mit eigener Überschrift versehen deutlich erkennbar Regelungen für die Verwirkung und Auslösung einer Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe beinhaltet. Von einer überraschenden Klausel kann daher keine Rede sein. Sie ist jedenfalls nicht an versteckter Stelle im Arbeitsvertrag positioniert worden. Sie ist auch textlich nicht in der Weise eingebunden, dass sie nur schwer auszumachen wäre, weil ihr eine eigene Unterziffer gewidmet wurde. Zudem beinhaltet die Überschrift von Ziffer 9 des Arbeitsvertrages eindeutig auch die Formulierung „Vertragsstrafe bei Nichtantritt oder vertragswidrigem Verhalten“. Aufgrund der arbeitsrechtlichen Besonderheiten und der bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung im Kalenderjahr 2001 in Arbeitsverträgen durchaus üblichen Verwendung von Vertragsstrafenklauseln bleibt es hier bei der allgemeinen Regel, dass der Beklagte als Arbeitnehmer der Klägerin und Verwenderin der Klausel mit einer solchen Vertragsstrafenregelungen generell im Arbeitsvertrag hat rechnen müssen.

bb) Allerdings hält die hier im konkreten Fall zur Überprüfung anstehende Vereinbarung in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages einer näheren Inhaltskontrolle im Rahmen von § 307 Absatz 1 BGB als Folge der unangemessenen Benachteiligung im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB nicht stand und führt somit zur Unwirksamkeit dieser Klausel.

(1) Ausgehend von der notwendigen Überprüfung der Transparenz der gewählten Formulierungen (vgl. § 307 Absatz1 S.2 BGB) bestehen hier zunächst keine unmittelbaren Bedenken. Für den mit dieser Klausel konfrontierten Arbeitnehmer wird nach der sprachlichen Fassung eindeutig klargestellt, dass er in Fällen in welchen er bei Fortbestehen dem Arbeitsvertrag rechtswidrig und schuldhaft seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht nachkommt, verpflichtet wird, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe zu zahlen. Zudem wird in Ziffer 9.6 auch hinsichtlich der Höhe der dann verbürgten Vertragsstrafe kein Zweifel offen gelassen, weil das jeweilige Bruttogehalt des Arbeitnehmers, welcher die Vertragsstrafe verwirkt hat, als Basis für die Berechnung genommen wird. Ferner ist für den Arbeitnehmer auch ausgehend vom Zeitpunkt des Beginns seiner Verletzungshandlung klargestellt, dass er grundsätzlich mit einer Vertragsstrafe in Höhe desjenigen Vergütungsbetrages belastet wird, welcher vom Zeitpunkt des Beginns der Verletzungshandlung bis zum nächst möglichen Kündigungsfristende noch auflaufen würde. Gleichzeitig begrenzt die Vertragsstrafenregelungen für Fälle, in denen bei einer solchen Betrachtung ein höherer Betrag als ein Bruttomonatsverdienst zu Buche schlagen würde, die finanzielle Belastung des die Vertragsstrafe verwirkenden Arbeitnehmers auf seine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von maximal einem Bruttomonatsgehalt. Damit sind aber die grundlegenden Bestandteile der Vertragsstrafenregelungen und der Auslösung der Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe ebenso wie auch die maximal den Arbeitnehmer treffende Zahlungsverpflichtung klar definiert.

(2) Dennoch liegt im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten vor, weil die Klausel in ihrer Allgemeinheit den Vorgaben einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung der Verpflichtung, die Arbeitsleistung der Klägerin gegenüber bei Fortbestehen des Arbeitsvertrages zu erbringen, theoretisch auch kleinste Verfehlungen in diesem Bereich mit einer Vertragsstrafe von bis zu einem Bruttomonatsgehalt belegt. Insoweit ist dem Arbeitsgericht in seinem Urteil ebenso wie der Darstellung der Beklagtenseite in erster Instanz sowie in der Berufungserwiderung zuzustimmen, wenn dort Überlegungen angestellt werden, dass bereits eine Nichterbringung der Arbeitsleistung durch den Beklagten an nur einem Arbeitstag oder sogar während Teilen von Arbeitstagen ebenso als eine rechtswidrige und schuldhafte Verletzung der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung bei fortbestehendem Arbeitsvertrag nach der Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages zur Verwirkung der Vertragsstrafe in einer Höhe bis zu maximal einem Bruttomonatsgehalt führen kann. Selbst wenn man aktuell aus dem bisherigen Verhalten der Klägerin keine Indizien oder andere Ansatztatsachen erkennen kann, die den Rückschluss zuließen, dass die Geschäftsführung der Klägerin auch in solchen Fällen die Vertragsstrafe als verwirkt ansehen wollte, um dann in entsprechender Höhe von bis zu einem Bruttomonatsverdienst den Beklagten in Anspruch zu nehmen, ist für die Beurteilung der Wirksamkeit der gewählten Formulierungen ein objektiver Maßstab anzulegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe. Vielmehr kommt es, weil § 307 BGB auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinausläuft, auf den Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses an (vgl. BAG Urteil vom 23.09.2010 - 8 AZR 897/08 -in ZTR 2011, 118-121 - Rn. 22 bei juris). Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. Unwirksam sind deshalb auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßanteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, dass sich im Entscheidungsfall gar nicht realisiert hat (vgl. BAG Urteil vom 17.03.2016 - 8 AZR 665/14 - in NZA 2016, 945-949 - Rn. 26 bei juris). Betrachtet man nun beispielhaft den Fall einer vorsätzlichen Arbeitsniederlegung des hier von Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages betroffenen Arbeitnehmers unmittelbar eine Stunde nach Arbeitsaufnahme, weil es zu Streitigkeiten mit einem Vorgesetzten gekommen ist, und der Beklagte hierauf hin ohne weitere Berechtigung hierzu einfach die Arbeitsstelle verlassen hat, um nach Hause zu fahren, käme es zu einer mit dem tatsächlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Interesse der Klägerin als Verwenderin der Klausel nicht in Einklang zu bringenden Übersicherung, wenn der Beklagte am nächsten Tag wieder völlig ordnungsgemäß seine Arbeitsleistung erbracht hat. Nach den objektiven Gegebenheiten der textlichen Formulierung von Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages läge in diesem Fall eine rechtswidrige und schuldhafte Verweigerung der Arbeitsleistung, die der Beklagte nach dem Arbeitsvertrag der Klägerin gegenüber schuldet, vor. Die damit bei Subsumtion unter die Vertragsstrafenklausel verwirkte Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsgehalt, wenn das Verhalten des Beklagten etwa am dritten Arbeitstag eines Kalendermonats stattgefunden hat, steht in keiner Relation zur Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Beklagten. Zwar muss eine Vertragsstrafe, um als wirksam anerkannt zu werden, nicht notwendigerweise exakt der Höhe nach der Vergütung entsprechen, die für die Zeitspanne der Arbeitspflichtverletzung bei ordnungsgemäß erbrachter Arbeit angefallen wäre. Ansonsten wäre der Strafcharakter für das Fehlverhalten letztlich ja auch nicht gegeben. Es muss aber ein irgendwie geartetes rechtliches und/oder wirtschaftliches Interesse des Verwenders der Vertragsstrafenklausel - auch für den betroffenen Arbeitnehmer - erkennbar sein, wenn in erheblichem Maße durch die verwirkte Vertragsstrafe der für diesen Zeitraum des Fehlverhaltens vereinbarte Vergütungsbetrag überschritten wird. So hat in der oben zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts etwa eine Vertragsstrafenklausel mit einer Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsverdienst sich als unangemessene Benachteiligung eines Arbeitnehmers erwiesen, welcher im Rahmen der vereinbarten Probezeit für seine Beendigung des Arbeitsverhältnisses die vorgesehene zweiwöchige Kündigungsfrist nicht eingehalten hat. Die nunmehr hier zur Prüfung anstehende Vertragsstrafenregelungen ist von der sprachlichen Anlage her letztlich in Fällen so genannter Bagatelle-Arbeitspflichtverletzungen von nur wenigen Stunden, einem Tag bis hin zu einem Monat grundsätzlich in ihrer Rechtsfolge, sofern die Arbeitspflichtverletzung als schuldhaft und rechtswidrig bewertet werden kann, immer gleich. Es erfolgt entweder eine Berechnung der Vergütung vom Zeitpunkt der Arbeitspflichtverletzung bis zum Ablauf des nächst möglichen Kündigungsfristtermins. Die hierfür anzusetzende Vergütung stellt zunächst die verwirkte Vertragsstrafe dar, die vom Arbeitnehmer - hier also dem Beklagten - zum Zeilenende zu zahlen wäre. In einem zweiten Schritt wird dann möglicherweise eine Begrenzung auf maximal einen Bruttomonatsverdienst vorgenommen, sofern der Verdienst zwischen dem Zeitraum des Beginns der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung bis zum Ablauf der konkret einzuhaltenden Kündigungsfrist den eines Bruttomonatsverdiensts übersteigen würde. Ausgehend von Ziffer 9.3 des Arbeitsvertrages dürfte dann in der überwiegenden Mehrzahl von denkbaren Fällen eben dieser eine Bruttomonatsverdienst als Vertragsstrafe anzusetzen sein. Dies ergibt sich daraus, dass die Parteien für den Zeitraum nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende in Abweichung von den gesetzlichen Regelungen des BGB vereinbart hatten. D.h., dass unter Berücksichtigung von § 622 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die Klägerin gegenüber dem Beklagten bereits ab dem ersten Tag nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats zu beachten hat, wie wenn der Beklagte bereits seit acht Jahren in einem Arbeitsverhältnis zur Klägerin gestanden hat. Hier fehlt nach Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die notwendige sprachliche Differenzierung, aus der heraus sich für kurzfristige arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen im Sinne der rechtswidrigen und schuldhaften Verweigerung der Arbeitsleistung eine entsprechende Anpassung der Höhe der Vertragsstrafe erkennen lässt. Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung darüber, welche Bagatellefälle im Detail von der Verwirkung der Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsverdienst hätten ausgenommen werden müssen, bzw. ab welchem zeitlichen Rahmen der schuldhaften und rechtswidrigen Nicht-Erbringung der Arbeitsleistung die Verwirkung einer Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsverdienst gerechtfertigt ist, weil die Klausel nicht einmal ansatzweise entsprechende Vorgaben macht. Ausnahmen sind weder angedeutet noch etwa beispielhaft aufgezählt worden, sodass sich der Beklagte bzw. ein Arbeitnehmer in der Situation des Beklagten letztlich in die Hände des Verwenders der Klausel begibt. Die Klägerin, als Verwenderin der Klausel bzw. ihre Geschäftsführung, entscheidet letztlich darüber, ob sie auch bei zeitlich nur geringfügigen schuldhaften und rechtswidrigen Arbeitsverweigerungen entsprechend der rechtlich überschießenden Möglichkeit der Klausel bis zu einem Bruttomonatsverdienst als Vertragsstrafe einfordern will, oder ob sie hier entsprechende sachgerechte und angemessene Abschläge vornehmen wird. Eine solche Klausel vermag aber keinen Bestand zu haben, wenn nicht ein erhebliches rechtliches sowie wirtschaftliches Interesse des verwendenden Arbeitgebers erkennbar wird, auch kleinere Verletzungen der Arbeitspflicht mit erheblich erhöhter Vertragsstrafe zu ahnden.

(3) Es kann auch nicht zu Gunsten der Klägerin von der grundsätzlich rechtlich gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, bei teilweiser Unwirksamkeit einer Klausel, als Folge der sogenannten AGB-Kontrolle im Sinne einer Geltungserhaltung den übrigen Teil der Klausel, bestehen zu lassen. Nach der Vorgabe für eine solche Geltungserhaltung in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem „blue-pencil-Test“ kommt es darauf an, dass eine Vertragsklausel sich in einen zulässigen Regelungsteil und einen unzulässigen Regelungsteil sprachlich aufteilen lässt, ohne dass der jeweilige danach übrigbleibende Teil für sich inhaltlich wie auch sprachlich sinnentleert stehen bliebe (vgl. BAG Urteil v. 21.04.2016 – 8 AZR 474/14 – Rn.43 bei juris; BAG Urteil vom 23.09.2010 - 8 AZR 897/08 -in ZTR 2011, 118-121 - Rn. 23 bei juris; BAG Urteil vom 15.03.2005 - 9 AZR 502/03 - in NZA 2005, 682-687 - Rn. 37 bei juris). Mit dem bereits vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis vermag auch die Kammer des Landesarbeitsgerichts eine Teilung der sprachlichen Formulierung der Ziffer 9.6 nicht zu erkennen, die bei Streichung eines als unangemessen benachteiligend und damit als unwirksam einzustufenden Teiles noch einen sinnhaften zweiten Teil der Klausel übrig ließe. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, dass es den Arbeitsgerichten seit der Schuldrechtsmodernisierung im Kalenderjahr 2001 bei Unwirksamkeit einer allgemeinen Geschäftsbedingung rechtlich nicht mehr gestattet ist, eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.

(4) Im Ergebnis hat damit das Arbeitsgericht bereits mit zutreffender Argumentation die Unwirksamkeit der in Ziffer 9.6 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsstrafenregelungen festgehalten, mit dem Ergebnis, dass die von der Klägerin gegen den Beklagten eingereichte Klage mangels entsprechender rechtlich haltbarer Anspruchsgrundlage abgewiesen worden ist.

2. Die Berufung der Klägerin ist zum ganz überwiegenden Teil unbegründet, soweit sie sich gegen das der Widerklage des Beklagten stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts wendet. Der Beklagte hat nämlich mit Ausnahme der drei Kalendertage von Montag, 19.01.2015, bis Mittwoch, 21.01.2015, zu Recht ausstehende Vergütungsansprüche unter Berücksichtigung der seitens der Klägerin teilweise für November 2014 geleisteter Zahlungen sowie unter Beachtung von Forderungsübergängen aufgrund seitens der Bundesagentur für Arbeit geleisteter Arbeitslosengeldzahlungen gegenüber der Klägerin mit seiner Widerklage geltend gemacht.

a) Dem Beklagten steht basierend auf den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin für den Monat November 2014 ein Anspruch in Höhe von 4.400,00 € brutto als Gehalt zu. Dabei ist die Höhe dieses Gehaltes zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitig, wie sich auch aus den nach Beendigung des vorangehenden Kündigungsschutzrechtsstreites erstellten Abrechnungen ergibt (vgl. Bl. 86 d.A.).

Im Zeitraum 1. bis 12.11.2014 hat der Beklagte durch Erbringung entsprechender Arbeitsleistung seinen Teilanspruch aus der monatlichen Gesamtvergütung von 4.400,00 € brutto gegen die Klägerin erworben. Dem hat die Klägerin auch insoweit Rechnung getragen, als sie einen Bruttoverdienst von 1.760,00 € abgerechnet hat und hierauf basierend dem Beklagten einen Betrag von 1.037,94 € ausgezahlt hat. Diesen Betrag hat sich der Beklagte im Rahmen der Berechnung seines Widerklageantrages auch für den Monat November 2014 in Abzug bringen lassen.

Für den Zeitraum 13.11.2014 bis 30.11.2014 hat der Beklagte als Folge der ihm gegenüber ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 12.11.2014 keine Arbeitsleistungen erbringen können, da ihm die Klägerin die entsprechende Möglichkeit hierzu nicht mehr eingeräumt hatte. Der Anspruch resultiert hier jedoch aus § 615 BGB in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen, da mit Erlass des Anerkenntnisurteils des Arbeitsgerichts Neunkirchen im Kündigungsschutzrechtsstreit mit dem Aktenzeichen 1 Ca 1383/14 vom 16.01.2015 feststeht, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist, sodass mit dem Zugang der Kündigungserklärung die Klägerin sich in Annahmeverzug befunden hat. Dabei tritt der Annahmeverzug allein aufgrund der Tatsache der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ein, wobei es - wie im Urteil des Arbeitsgerichts zutreffend ausgeführt -nicht darauf ankommt, inwieweit der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung dem Arbeitgeber gegenüber in tatsächlicher Form oder lediglich mündlich angeboten hat (vgl. BAG Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - in NZA 2012, 858-861 - Rn. 14 bei juris). Für diesen Zeitraum vom 13.11.2014 bis 30.11.2014 ist entsprechend der Angabe im Antrag der Widerklage die seitens der Bundesagentur für Arbeit dem Beklagten und Widerkläger erbrachte Leistung von Arbeitslosengeld in Höhe von 723,10 € netto zu berücksichtigen, da der Beklagte entsprechend den Angaben im Schreiben der Bundesagentur für Arbeit Agentur für Arbeit vom 04.02.2015 an die Klägerin seit 17.11.2014 in entsprechender Höhe Arbeitslosengeldzahlungen (vgl. Bl. 82-83 d.A.) erhalten hat. Die Zahlung erfolgte am 04.12.2014.

b) Aus den gleichen rechtlichen Gesichtspunkten des Annahmeverzuges nach unwirksamer fristloser Kündigung ergeben sich, in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über die Vergütungshöhe, die Ansprüche des Klägers auf der Basis eines monatlichen Bruttogehalts von 4.400,00 € für den Zeitraum 01.12.2014 bis einschließlich Sonntag, 18.01.2015. Hier sind ebenfalls, wie vom Kläger auch in seinem Widerklageantrag enthalten, die am 30.12.2014 und 30.01.2015 jeweils geleisteten Beträge des Arbeitslosengeldes in Abzug zu bringen. Für den Kalendermonat Dezember 2014 ist insoweit ein voller Betrag von 1.549,50 € netto in Ansatz zu bringen. Soweit das Arbeitsgericht in seinem Urteil hier von einem Betrag von 1.509,50 € ausgegangen ist, ist in Anbetracht der tatsächlich erfolgten Zahlungshöhe wegen eines offensichtlichen Übertragungsfehlers eine Korrektur angebracht auf 1.549,50 € an gezahltem Arbeitslosengeld. Im Monat Januar 2015 ist ein entsprechender Anteil aus und dort ebenfalls geleisteten 1.549,50 € netto, welcher auf den Zeitraum 01.01.2015 bis 18.01.2015 entfällt, zu beachten. Einwände auf Klägerseite hinsichtlich zu Unrecht nicht erbrachte Arbeitsleistungen des Beklagten können sich bis einschließlich Sonntag, 18.01.2015, nicht ergeben haben, weil die Klägerin das Anerkenntnis erst im Rahmen eines Verhandlungstermins am Freitag, 16.01.2015, vor dem Arbeitsgericht abgegeben hatte, in dem Rechtsstreit 1 Ca 1383/14. Arbeitsverpflichtungen konnten sich für die Kalendertage Samstag, 17.01.2015, und Sonntag, 18.01.2015, nicht ergeben, weil zwischen den Parteien diese Tage nicht als Arbeitstage im Arbeitsvertrag vereinbart waren.

c) Bezogen auf den Zeitraum von Montag, 19.01.2015, bis einschließlich 15.02.2015 hat der Kläger grundsätzlich ebenfalls aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach unwirksamer fristloser Kündigung vom 12.11.2014 einen Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von 4.400,00 € brutto pro Monat, unter Berücksichtigung des entsprechenden Abzuges des nach den Angaben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Saarland, in ihrem Schreiben vom 04.02.2015 bis einschließlich 31.01.2015 an den Beklagten gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.549,50 € für den vollen Monat. Dabei muss der Kläger allerdings einen Abzug hinnehmen für den Zeitraum Montag, 19.01.2015, bis Mittwoch, 21.01.2015, als Folge einer nicht ordnungsgemäßen Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 273 BGB in Höhe von 600,00 € brutto (= 4.400,00 € brutto : 22 AT = 200,00 € x 3 AT).

aa) Nach § 273 Absatz 1 BGB kann ein Schuldner, welche aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die von ihm geschuldete Leistung verweigern, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Ein solches Zurückbehaltungsrecht kann auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses von Seiten des Arbeitnehmers an seiner Arbeitsleistung ausgeübt werden, wenn dem Arbeitnehmer ein gefälliger Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber zusteht, welcher diesen jedoch nicht erfüllt (vgl. BAG Urteil vom 25.10.1984 - 2 AZR 417/83 - in NZA 1985, 355-357 - Rn. 23 bei juris; BAG Urteil vom 09.05.1996 - 2 AZR 387/95 - in NZA 1996, 1085-1087 - Rn. 19 bei juris; allgemein zum Zurückbehaltungsrecht erneut BAG Urteil vom 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - in NZA 2016, 417-422 - Rn. 37 bei juris). Wenn also ein Arbeitgeber sich mit einem fälligen Lohnzahlungsanspruch in Verzug befindet, ist dem Arbeitnehmer aufgrund der Verletzung einer der Hauptleistungspflichten auf Arbeitgeberseite grundsätzlich die Erbringung der seinerseits ihm obliegenden Hauptleistungspflicht, nämlich in seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, ebenfalls nicht mehr zuzumuten. Dies liefe ansonsten auf eine vom Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber nicht geschuldete Kreditierung der Lohnzahlungsverpflichtung hinaus (vgl. LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 23.11.2004 – 5 Sa 202/04 - in LAGE § 273 BGB 2002 Nr. 1 - Rn. 25 bei juris). Dennoch gebieten es zum einen die Rücksichtnahmepflicht im Arbeitsverhältnis gemäß § 241 Absatz 2 BGB wie auch der Grundsatz von Treu und Glauben, dass der solchermaßen handelnde Arbeitnehmer unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitzuteilen hat, dass er das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht mit Blick auf eine ganz bestimmte, konkrete Gegenforderung wahrnehmen werde. Denn nur so wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und diesen dann auch gegebenenfalls zu erfüllen (BAG Urteil vom 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - in NZA 2016, 417-422 - Rn. 37 bei juris).

Darüber hinaus unterliegt die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB gerade im Bereich von reklamierten Lohnrückständen einer weiterhin zu prüfenden Voraussetzung, um nicht Gefahr zu laufen, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes sich letztlich als treuwidrig darstellt. So kann es einem Arbeitnehmer trotz bestehenden Lohnrückstandes dennoch verwehrt sein, seine Arbeitsleistung berechtigt zu verweigern, wenn der Lohnrückstand verhältnismäßig geringfügig ist, eine nur kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist, dem Arbeitgeber ein unverhältnismäßig großer Schaden entstehen kann oder aber der Lohnanspruch auf andere Weise gesichert ist (vgl. BAG Urteil vom 25.10.1984 - 2 AZR 417/83 - in NZA 1985, 355-357 - Rn. 29 ff bei juris; LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 23.11.2004 – 5 Sa 202/04 - in LAGE § 273 BGB 2002 Nr. 1 - Rn. 32-36 bei juris; sowie Becker, Zurückbehaltung der Arbeitsleistung - Wann ist die Ausübung des Rechts durch den Arbeitnehmer treuwidrig?, ArbRB 2010, 354-356 unter II m.w.N. aus der Rspr.). Hinsichtlich der angesprochenen Lohnrückstände und der dabei zu beantwortende Frage, wann ein Lohnrückstand nicht mehr nur geringfügig ist, hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner grundlegenden Entscheidung von 1984 angenommen, dass nahezu 1,5 Monatsverdienste durchaus ausreichend sein können (vgl. BAG aaO).

bb) Wendet man diese Vorgaben zu § 273 Absatz 1 BGB und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes unter Beachtung der rechtlichen Bindung im Arbeitsverhältnis an, so wird deutlich, dass dem Beklagten zwar ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung mit Blick auf den zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses vom 16.01.2015 bereits aufgelaufenen Lohnrückstand von mindestens 1,5 Monatsverdiensten zusteht. Den im Urteil des Arbeitsgerichtes gemachten Ausführungen hierzu kann uneingeschränkt gefolgt werden. Die Vergütung für den Zeitraum 13.11.2014 bis einschließlich 31.12.2014 war jeweils zum Monatsende der betreffenden Monate fällig geworden. Dem Beklagten stand also gegen die Klägerin ein von der Klägerin bis zum 16.01.2015, dem Tag der Abgabe des Anerkenntnisses des auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungserklärung vom 12.11.2014 gerichteten Klageantrag, nicht erfüllter dem Annahmeverzugszeitraum korrelierender Vergütungsanspruch von 6.600,00 € brutto zu. Dieser Gehaltsrückstand wird nicht dadurch zu einem nur geringfügigen Rückstand, wenn man die für diesen Zeitraum dem Beklagten zugeflossene Zahlung von Arbeitslosengeld in Höhe von 2.272,60 € (= 723,10 € am 04.12.2014 + weitere 1.549,50 € am 30.12.2014) berücksichtigt.

Es konnte auf Seiten des das Zurückbehaltungsrecht ausübenden Beklagten auch nicht von einer nur kurzfristigen Verzögerung der solchermaßen rückständigen Lohnzahlung ausgegangen werden. Die Klägerseite hat nämlich im Rahmen der während der Woche von Montag, 19.01.2015, bis Freitag, 23.01.2015, zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätzen wie auch in dem am 19.01.2015 an den Beklagten direkt gerichteten Schriftsatz nur Aufforderungen an den Beklagten zur unmittelbaren Arbeitsaufnahme zu erkennen gegeben. Darüber hinaus wurde auf die Vertragsstrafe ebenso wie auf mögliche weitergehende Schadensersatzansprüche hingewiesen, deren Begrenzung nicht nur auf die Höhe der Vertragsstrafe zu erwarten stünde. Die Klägerin hat zwar erklären lassen, dass sie unmittelbar die Erstellung von Vergütungsabrechnungen veranlasst habe. Dem Arbeitsgericht ist aber in der Bewertung dieser Ankündigung beizupflichten, dass allein die Ankündigung der Erstellung von Gehaltsabrechnungen noch keine verbindliche Zahlungsankündigung oder gar die Vornahme einer Zahlung ersetzen kann. Eine erstellte Abrechnung könnte nämlich auch unter Einrechnung von Gegenansprüchen letztlich zu einer reduzierten Zahlung oder im Extremfall zu einem Auszahlungsbetrag von 0,00 € führen. Es kommt hier im konkreten Fall hinzu, dass es immerhin noch bis zum 02.02.2015 gedauert hat, bis letztlich die Gehaltsabrechnungen erstellt waren für November und Dezember 2014 sowie für Januar 2015.

Mit den Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts geht auch die Kammer des Landesarbeitsgerichts davon aus, dass zu dem bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes durch den Beklagten hinsichtlich seiner Arbeitsleistung der Klägerin gegenüber, auch kein unverhältnismäßig großer Schaden zu erwarten war. So ist es das Risiko eines Arbeitgebers, wenn er eine sich später als unwirksam herausstellende fristlose Kündigung ausgesprochen hat, dass je nachdem, zu welchem Zeitpunkt die Unwirksamkeit endgültig festgestellt wird, ein finanzieller Schaden dadurch entstehen kann, dass über einen längeren Zeitraum hinweg der von der fristlosen Kündigung betroffene Arbeitnehmer an Arbeitsinhalten, mit denen er zuvor betraut wurde, nicht weiter arbeiten konnte. Die Entscheidung darüber, ob ein Arbeitgeber trotz ausgesprochene Kündigung für den Lauf eines Kündigungsschutzverfahrens vor den Arbeitsgerichten vorsorglich die Weiterbeschäftigung ermöglicht, durch Zurverfügungstellung eines entsprechenden Arbeitsplatzes und Zuweisung von Arbeit, obliegt allein dem Kündigenden. Wenn dadurch, dass über einen längeren Zeitraum an einem bestimmten Projekt Arbeitsleistungen, über deren Inhalt und Ausmaß zunächst nur der gekündigte Arbeitnehmer detaillierte Kenntnisse hat, nicht erbracht worden sind, und dadurch finanzielle Schäden zu erwarten stehen, stellt dies nichts anderes dar als die Realisierung des vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisikos. Diese Realisierung ist unmittelbare Folge der Kündigungsentscheidung sowie der späteren Entscheidung, Arbeitsleistungen vom gekündigten Arbeitnehmer nicht mehr abzufordern. Hier ergibt sich bereits aus dem ersten Schreiben vom 19.01.2015, dass die Klägerin ohnehin zur Aufarbeitung des bisherigen Standes der Arbeiten des Beklagten an der Erstellung eines sogenannten Web Client die Einschaltung eines fremden Unternehmens vorgesehen hat, wobei sie dabei die Mitarbeit des Beklagten an der Sichtung des bisher Entwickelten und Erreichten ohnehin vorausgesetzt hat. Inwieweit hier durch die Zurückbehaltung der Arbeitsleistung mit einem unverhältnismäßig großen Schaden auf Seiten der Klägerin zu rechnen gewesen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin dabei nicht.

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes durch den Beklagten ist auch nicht etwa dadurch als treuwidrig anzusehen, dass die rückständigen Gehaltsansprüche für den Beklagten anderweitig gesichert seien. Die Tatsache, dass seitens der Bundesagentur für Arbeit durch Leistung von Arbeitslosengeld der Gesamtanspruch in gewissen Teilbereichen abgedeckt worden war, führt hier zu keiner anderen Betrachtung. Um hier zu einem anderen Ergebnis zu kommen, hätte es sich betragsmäßig um einen geringeren Verdienstanspruch handeln müssen, als er hier in Rede steht. Anderweitige Absicherungen des Verdienstanspruchs können nach Überzeugung der Kammer auch nicht dadurch abgeleitet werden, dass die Klägerin vorträgt, bislang noch keinen Anlass dazu geboten zu haben, dass sie die monatlichen Vergütungen im laufenden Arbeitsverhältnis nicht regelmäßig gezahlt habe.

cc) Nach Überzeugung der Kammer hat aber die Klägerin insoweit zu Recht eingewandt, dass sie mit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes am Montag, 19.01.2015, durch den Beklagten nicht habe rechnen müssen. Der Beklagte muss sich hier entgegenhalten lassen, dass die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes auch den Gesichtspunkten der im Arbeitsverhältnis geltenden Rücksichtnahmepflichten, wie sie § 241 Absatz 2 BGB gekennzeichnet sind, genügen muss. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 Absatz 1 BGB darf nämlich nicht zur Unzeit erfolgen [vgl. Ausführungen hierzu oben unter II 2 c) aa)]. Mit Blick auf das erst am Freitag, 16.01.2015, von Seiten der Klägerin abgegebene Anerkenntnis und das hierauf vom Arbeitsgericht auf Antrag des dortigen Klägers und hiesigen Beklagten ergangene Anerkenntnisurteil, stand die Unwirksamkeit der am 12.01.2014 erklärten fristlosen Kündigung auch erst am Nachmittag des Freitag, 16.01.2015, fest. Die Klägerin brauchte nicht damit zu rechnen, dass der Beklagte seine Arbeitsleistung nicht würde aufnehmen wollen, damit dem Erlass des Anerkenntnisurteils das Klageziel des Beklagten, nämlich die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung und in der Folge hieraus der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtlicherseits festgestellt war. Wenn in dieser Situation die anerkennende Arbeitgeberseite mündlich dem Beklagten signalisiert, dass er seine Arbeit wieder aufnehmen solle, was vom Beklagten im Verlauf des Prozesses nicht weiter bestritten wurde, auch wenn eine entsprechende Protokollierung sich nicht in dem Ausgangsrechtsstreit befindet, darf ein Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgehen, der solchermaßen aufgeforderte Arbeitnehmer werde die Arbeit nun auch wieder aufnehmen. Seitens des Beklagten wurde auch nicht vorgetragen, dass er auf diese Aufforderung hin noch am Freitag oder aber über das Wochenende der Klägerin gegenüber signalisiert gehabt habe, seine Arbeitsleistung so lange zurückzuhalten, bis ihn offenstehende Gehaltsansprüche ausgeglichen worden seien, und zudem der Geschäftsführer der Klägerin die gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe zurückgenommen habe. Seitens der Klägerin hat dann tatsächlich auch keine Veranlassung bestanden, bereits über das Wochenende die noch offen stehenden Vergütungen auszuzahlen. Dies gilt losgelöst davon, dass im Betrieb der Klägerin über das Wochenende offenbar gar nicht gearbeitet wurde und auch losgelöst davon das seitens der Bundesagentur für Arbeit noch gar keine verlässlichen Zahlen vorgelegen haben dahingehend, welche Übergänge die Klägerin bei Abrechnung offen stehender Verdienstbeträge würde berücksichtigen müssen. Erst durch die Reaktion der Beklagtenvertretung im Schreiben vom 20.01.2015, welches die Klägervertretung am 21.01.2015 ausweislich des in ihrer Kanzlei auf das Schreiben gesetzten Eingangsstempels erreicht hatte, wurde die Klägerseite in Kenntnis davon gesetzt, welchen rechtlichen Hintergrund es gehabt hat, dass der Beklagte seine Arbeitsleistung am Montag, 19.01.2015, nicht aufgenommen hat. Mithin wurde seitens des Beklagten spätestens beginnend mit dem 22.01.2015 dann in ordnungsgemäßer Weise von dem ihm zustehenden Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Absatz 1 BGB Gebrauch gemacht, sodass entsprechende Vergütungsansprüche für den Zeitraum 19.01.2015 bis 21.01.2015 aufgrund nichterbrachter Arbeitsleistung und nicht ordnungsgemäßer Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 Absatz 1 BGB dem Beklagten auch nicht zuzusprechen sind. Spätestens mit Zugang des Schreibens der Beklagtenvertretung vom 20.01.2019 am 21.01.2019 hätte allerdings die Klägerseite es in der Hand gehabt, eine wirksame Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes des Beklagten dadurch zu verhindern, dass sie dem Beklagten unmittelbar eine pauschalierter Abschlagszahlung geleistet hätte oder aber zumindest innerhalb der nächsten ein bis zwei Tage in Aussicht gestellt hätte. Im Urteil ist zu dieser Situation zu Recht ausgeführt worden vom Arbeitsgericht, dass die Klägerin statt des insoweit nahe liegenden Gedankens an einer Abschlagszahlung sich darauf versteift hat, den Beklagten auf die vereinbarte Vertragsstrafe hinzuweisen und eine eventuelle Geltendmachung höherer Schäden in Aussicht zu stellen, die aufgrund der fehlenden Mitarbeit des Beklagten zu erwarten stünden und nicht auf die Höhe der Vertragsstrafe begrenzt seien. Auf die weiteren von der Klägerin angeführten Aspekte, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin nicht beim Beklagten zu entschuldigen brauche für Vorträge, die im Rahmen eines Rechtsstreites gehalten worden sind, oder dass der Beklagte ohnehin nicht vorgehabt habe, im Falle des Obsiegens bei der Klägerin weiterzuarbeiten, weil er nach Bayern habe umziehen wollen, um dort eine neue Arbeitsstelle anzutreten, kommt es indes nicht weiter an. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin hatte der Beklagte im Vorfeld des abgegebenen Anerkenntnisses im Rahmen von gerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen seine Bereitschaft angeboten, an einigen Tagen noch mitzuarbeiten, um die Projektarbeit zu begleiten. Von einer mangelnden Arbeitsbereitschaft kann also selbst nach dem Vortrag der Klägerin im Ergebnis nicht ausgegangen werden.

dd) Der Vergütungsanspruch für die Zeitspanne vom 09.02.2015 bis zum 15.02.2015 ergibt sich dann aus dem Gesichtspunkt des bis zum Eintritt der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nicht beendeten Annahmeverzuges, der nun in einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG übergeleitet worden ist. Die notwendige ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt der Klägerin unstreitig vor, so dass über § 7 EFZG auch kein temporäres Zurückbehaltungsrecht hat entstehen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 i.V.m. § 92 Absatz 2 Nr.1 ZPO in Verbindung mit § 64 Absatz 4 ArbGG, da die Reduzierung des Widerklageantrages des Beklagten um 600,00 € als Folge der von der Klägerin eingelegten Berufung insgesamt nur zu einem geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels geführt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 72 Absatz 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.