Finanzgericht des Saarlandes, 1. Senat — 1 KO 1229/17

I. Nachdem das Finanzgericht mit Urteil vom ... 2015 der Klage im Verfahren 1 K .../13 stattgegeben hatte, legte der Erinnerungsführer Revision beim BFH ein. In dem dortigen Revisionsverfahren erließ der BFH am ... 2016 einen Gerichtsbescheid gemäß § 121 Satz 1 in Verbindung mit § 90a FGO, mit dem er die Revision als unbegründet zurückwies. Hiergegen stellte der Erinnerungsführer am .... 2017 den Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung gemäß § 90a Abs. 2 Satz 1 FGO. Nachdem der Erinnerungsführer am .... 2017 dem Klagebegehren entsprechende Änderungsbescheide erlassen hatte und daraufhin beide am Revisionsverfahren Beteiligte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, entschied der BFH durch Beschluss vom ... 2017, dass die Kosten des gesamten Verfahrens dem Erinnerungsführer aufzuerlegen seien.

Dem daraufhin beim Finanzgericht am 2. Mai 2017 gestellten Kostenfestsetzungsantrag ... folgte der Kostenbeamte des Finanzgerichts vollumfänglich, obwohl der Erinnerungsführer Bedenken im Hinblick auf die Terminsgebühr gemäß § 13 RVG, Nummer 3 1210 VV RVG in Höhe von ... € erhoben hatte ..., und setzte die Kosten mit Beschluss vom ... 2017 auf ... € fest .... Der Beschluss wurde dem Erinnerungsführer am ... 2017 zugestellt ....

Am 18. Juli 2017 hat der Erinnerungsführer hiergegen Erinnerung eingelegt . Er beantragt sinngemäß...,den Kostenfestsetzungsbeschluss vom ... 2017 dahingehend zu ändern, dass die vom Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten auf ... € festgesetzt werden.

Der Erinnerungsführer ist der Ansicht, eine Terminsgebühr in Höhe von ... € für das Revisionsverfahren sei nicht anzusetzen. Er begründet dies im Wesentlichen damit, dass eine Terminsgebühr nach Nr. 3210 VV RVG i.V.m. Anl. 2 zu Nr. 3202 VV RVG nur dann entstehe, wenn durch Gerichtsbescheid entschieden werde. „Entschieden“ im vorgenannten Sinne bedeute, dass der Gerichtsbescheid Bestand habe und als Urteil wirke (so auch FG Köln vom 9. Februar 2009, 10 KO 2120/08, EFG 2009, 978). Dies sei vorliegend nicht der Fall. Denn aufgrund des Antrags auf mündliche Verhandlung gelte dieser als nicht ergangen (§ 90a Abs. 3 2. Halbsatz FGO), sondern sei „ex tunc“ beseitigt worden. Eine Terminsgebühr sei daher zu keinem Zeitpunkt entstanden. Diese Auffassung rechtfertige sich aus der Entstehungsgeschichte der Nr. 3210 und 3202 VV RVG. Die Stellung des Antrags auf mündliche Verhandlung – gefolgt von einem abhelfenden Änderungsbescheid – sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, wie der BFH entschieden habe (BFH vom 30. März 2006 V R 12/04, BStBl II 2006, 542). Aus dieser Entscheidung folge auch, dass die verfahrensrechtliche Folge des § 90a Abs. 3 2. Halbsatz FGO auf das Kostenrecht durchschlage (Bl. 152 f.).

Für die gegenteilige Rechtsauffassung gebe es keine Rechtsgrundlage. Sofern die Erinnerungsgegnerin darauf hinweise, dass der Gesetzgeber mit der Entwicklung von der BRAGO zum RVG und der darin enthaltenen unterschiedlichen Formulierungen auch unterschiedliche Regelungsinhalte habe schaffen wollen, überzeuge dies nicht. Denn die Aussage „durch … als Urteil wirkenden Gerichtsbescheid entschieden“ sei sprachlich ein Pleonasmus, den der Gesetzgeber durch die Neufassung des RVG beseitigt habe .... Auch der Verweis der Erinnerungsgegnerin auf Nr. 3104 VV RVG sei nicht zielführend, da er vollständig andere Fälle betreffe ...; insbesondere sei in der hier einschlägigen Nr. 3210 VV RVG gerade nicht auf Abs. 1 Nr. 2 der Anmerkung zu Nr. 3104 VV RVG, worauf sich die Erinnerungsgegnerin berufe, verwiesen. Abs. 1 Nr. 2 der Anmerkung zu Nr. 3104 VV RVG betreffe auch gerade nicht den Finanzrechtsstreit; für ihn gelte eben Nr. 3202 VV RVG, wo der Zusatz „und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann“ fehle.

Schließlich führe auch eine teleologische Auslegung zu keiner anderen Betrachtung. Das Entstehen der Terminsgebühr auch ohne eine mündliche Verhandlung diene dem Zweck, dass eine Entscheidung auch ergehen könne, die sonst grundsätzlich nur nach mündlicher Verhandlung erfolgen würde. Das schriftliche Verfahren solle dem Verfahren mit mündlicher Verhandlung gebührenrechtlich gleichgestellt werden. Werde jedoch durch einen Antrag auf mündliche Verhandlung nach Gerichtsbescheid das Verfahren in die Lage vor Ergehen des Gerichtsbescheides zurückversetzt, so entstehe eine Terminsgebühr nur durch die nachfolgende mündliche Verhandlung. Werde eine solche jedoch dadurch entbehrlich, dass die Finanzbehörde zwischenzeitlich einen abhelfenden Änderungsbescheid erlasse, falle keine Terminsgebühr mehr an (so auch Brandis in Tipke/Kruse, § 139 FGO, Rz. 93, Balmes/Felten, DStZ 2010, 454). Eine Benachteiligung des Prozessbevollmächtigten sei hierin nicht zu erkennen. Sie sei auch zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen ....

Die Erinnerungsgegnerin beantragt sinngemäß ..., die Erinnerung als unbegründet zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Terminsgebühr sei bereits mit Ergehen des Gerichtsbescheides entstanden und könne nicht rückwirkend beseitigt werden. Der Erinnerungsführer nehme hier einen Gebührentrick vor. Folgte man seiner Auffassung, dass die Terminsgebühr rückwirkend entfiele, so bestünde eine Pflicht des Prozessbevollmächtigten dahingehend, seinem Mandanten in vergleichbarem Falle anzuraten, das Mandat zu kündigen, um die Terminsgebühr zu sparen. Dass die Terminsgebühr entstanden und nicht wieder entfallen sei, ergebe sich auch aus Nr. 3201 und 3210 VV RVG. Nach dem dortigen Wortlaut komme es nicht darauf an, dass der Gerichtsbescheid als Urteil wirke. Das faktische Geschehen seines Ergehens reiche als Anknüpfungspunkt für den Gebührentatbestand aus .... Dies ergebe sich schließlich auch aus Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG. Auch hier werde die Formulierung verwendet, dass „durch Gerichtsbescheid entschieden wird und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann“. Dies erfasse unzweifelhaft den Fall, dass der Gerichtsbescheid später angefochten werden könne. Es sei kein Grund ersichtlich, wieso die Formulierung „durch Gerichtsbescheid entschieden wird“ in Nr. 3202 VV RVG eine andere Bedeutung haben sollte .... Insbesondere sei die Formulierung „und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann“ keine Erleichterung, sondern eine zusätzliche Anforderung. Der Erinnerungsführer könne sich auch nicht auf das BFH-Urteil vom 30. März 2006 (V R 12/04) stützen. Für den BFH habe seinerzeit keine Veranlassung bestanden, die vom Finanzamt unterstellten kostenrechtlichen Folgen der Verbindung vom Antrag auf mündliche Verhandlung und Erledigterklärung näher zu untersuchen .... Im Übrigen sei der Kläger dort nicht vollumfänglich klaglos gestellt worden.

Der Kostenbeamte hat der Erinnerung nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II. Die Erinnerung ist gemäß § 149 Abs. 2 FGO zulässig; insbesondere ist sie innerhalb der in § 149 Abs. 2 Satz 2 FGO vorgesehenen zweiwöchigen Frist eingelegt worden.

Sie ist jedoch unbegründet. Die der Klägerin - und Erinnerungsgegnerin - zu erstattenden Aufwendungen sind zutreffend durch Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30. Juni 2017 festgesetzt worden. Der Erinnerungsführer kann insbesondere eine Reduzierung der zu erstattenden Aufwendungen um die hier streitige Terminsgebühr i.H.v. 1.461 € nicht erreichen. Denn die Terminsgebühr gehört zu den im Rahmen des Revisionsverfahrens angefallenen erstattungsfähigen Kosten i.S.v. § 139 Abs. 1, 3 FGO. Sie ist entgegen der Ansicht des Erinnerungsführers auch tatsächlich entstanden.

1. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören gem. § 139 Abs. 3 Satz 1 FGO auch die zur Rechtsverfolgung notwendigen gesetzlich vorgesehenen Gebühren, die durch die Inanspruchnahme einer - vor dem Bundesfinanzhof zudem erforderlichen - Vertretung durch einen Bevollmächtigten (§ 62 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 FGO) anfallen. Hiernach gilt für die hier allein streitige Terminsgebühr folgendes:

Nach Nr. 3210 VV RVG entsteht eine 1,5 Terminsgebühr (soweit in Nr. 3213 nichts anderes bestimmt ist - hier nicht erfüllt); Absatz 1 Nr. 1 und 3 sowie die Absätze 2 und 3 der Anmerkung zu Nummer 3104 und Absatz 2 der Anmerkung zu Nummer 3202 gelten entsprechend.

Die Anmerkung zu Nr. 3104 lautet insoweit wie folgt:

„(1) Die Gebühr entsteht auch, wenn 1. in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gemäß § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird, 2. nach § 84 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder § 105 Abs. 1 Satz 1 SGG durch Gerichtsbescheid entschieden wird und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann oder 3. das Verfahren vor dem Sozialgericht, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nach angenommenem Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung endet. (2) Sind in dem Termin auch Verhandlungen zur Einigung über in diesem Verfahren nicht rechtshängige Ansprüche geführt worden, wird die Terminsgebühr, soweit sie den sich ohne Berücksichtigung der nicht rechtshängigen Ansprüche ergebenden Gebührenbetrag übersteigt, auf eine Terminsgebühr angerechnet, die wegen desselben Gegenstands in einer anderen Angelegenheit entsteht. (3) Die Gebühr entsteht nicht, soweit lediglich beantragt ist, eine Einigung der Parteien oder der Beteiligten oder mit Dritten über nicht rechtshängige Ansprüche zu Protokoll zu nehmen.“

Abs. 2 der Anmerkung zu Nr. 3202 VV RVG lautet:

(2) Die Gebühr entsteht auch, wenn nach § 79a Abs. 2, § 90a oder § 94a FGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wird.“

Ob eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid nur vorliegt, wenn der Rechtsstreit letztlich durch den Gerichtsbescheid erledigt wird, letzterer also gem. § 90a Abs. 3 1. Halbsatz FGO als Urteil wirkt, oder ob es ausreicht, dass ein Gerichtsbescheid ergangen ist, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, dass ein Antrag auf mündliche Verhandlung nach Ergehen eines Gerichtsbescheids die Terminsgebühr (rückwirkend) wieder entfallen lasse (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, § 139 FGO, Rz. 93, 94; Balmes/Felten DStZ 10, 458; Hartmann, Kostengesetze, RVG VV 3104 Tz. 31; Stapperfend in Gräber, FGO, § 139, Rz. 67; s.a. FG Köln vom 9. Februar 2009 10 KO 2120/08, EFG 2009, 978). Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass der Gerichtsbescheid als nicht ergangen gilt, wenn (wirksam) ein Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt wird. Teilweise wird vertreten, dass es ausreicht, dass ein Gerichtsbescheid ergangen ist (so Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, VV 3202 Rz. 11, vgl. auch Tz. 87 zu 3104; so wohl auch Schwarz in H/H/S, § 139 FGO, Rz. 493). Als Begründung wird angeführt, dass allein die gesetzliche Fiktion, der Gerichtsbescheid gelte als nicht ergangen, nicht ausreiche; wenn ein im schriftlichen Verfahren ergangenes Urteil in der nächsten Instanz aufgehoben werde, ändere dies auch die Entstehung der Terminsgebühr in der ersten Instanz nicht; eine abweichende Behandlung sei nicht gerechtfertigt.

2. Der Senat vertritt die Auffassung, dass das bloße Ergehen eines (noch anfechtbaren) Gerichtsbescheides für die Entstehung der Terminsgebühr ausreicht.

2.1. Zwar kann aus der Entwicklung der Vorschriften, insbesondere aus der Entstehungsgeschichte des RVG – im Vergleich zu § 117 BRAGO (dort noch „Verhandlungsgebühr“) –, nicht eindeutig die Intention des Gesetzgebers erkannt werden, dass er die vormals in § 117 BRAGO enthaltene Voraussetzung, dass der Gerichtsbescheid als Urteil wirkt, mit der Schaffung der Nr. 3202 i.V.m. Nr. 3104 VV RVG aufgeben wollte. Wie der Erinnerungsführer zu Recht ausführt, lässt sich aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs 15/1971 S. 211 ff.) für eine derartige Intention nichts herleiten. Denn zur Streichung dieser Worte wird in der Gesetzesbegründung nichts ausgeführt. Zwar dürfte dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem FGO-Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl I 1992, 2109) gerade die Worte „als Urteil wirkenden Gerichtsbescheid“ mit der Begründung eingeführt hatte, dass diese Änderung der Klarstellung dient (sie sei – so die Gesetzesbegründung - geeignet, die Finanzgerichte von Erinnerungsverfahren zu entlasten, weil in zahlreichen Fällen wegen der missverständlichen Fassung die Festsetzung von Verhandlungsgebühren auch für Verfahren begehrt werde, die durch Beschluss endeten - vgl. BT-Drs 12/1061 S. 25), erhebliches Gewicht zukommen. Dafür, dass die Streichung im RVG nunmehr aber zwingend quasi als actus contrarius anzusehen wäre, ist nichts ersichtlich.

2.2. Der Senat stützt seine Auffassung vielmehr auf den Wortlaut und den systematischen Zusammenhang der einschlägigen Normen.

2.2.1. Die hier kraft Verweises in Nr. 3210 einschlägige Nr. 3202 (dort Abs. 2) VV RVG hat den Wortlaut: „Die Gebühr entsteht auch, wenn nach § 79a Abs. 2, § 90a oder § 94a FGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wird.“ Auch § 90a Abs. 1 FGO verwendet diese Formulierung, dass das Gericht ohne mündliche Verhandlung „entscheiden“ kann. § 90a Abs. 2 FGO sieht sodann die Möglichkeit des Antrags auf mündliche Verhandlung vor, der nach § 90a Abs. 3 2. Halbsatz FGO hinsichtlich der Wirkung des Gerichtsbescheides die Fiktion nach sich zieht, der Gerichtsbescheid sei nicht ergangen. Auf den Umstand, dass gleichwohl das Gericht entsprechend § 90a Abs. 1 FGO durch Gerichtsbescheid „entschieden“ hat, hat diese Rechtswirkung hingegen keinen Einfluss. Der Gerichtsbescheid gilt zwar als nicht ergangen, er ist hingegen nicht vollständig beseitigt. Dies wird auch daran deutlich, dass das Gericht in einem späteren Urteil auf den Gerichtsbescheid Bezug nehmen und insoweit von einer weiteren Darstellung des Tatbestands und der Entscheidungsgründe absehen kann (§ 90a Abs. 4 FGO). Dass – wie der Erinnerungsführer unter Berufung auf Literaturstimmen im Zusammenhang mit der zum Vorbescheid nach § 90 Abs. 3 FGO a.F. ergangene BFH-Entscheidung vom 9. Juni 1988, VII K 14/84, BStBl II 1988, 840, ausführt – das Verfahren in die Lage vor Ergehen des Gerichtsbescheides zurückversetzt wird, ist die notwendige Konsequenz aus der fiktionalen Wirkung des § 90a Abs. 3 FGO für den weiteren Verfahrensfortgang, nicht aber für die Frage der „Entscheidung“ i.S.d. Kostenrechts.

2.2.2. Dass der Gesetzgeber das bloße Ergehen als „entscheiden“ in diesem Sinne verstanden wissen wollte, zeigt auch die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 der Anmerkung Nr. 3104 VV RVG, die – worauf der Erinnerungsführer zu Recht hinweist – wegen des fehlenden Verweises in Nr. 3210 VV RVG nicht unmittelbar gilt, hier aber für die systematische Einordnung sehr wohl zu beachten ist. Denn dort ist geregelt, dass die Terminsgebühr auch dann entsteht, wenn „nach § 84 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder § 105 Abs. 1 Satz 1 SGG durch Gerichtsbescheid entschieden wird und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann“. Aus dem Zusatz, dass eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann, lässt sich eindeutig herleiten, dass das bloße Ergehen eines Gerichtsbescheides ausreicht, um die Terminsgebühr (unwiderruflich) entstehen zu lassen. Es ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber die Verfahren vor dem Finanzgericht einerseits und vor den Verwaltungsgerichten und den Sozialgerichten andererseits im Hinblick auf den hier maßgeblichen Punkt des Gerichtsbescheides unterschiedlich regeln wollte. Für eine Unterscheidung sind auch keinerlei sachliche Gründe erkennbar, denn die Regelungen über die Möglichkeit und Wirkung der Entscheidung durch Gerichtsbescheid sind in allen drei Verfahrensordnungen nahezu wortgleich. Allein der Hinweis des Erinnerungsführers, dass in Nr. 3210 VV RVG ein Verweis auf Abs. 1 Nr. 2 zu Nr. 3104 VV RVG fehlt, dürfte eine sachliche Unterscheidung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat offenbar den Verweis auf die bereits das finanzgerichtliche Verfahren betreffende Regelung in Abs. 2 3202 VV RVG in puncto „Entscheidung ohne mündliche Verhandlung“ für näher liegend gehalten und gleichsam als ausreichend angesehen. Dafür, dass er eine von Abs. 1. Nr. 2 zu Nr. 3104 VV RVG abweichende Regelung herbeiführen wollte, gibt es nach den vorstehenden Ausführungen jedenfalls keinerlei Anhaltspunkt.

2.2.3. Eine anderweitige „Auslegung“ würde auch dem Sinn und Zweck des Kostenrechts bei Erlass von Gerichtsbescheiden nicht gerecht. Den Verfahrensbeteiligten soll durch die allein vom Gericht bestimmte Möglichkeit, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden, keinerlei Nachteil entstehen. Niemand soll aus Kostengründen gezwungen werden, die Rechtskraft des Gerichtsbescheids zu verhindern. Denn das Verfahren dient der Beschleunigung und Straffung des Finanzprozesses insoweit, als dass in einem vereinfachten Verfahren auf die aufwendige Vorbereitung und Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet werden soll (vgl. auch Stapperfend in Gräber, § 90a FGO Rz. 1). Es stellt in erster Linie eine Erleichterung für das Gericht dar.

Die Entscheidung ergeht erst in einem späten Verfahrensstadium, nämlich nach Entscheidungsreife. Beide Beteiligten haben bis zu diesem Zeitpunkt in aller Regel ausreichend Gelegenheit, eine streitige Entscheidung zu vermeiden, der Kläger durch Klagerücknahme, der Beklagte durch Klaglosstellung. Auch wenn – wie der BFH mehrfach entschieden hat – die prozessuale Möglichkeit, einen Antrag auf mündliche Verhandlung zu stellen, selbst wenn man die Entscheidung sachlich akzeptiert, nicht zwingend rechtsmissbräuchlich sein mag (vgl. BFH vom 30. März 2006 V R 12/04, BStBl II 2006, 542 m.w.N.), so ist nicht erkennbar, dass der BFH die einmal entstandene Terminsgebühr dadurch entfallen lassen würde (hierzu lässt sich keine entsprechende BFH-Entscheidung finden, was nicht allein auf die Regelung in § 128 Abs. 4 FGO zurückgeführt wird). Dies wäre auch nicht sachgerecht. Denn der jeweilige Beteiligte hat keinen Einfluss darauf, ob durch Gerichtsbescheid entschieden wird oder nicht. Er kann sich nicht einmal in jedem Fall gegen den Gerichtsbescheid zur Wehr setzen; vorliegend wäre die Erinnerungsgegnerin mangels Beschwer selbst nicht in der Lage gewesen, gegen den Gerichtsbescheid vorzugehen, und sie hätte wohl auch nicht mit Erfolg die Hauptsachenerledigungserklärung verweigern und ihre Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO fortführen können; denn es dürfte ihr an dem erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse gefehlt haben. Ein solches hat der BFH etwa verneint, wenn die begehrte Feststellung allein dazu dient, die entstandenen Rechtsverfolgungskosten gegenüber dem Fiskus als Schadensersatz geltend zu machen (vgl. BFH vom 22. Juli 2008 VIII R 8/07, BStBl II 2008, 941). Auch wenn dies nicht die vorliegende Rechtsfrage betrifft, so ist doch der Gedanke naheliegend, dass man ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse danach erst recht verneinen müsste, wenn es dem Kläger allein darum geht, ein Urteil herbeizuführen, einzig zu dem Zweck, eine Terminsgebühr erstattet zu bekommen. Dieses Vorgehen würde auch dem Zweck der Vereinfachung des gerichtlichen Verfahrens zuwiderlaufen, denn auch für das Gericht entsteht dadurch Mehrarbeit. Diesem Gedanken trägt auch das Kostenrecht Rechnung. Denn es lässt das Ergehen eines (noch anfechtbaren) Gerichtsbescheides im verwaltungs- und sozialgerichtlichen Verfahren ausreichen. Nichts anderes kann aus diesem Grund im finanzgerichtlichen Verfahren gelten.

3. Die Entscheidung ergeht gemäß § 128 Abs. 4 FGO unanfechtbar.