Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 2. Zivilsenat — 2 U 7/19

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein von dem sog. Dieselabgasskandal betroffenes Fahrzeug in Anspruch.

Mit schriftlichem Kaufvertrag vom 11. April 2012 erwarb der Kläger von der Beklagten, die als sog. Audi Zentrum Fahrzeuge dieser Marke gewerblich veräußert, einen gebrauchten Pkw der Audi A4 Avant 2,0 TDI, 105 kW, Fahrzeug-Ident.-Nr. XXX, mit einer damaligen Laufleistung von 26.100 km zu einem Preis von 26.400,00 € (22.184,87 € netto). In dem Fahrzeug war ein Dieselmotor der Baureihe EA 189 (Abgasnorm Euro 5) eingebaut, der zum Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs mit einer Software ausgestattet war, die den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand (Modus 1) gegenüber dem normalen Fahrbetrieb (Modus 0) infolge einer höheren Abgasrückführungsrate reduziert, d.h. der Modus 1 war nur beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv. Ab September 2015 wurde die Verwendung dieser Software mit zwei Betriebsmodi zur Fahrzeugsteuerung bekannt. Später ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt, das diese Software als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 einordnete, den Rückruf derjenigen Fahrzeuge an, die mit der oben genannten Software ausgerüstet worden waren. Es gab dem Hersteller auf, Maßnahmen zu entwickeln und nach Freigabe zu ergreifen, um die betroffenen Fahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Im Rahmen der nach der Entwicklung der notwendigen Software und ihrer Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt - für Fahrzeuge mit dem EA 189-Motor und einem Hubraum von 1,2 und 2,0 Liter wurde ausschließlich eine Softwarelösung entwickelt und wurde für den vorliegenden Fahrzeugtyp die Freigabeerklärung durch das Kraftfahrt-Bundesamt am 5. September 2016 erteilt - schließlich folgenden Rückrufaktion bot der Hersteller den Kunden und darunter auch dem Kläger an, sein Fahrzeug bzw. die hier installierte Software zur Motorsteuerung kostenfrei einem Software-Update zu unterziehen, das nach Aufspielen auf die betroffenen Fahrzeuge dazu führen solle, dass auch im normalen Betrieb die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten würden. Nach der Installation des Updates würde der Motor des Fahrzeugs durchgängig in einem angepassten Modus 1 betrieben.

Mit außerprozessualem anwaltlichem Schreiben vom 16. Mai 2017 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 1. Juni 2017 zur Rückabwicklung auf.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 bot die Beklagte dem Kläger ein kostenloses Software-Update an und verzichtete ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen; ferner sollte der Verjährungsverzicht auch für bereits verjährte Ansprüche der in Rede stehenden Art gelten. Der Kläger ließ die Installation des Updates nicht durchführen.

Der Kläger hat behauptet, dass das Fahrzeug mangelhaft sei, weil es die vereinbarte Beschaffenheit hinsichtlich der Einhaltung der Abgasnorm Euro 5 sowie die zulassungsrelevante Gesetzeskonformität im Hinblick auf die gesetzlichen Schadstoffgrenzen nicht aufweise. Die bei dem Fahrzeug vorliegende Programmierung der Motorsteuerungssoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 dar. Darüber hinaus ergebe sich ein Sachmangel im Hinblick darauf, dass das Fahrzeug nicht die Eigenschaften aufweise, die er auf Grund öffentlicher Äußerungen des Herstellers habe erwarten können. Er sei durch die Angabe falscher Schadstoffwerte in Prospekten und Herstellerangaben getäuscht und geschädigt worden. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. eine Nacherfüllung sei für ihn unzumutbar, da sie von demjenigen ausgeführt werden solle, der für die arglistige Täuschung letztendlich verantwortlich sei, nämlich die Volkswagen-AG. Hinzu komme, dass das Software-Update den Mangel, der als erheblich zu qualifizieren sei, nicht behebe, hierdurch die Gefahr des Entstehens weiterer Mängel zu gewärtigen sei und ein merkantiler Minderwert verbleibe. Bis zum Zeitpunkt des Rücktritts habe ein Software-Update zudem nicht zur Verfügung gestanden und es sei nicht bekannt gewesen, ob und wann eine Entwicklung erfolgversprechend sei.

Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung von 26.400 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.952,19 € in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug seit dem 2. Juni 2017 befindet, und hat weiterhin auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € nebst Zinsen angetragen. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht betrug der Kilometerstand 77.479 km.

Die Beklagte ist der Klage im Wesentlichen mit der Behauptung entgegengetreten, dass es sich bei der in Frage stehenden Software nicht um eine verbotene Abschalteinrichtung handele, eine Beeinträchtigung der Sicherheit oder Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs hierdurch nicht gegeben sei und im Übrigen ohnehin eine Überarbeitung durch ein für den Kläger nicht nachteiliges Software-Update möglich sei, das einen minimalen und durch den Hersteller getragenen Kostenaufwand von deutlich weniger als 100 € - und damit weniger als 1% des Kaufpreises - verursache, ohne dass ein Wertverlust bzw. merkantiler Minderwert verbleibe. Zudem bestehe auf Grund überwiegender Mitverantwortlichkeit des Klägers, der entgegen seiner Mitwirkungsobliegenheit ein kostenloses Software-Update nicht hat aufspielen lassen, kein Rücktrittsrecht bzw. sei ein solches mangels Nachfristsetzung ausgeschlossen.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben und hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 20.341,91 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2017 Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen. Gleichzeitig hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 4.952,19 € erledigt hat und dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs spätestens seit dem 2. Juni 2017 in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat seine örtliche Zuständigkeit bejaht und einen Anspruch des Klägers – nach Geltendmachung der Nutzungsentschädigung durch die Beklagte und einseitiger Erledigungserklärung des Klägers insoweit – in dem ausgeurteilten Umfang nach der kaufvertragsrechtlichen Gewährleistung angenommen (§§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323, 346 BGB). Das Fahrzeug sei mit einem Mangel behaftet, der in der nach den Ausführungen des Kraftfahrt-Bundesamts feststehenden fehlenden „Vorschriftsmäßigkeit“ des Fahrzeugs zur Erlangung einer Typgenehmigung wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung zum Zeitpunkt der Übergabe bestehe. Dass der Motor die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte nur auf Grund der speziellen Ausgestaltung der Software in der Weise einhalte, dass die Software nur im Prüfstandslauf die Optimierung der Abgaswerte aktiviere, während sie im normalen Straßenbetrieb ausgeschaltet bleibe, und erst durch die vom Kraftfahrzeug-Bundesamt verlangten technischen Eingriffe die „Vorschriftsmäßigkeit“ des Fahrzeugs habe hergestellt werden können, sei, auch wenn die unzulässigen Abschalteinrichtungen auch von anderen Fahrzeugherstellern verwendet würden, kein Zustand, der bei Sachen gleicher Art üblich sei und den der Käufer einer Sache der entsprechenden Art erwarten könne. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag hätten vorgelegen. Eine Frist zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen, da es sich um einen unbehebbaren Mangel handele. Zwar stehe fest, dass das Software-Update, wie sich aus dem Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 5. September 2016 ergebe, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits vorgelegen habe. Das Software-Update sei zur Mangelbehebung indes nicht geeignet, da nach seiner Durchführung zumindest ein Mangelverdacht verbleibe, der im Hinblick darauf, dass er nicht ausgeräumt werden könne, einen Mangel begründe. So sei es technisch-physikalisch evident, dass durch die Software weitere Parameter des Fahrzeugs verändert würden. Der Verdacht, dass sich durch das Update die Stickoxidwerte nicht ohne anderweitige Folgen auf Leistung, Verbrauch und Lebensdauer reduzieren ließen, gründe sich nicht zuletzt darauf, dass der Hersteller des Motors die streitgegenständliche Software in den Motoren verbaut habe. Zudem verbleibe immer der Makel des „Abgasskandalautos“. Auch die Neulieferung eines typengleichen Fahrzeugs als zweite Art der Nacherfüllung scheide aus, da diese auf Grund des Umstands, dass alle Fahrzeuge dieses Typs von dem Mangel betroffen seien, unmöglich sei, so dass dahinstehen könne, ob bei einem Gebrauchtwagen wie hier eine Ersatzlieferung überhaupt möglich sei. Der Rücktritt sei auch nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines unerheblichen Mangels gemäß § 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit eines Fahrzeugs, das ohne die Durchführung von Umrüstungsmaßnahmen von der Stilllegung bedroht sei und bei welchem die Unsicherheit bestehe, welche Auswirkungen die Umrüstungsmaßnahmen auf das Fahrzeug hätten, sei nicht unerheblich. Im Zusammenhang mit dem danach gegebenen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs müsse sich der Kläger die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, die angesichts einer gemäß § 287 ZPO geschätzten Gesamtlaufleistung von Dieselfahrzeugen von 250.000 km und einem Kilometerstand des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von 77.479 km mit einem Betrag von 6.058,09 € zu bemessen seien. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache sei insoweit (nur) in Höhe eines Betrages von 4.952,19 € eingetreten, weil von einer geschätzten Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km statt 300.000 km auszugehen sei. Die Feststellung des Annahmeverzuges sei gemäß § 286 Abs. 1 BGB ab dem 2. Juni 2017 gerechtfertigt, ebenso der Zinsanspruch gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten könnten hingegen nicht erstattet verlangt werden.

Die Beklagte erstrebt mit der Erstberufung eine vollständige Klageabweisung. Die Beklagte wendet sich zunächst gegen die Annahme des Landgerichts, dass ein Sachmangel vorliege. Ferner rügt sie, dass das Landgericht zu Unrecht von einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung ausgegangen sei und einen unbehebbaren Mangel angenommen habe. Dieser könne durch das Software-Update beseitigt werden, ein bloßer Mangelverdacht reiche nicht aus. Soweit in dem erstinstanzlichen Urteil davon ausgegangen werde, dass durch das Update auch andere Parameter des Fahrzeugs verändert würden, könne dies nicht ohne Beweiserhebung festgestellt werden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass bloße Spekulationen ohne das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte nicht ausreichend seien, die notwendigen Feststellungen zu ersetzen. Vor diesem Hintergrund handele es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei auch nicht wegen eines vermeintlichen Makels (merkantiler Minderwert) entbehrlich gewesen. Auch seien die Ausführungen des Erstgerichts hinsichtlich der Erheblichkeit des Mangels nicht überzeugend. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass eine Stilllegung des Fahrzeugs weder damals noch heute droht(e), jedenfalls wenn das Fahrzeug nachgerüstet werde, ein merkantiler Minderwert nicht zu gewärtigen sei, sie kein Verschulden treffe und die Mängelbeseitigungskosten unerheblich gering seien. Nach Maßgabe dessen sei keine Teilerledigung eingetreten und seien die Nebenforderungen unbegründet.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 28. November 2018, Az. 12 O 132/17, die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) auszusetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 715/2007) dahingehend auszulegen, dass eine Ausrüstung eines Fahrzeuges, im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der VO Nr. 715/2007, unzulässig ist, wonach das Abgasrückführungsventil, mithin ein Bauteil, welches das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflusst, so konstruiert ist, dass die Abgasrückführungsrate, mithin der Anteil an rückgeführten Abgasen, so geregelt wird, dass es nur zwischen 10 und 32 Grad Celsius und nur unter 1.000 Höhenmetern einen schadstoffarmen Modus gewährleistet und außerhalb dieses Temperaturfensters und in dieser Höhenlage zu einer Erhöhung der NOx-Emissionen über die Grenzwerte der VO 715/2007 kommt ?

2. Spielt es für die Beurteilung der Frage 1 eine Rolle, ob die in Frage 1 genannte Ausrüstung des Fahrzeuges notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen?

3. Spielt es für die Beurteilung der Frage 2 eine Rolle, ob der Teil des Motors, welcher vor Beschädigung zu schützen ist, das Abgas-Rückführungsventil ist?

4. Spielt es für die Beurteilung der Frage 1 eine Rolle, ob die in Frage 1 genannte Ausrüstung des Fahrzeuges bereits bei Herstellung des Fahrzeuges verbaut wurde oder ob die in Frage 1 geschilderte Regelung des Abgas-Rückführungsventils als Nachbesserung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter in das Fahrzeug eingebracht werden soll?

Der Kläger hat seine Zweitberufung mit Schriftsatz vom 23. Februar 2019 zurückgenommen. Im Übrigen verteidigt er die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. An der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs ändere auch die Durchführung eines Software-Update nichts. Auch sei das Landgericht zu Recht von der Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung ausgegangen. Die Unmöglichkeit der Nachbesserung ergebe sich bereits daraus, dass dem Fahrzeug stets der Makel eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs anhaften werde und sich im Übrigen ein Software-Update anderweitig nachteilig auswirke. Das Software-Update erzeuge ein sog. Thermofenster, das als weitere neue unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 anzusehen sei. Eine solche Nachbesserung sei auch unzumutbar, weil zum einen ein Mangelverdacht verbleibe und zum anderen wegen der jahrelangen systematischen Irreführung ein nachhaltig zerrüttetes Vertrauensverhältnis zwischen Kunden und Hersteller, was auf die Beziehung des Kunden zum Händler durchschlage, vorliege, wobei die Irreführung aktuell durch Audi gar noch fortgesetzt worden sei. Dass das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update freigegeben habe, besage nichts, da auch dieses Amt von der Audi AG bereits erfolgreich getäuscht worden sei. Weiterhin könne auch nicht von einer Unerheblichkeit des Mangels im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2019 Bezug genommen.

Über die Zweitberufung des Klägers war, nachdem dieser sein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil mit Schriftsatz vom 23. Februar 2019 zurückgenommen hat, nicht mehr zu befinden.

Die zulässige Erstberufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags aus §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zu.

1.1. Das durch den Kläger bei der Beklagten erworbene Fahrzeug war sowohl zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs als auch zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mit einem Sachmangel behaftet. Eine Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seiner Zulassung zum Straßenverkehr entgegensteht noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, BeckRS 2019, 2206 Rn. 5; BGH, Urteil vom 29. Juni 2016 – VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 – VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292, 294 Rn. 29). Diesen Anforderungen hat das durch den Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht entsprochen. Der Motor des Fahrzeugs war mit einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, was zur Folge hatte, dass der dauerhafte ungestörte Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr durch eine auf Grund von § 5 Abs. 1 FZV (latent) drohende Betriebsuntersagung gefährdet war und sich das Fahrzeug damit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB eignete (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, aaO Rn. 6 ff; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Juni 2019 – 7 U 289/18, juris Rn. 80 ff; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18, BeckRS 2019, 3395 Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 24; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018 – 6 U 409/17, NZV 2018, 315 Rn. 32 ff; OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 14 U 60/18, BeckRS 2018, 37436; OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, BeckRS 2017, 105163 Rn. 13; OLG Naumburg, Urteil vom 22. November 2018 – 1 U 57/18, juris Rn. 21; Witt, NJW 2017, 3681, 3682).

Bei der hier relevanten Software handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Danach ist vorgesehen, dass der Hersteller das Fahrzeug so ausrüstet, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Es soll also hierdurch – was sich insbesondere auch aus Erwägungsgrund 12 der VO (EG) 715/2007 ergibt – sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen. Dementsprechend sieht die Verordnung in Art. 5 Abs. 2 die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, generell als unzulässig an, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007) eingreifen. In Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 wird der Begriff der „Abschaltreinrichtung“ sehr weitreichend als jedes Konstruktionsteil definiert, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Die hier streitgegenständliche Software ermittelt auf Grund technischer Parameter, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet oder im Straßenverkehr betrieben wird. In ersterem Fall wird ein Modus aktiviert, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und so der Ausstoß an Stickoxiden gegenüber dem im normalen Fahrbetrieb aktivierten Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet, reduziert wird. Die Aktivierung bzw. Deaktivierung der Abgasrückführung je nach Betriebsart hat damit unmittelbare Auswirkungen auf das Emissionskontrollsystem, indem die auf dem Prüfstand erlangten Messwerte – ohne dass dies erkennbar wäre – nicht denjenigen entsprechen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten wären. Die insoweit die Abgasführung beeinflussende Motorsteuerungssoftware stellt damit eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung dar (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, aaO Rn. 6; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, juris Rn. 28 ff; Senat, Urteile vom 28. August 2019 – 2 U 94/18, BeckRS 2019, 20813, und - 2 U 92/17, BeckRS 2019, 22071; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 – 13 U 144/17, juris Rn. 71; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, aaO Rn. 14; OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, BeckRS 2019, 2737 Rn. 96; Führ/Below, ZUR 2018, 259). Dass eine solche im vorliegenden Fall ausnahmsweise gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 zulässig wäre, ist weder ersichtlich noch durch die Beklagte belastbar dargelegt.

Das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet zwar für sich genommen im vorliegenden Fall noch keine Beeinträchtigung der gewöhnlichen Verwendung des Fahrzeugs, da negative Auswirkungen auf die Fahreigenschaften des Fahrzeugs durch den Kläger weder dargelegt noch sonst ersichtlich sind. Allerdings besteht im Falle der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung grundsätzlich latent die Gefahr einer Betriebsuntersagung bzw. Betriebsbeschränkung, was ohne Weiteres dazu führt, dass sich ein entsprechendes Fahrzeug nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und daher mit einem Sachmangel behaftet ist (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, aaO Rn. 21). Nach § 5 Abs. 1 FZV kann nämlich die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Hieran vermag eine formell wirksam erteilte Typgenehmigung nichts zu ändern. Stellt das Kraftfahrt-Bundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge zum einen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 FZV dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder werden hierzu nachträglich Nebenbestimmungen angeordnet, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, aaO Rn. 19; Senat, aaO; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, aaO Rn. 11; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 – 8 B 1962/18, BeckRS 2018, 12838 Rn. 11 ff; VG Oldenburg, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 A 4277/18, BeckRS 2019, 1877 Rn. 16 ff. mwN). Die Gefahr der Betriebsuntersagung bestand hiernach auch für den Kläger mit Blick darauf, dass mit Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 11. Dezember 2015 die Audi-AG verpflichtet wurde, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen.

1.2. Trotz des Vorliegens eines Sachmangels scheidet ein Rücktritt vorliegend im Hinblick darauf aus, dass der Kläger der Beklagten keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat. Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung des Schuldners grundsätzlich nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. An einer solchen Fristsetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Eine Fristsetzung war entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht entbehrlich.

a. Ein Fall des § 326 Abs. 5 BGB, wonach eine Fristsetzung nicht erforderlich ist, wenn die Nacherfüllung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung unmöglich ist, scheidet im vorliegenden Fall aus. Eine Leistung ist gemäß § 275 Abs. 1 BGB in tatsächlicher Hinsicht unmöglich, wenn ihre Erbringung aus Gründen elementarer Naturgesetze oder der Logik in Natur ausgeschlossen ist (BeckOGK/Riehm, Stand: 1. April 2019, BGB § 275 Rn. 85). Dabei kann eine nur vorübergehende Unmöglichkeit einer dauerhaften Unmöglichkeit gleichstehen, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06, NJW 2007, 3777, 3779 Rn. 24 mwN; Palandt/Grünberg, BGB, 78. Aufl., § 275 Rn. 11 mwN).

Zwar ist hier eine Nacherfüllung in Form der Nachlieferung im vorliegenden Fall unmöglich. Beim Kauf eines Gebrauchtwagens ist die Nachlieferung regelmäßig unmöglich, weil sie voraussetzt, dass die Kaufsache durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, aaO Rn. 34; BGH, Urteil vom 21. November 2017 – X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2841 Rn. 23). Auch wenn es dem Käufer eines Gebrauchtwagens auf einen bestimmten Typ und eine bestimmte Ausstattung des Fahrzeugs ankommen mag, ist in der Regel erst der bei einer persönlichen Besichtigung gewonnene Gesamteindruck von den technischen Eigenschaften, der Funktionsfähigkeit und dem äußeren Erscheinungsbild des individuellen Fahrzeugs ausschlaggebend für den Entschluss des Käufers, das konkrete Fahrzeug zu kaufen, das in der Gesamtheit seiner Eigenschaften dann nicht gegen ein anderes austauschbar sein soll (BGH, Urteil vom 7. Juni 2006, aaO Rn. 24; Senat, aaO).

b. Eine Nacherfüllung war hier allerdings zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 16. Mai 2017 durch Nachbesserung in Form der Durchführung eines durch das Kraftfahrt-Bundesamt gebilligten Software-Updates möglich.

Zunächst unterliegt es – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers – keinem Zweifel, dass das durch den Hersteller zur Verfügung gestellte Software-Update geeignet ist, den vorliegend relevanten Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigen. Der Sachmangel besteht darin, dass durch die Ausstattung des Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung der dauerhafte ungestörte Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr durch eine auf Grund von § 5 Abs. 1 FZV (latent) drohende Betriebsuntersagung gefährdet ist, was dazu führt, dass sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB eignet. Wie sich aus dem durch die Beklagte mit der Klageerwiderung vorgelegten Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts vom 5. September 2016 ergibt, ist nach dem Aufspielen des durch den Hersteller entwickelten Software-Updates die den Sachmangel begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung gerade nicht mehr gegeben. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgestellt, dass die vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass nach dem Software-Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorlägen, die Grenzwerte und anderen Anforderungen an Schadstoffemissionen auch in Bezug auf die Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten seien, die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen nach Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt worden seien und die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment unverändert blieben. Im Hinblick darauf ist im Falle der Nachrüstung des Fahrzeugs mittels des durch das Kraftfahrt-Bundesamt geprüften Software-Updates – ungeachtet der Bindungswirkung des Bescheids vom 5. September 2016 gegenüber dem Kläger und ungeachtet der inhaltlichen Richtigkeit dieses Bescheids – ein Widerruf der EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt und daran anschließend eine Betriebsuntersagung in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug objektiv nicht mehr zu befürchten. Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (KG, Beschluss vom 30. April 2019 – 21 U 49/18, BeckRS 2019, 8517 Rn. 16; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 – 18 U 134/17, BeckRS 2018, 4574; Senat, aaO; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19, juris Rn. 27).

Hieran vermag auch der Vortrag des Klägers dahingehend, dass das durch den Hersteller entwickelte Software-Update ein sog. Thermofenster beinhalte, das dazu führe, dass nach wie vor eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, nichts zu ändern. Das etwaige weitere Vorhandensein einer Abschalteinrichtung wäre im vorliegenden Kontext nur dann von Bedeutung, wenn hierdurch weiterhin die Entziehung der EG-Typgenehmigung zu befürchten wäre. Dies ist jedoch angesichts der geltenden Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamtes zu dem für den streitgegenständlichen Fahrzeug- bzw. Motortyp entwickelten Software-Update - wie dargelegt - gerade nicht der Fall (Senat, aaO).

Mit Blick auf den Zweck der Nacherfüllung, dem Käufer dasjenige zu verschaffen, was ihm nach dem Vertrag geschuldet wird, käme eine Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Updates zwar dann von vornherein nicht als adäquate Nacherfüllungsmaßnahme in Betracht, wenn hierdurch ein Zustand herbeigeführt würde, der die Erfüllungstauglichkeit durch die Verursachung anderer (neuer) Mängel aufheben würde. Dass das Aufspielen des Software-Updates tatsächlich zu neuen Mängeln an dem Fahrzeug führt, wird durch den Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Soweit der Kläger die Befürchtung geäußert hat, dass das Software-Update mit ungünstigen Folgen für Motorleistung, Kraftstofferbrauch, Emmissionsverhalten (Erhöhung der Emmissionswerte) und Lebensdauer (Verschleißerscheinungen) verbunden sein werde, reichen diese Vermutungen, denen eine objektivierbare Grundlage fehlt, zur Begründung eines konkreten Mangels in Bezug auf das hier streitgegenständliche Fahrzeug nicht aus.

c. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war im vorliegenden Fall auch nicht nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB entbehrlich. Danach bedarf es einer Fristsetzung auch dann nicht, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Maßgeblich für die Frage der Unzumutbarkeit ist dabei der Erkenntnisstand des Käufers zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH, Urteil vom 18. Januar 2017 – VIII ZR 234/15, NZV 2017, 321, 325 Rn. 36; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018, aaO, NZV 2018, 315, 318 Rn. 67; Senat, aaO).

aa. Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung kann sich dabei grundsätzlich auch aus der begründeten Befürchtung ergeben, die Sache werde trotz der Nacherfüllung nicht mangelfrei sein (Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 440 Rn 8). Im Hinblick auf § 326 Abs. 5 BGB, wonach für einen sofortigen Rücktritt im Falle der Unbehebbarkeit des Mangels der Nachweis der Unmöglichkeit der Nacherfüllung erforderlich ist, sowie im Hinblick auf § 440 Satz 2 BGB, wonach ein Fehlschlagen der Nachbesserung voraussetzt, dass zwei Versuche erfolglos geblieben sind, vermag in diesem Zusammenhang jedoch der bloße subjektive Verdacht eines trotz Nachbesserung verbleibenden Nachteils nicht zu genügen. Es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Rücktritts dafür, dass die Nachbesserung zu neuen Sachmängeln führen werde, wobei pauschale Behauptungen ebenso wenig ausreichen wie der Hinweis auf Unwägbarkeiten oder nicht geklärte Langzeitfolgen (OLG Nürnberg, aaO, NZV 2018, 315, 318 Rn. 72 ff; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18, NJW-RR 2019, 114, 115 Rn. 55). Den Anforderungen an die sich hieraus ergebende Darlegungslast ist der Kläger nicht hinreichend nachgekommen. Soweit er behauptet hat, dass das Software-Update nachteilige Auswirkungen auf das Fahrzeug habe und die Befürchtung von Folgeschäden insbesondere am Motor bestehe, sind Anhaltspunkte dafür, dass sich diese Befürchtung auf eine konkrete und plausible Tatsachengrundlage stützt, nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich bei dem Vortrag des Klägers offenbar lediglich um Vermutungen und letztlich „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen, hinsichtlich derer eine Beweiserhebung auf eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhalts hinauslaufen würde (vgl. dazu Senat, aaO; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juni 2018 – 16 U 173/17, BeckRS 2018, 19739 Rn. 9; MüKoZPO/Prütting, 5. Aufl., § 284 Rn. 79).

bb. Auch die Behauptung eines Wertverlusts hinsichtlich des Fahrzeugs führt nicht zur Unzumutbarkeit der Nacherfüllung durch Vornahme des Software-Updates. Zwar kann ein auf Grund eines zunächst vorhandenen, aber aus technischer Sicht bereits beseitigten Fehlers bestehender Minderwert einen Mangel der Kaufsache darstellen, was für Unfallfahrzeuge anerkannt ist, bei denen trotz fachgerechter Instandsetzung der Vorschaden eine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit bedeuten kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53, 54 Rn. 20). Dies ist darauf zurückzuführen, dass in entsprechenden Fällen die Befürchtung besteht, dass später noch unentdeckte Folgeschäden auftreten können, weshalb erfahrungsgemäß für entsprechende Fahrzeuge geringere Preise gezahlt werden. Solche belastbaren Erfahrungswerte existieren in Bezug auf einen etwaigen Minderwert bei Dieselfahrzeugen, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung nachträglich durch ein Software-Update beseitigt wurde, nicht, zumal ein etwaiger Preisrückgang für Dieselfahrzeuge insbesondere auch auf (geplante bzw. diskutierte) Fahrverbote für Dieselfahrzeuge in Städten zurückzuführen sein kann (vgl. dazu OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2018 – 10 U 1561/17 NZV 2018, 269, 271 Rn. 31 ff; MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 54).

cc. Schließlich vermag auch der durch den Kläger angeführte Vertrauensverlust gegenüber dem Hersteller wegen einer dieser etwaig anzulastenden Täuschungshandlung eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung im Wege der Durchführung des Software-Updates nicht zu begründen. Insoweit ist im Zusammenhang mit einem gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch zu berücksichtigen, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen bzw. durch den Kläger behauptet werden, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Umstand des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung bekannt war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, da der Hersteller nach allgemeiner Auffassung kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, aaO Rn. 97; BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13, NZBau 2014, 623, 625 Rn. 31; BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 Rn. 29 jeweils mwN; OLG Jena, Urteil vom 15. August 2018 – 7 U 721/17, BeckRS 2018, 19634 Rn. 54; Senat, aaO). Selbst wenn man ausreichen ließe, dass die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung auch daraus resultieren kann, dass das Vertrauen des Käufers in den Hersteller des betreffenden Produkts nachhaltig gestört ist, ohne dass dem Verkäufer selbst ein Fehlverhalten anzulasten ist, würde dies im vorliegenden Fall nicht die Unzumutbarkeit begründen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass bereits zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bekannt war, dass die Entwicklung der vorgesehenen Nachbesserungsmaßnahmen unter öffentlicher Aufsicht durch das Kraftfahrt-Bundesamt erfolgt war (OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018, aaO, NZV 2018, 315, 318 Rn. 70; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18, NJW-RR 2019, 114 Rn. 47; Senat, aaO; KG, Urteil vom 18. November 2019 - 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883 Rn. 20 ff, mwN; a.A. KG, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 70/19, juris Rn. 98 ff).

dd. Schließlich sind auch keine Umstände ersichtlich, die einen zur Unzumutbarkeit der Nacherfüllung führenden Vertrauensverlust gegenüber der Beklagten rechtfertigen könnten.

Soweit der Kläger hierzu angeführt hat, dass die Befürchtung bestehe, dass auch nach Durchführung des Software-Updates mit einem Fahrverbot zu rechnen sei, ist dies bereits deshalb unerheblich, da nicht ersichtlich ist, worauf diese Gefahr beruhen soll. Sollte die Befürchtung allgemein auf (geplante bzw. diskutierte) Fahrverbote für Diesel-Fahrzeuge in verschiedenen Städten gegründet sein, fehlt bereits jeglicher Bezug zu dem vorliegend relevanten Mangel. Dass der hier relevante Sachmangel, nämlich die Betriebsuntersagung infolge des Entzugs der EG-Typgenehmigung, auch nach Durchführung des Software-Updates weiterhin bestehen würde, kann unter Berücksichtigung der Ausführungen des Kraftfahrt-Bundesamts in der Bestätigungserklärung vom 5. September 2016 wie dargelegt nicht angenommen werden (vgl. Senat, aaO).

d. Schließlich ist eine Fristsetzung entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, dass der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, wobei die Weigerung des Verkäufers als dessen letztes Wort aufzufassen sein muss (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 – VII ZR 148/10, NJW 2012, 3714, 3716 Rn. 21; BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 – V ZR 315/89, NJW 1991, 1822, 1824; BeckOGK/Looschelders, Stand: 1. Juni 2019, BGB § 323 Rn. 171). Im vorliegenden Fall kann von einer Verweigerung der Nacherfüllung bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte mit Schreiben vom 29. Mai 2017 ausdrücklich darum gebeten hat, das Fahrzeug zur Nachbesserung in Form des Software-Updates zur Verfügung zu stellen. Dass die Beklagte sich im Rechtsstreit u. a. darauf berufen hat, dass das Fahrzeug nicht mangelhaft sei, führt hinsichtlich der Verweigerung einer Nacherfüllung zu keinem anderen Ergebnis. Das Angebot des Software-Updates ist zwar nicht unmittelbar auf die Beanstandung des Klägers hin, sondern auf die Aufforderung des Kraftfahrt-Bundesamtes, die als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtungen zu entfernen, erfolgt. Es diente jedoch dazu, eine behördliche Betriebsuntersagung für die betroffenen Fahrzeuge zu vermeiden und damit auch den vorliegend relevanten Sachmangel in Form der Gefahr einer Betriebsuntersagung zu beseitigen. Davon abgesehen ist es ohnehin unschädlich, wenn die Nachbesserung durch den Verkäufer ohne Anerkennung eines Sachmangels erfolgt (KG, Beschluss vom 30. April 2019, aaO Rn. 13; Senat, aaO).

3. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) und Vorlage der von dem Kläger formulierten Fragen an den EuGH kommt nicht in Betracht.

Nach Artikel 267 AEUV [Vorabentscheidungsverfahren] entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung (Abs. 1) über die Auslegung der Verträge (a), und über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union (b). Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen (Abs. 2). Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet (Abs. 3).

Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage der von dem Kläger gestellten Fragen an den EuGH durch den Senat nicht erfüllt. Eine Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt nicht in Betracht, da die Entscheidung des Senats grundsätzlich mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Der Senat hält eine Entscheidung des EuGH zum Erlass seines Urteils nicht für erforderlich (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Das etwaige weitere Vorhandensein einer Abschalteinrichtung birgt angesichts der geltenden Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamtes zu dem für den streitgegenständlichen Fahrzeug- bzw. Motortyp entwickelten Software-Update nicht die Gefahr einer Entziehung der EG-Typgenehmigung.

2. Im Hinblick darauf, dass dem Kläger keine auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Ansprüche zustehen, war auch seinem Feststellungsbegehren nicht zu entsprechen und scheidet ein Anspruch auf Erstattung der mit der vorgerichtlichen Anspruchsverfolgung entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht zugelassen.