Verwaltungsgericht des Saarlandes, 6. Kammer — 6 K 373/19

Der Kläger, ein 1983 in (Nigeria) geborener nigerianischer Staatsangehöriger, ausgewiesen durch einen bis zum 16.8.2020 gültigen Pass, begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Nach eigener Angabe reiste er im Januar 2017 nach Deutschland ein und erklärte anlässlich einer Vorsprache im Februar 2018 unter Vorlage einer italienischen „carta d`identità“, er sei in Italien im Besitz eines Aufenthaltstitels aufgrund einer Erwerbstätigkeit gewesen. Er wolle in Deutschland bleiben, da er Vater des am 22.12.2017 in B-Stadt geborenen Kindes A. sei, das mit seiner Mutter, Frau, in B-Stadt lebe.

Bereits mit Urkunde vom 25.1.2018 erkannte der Kläger die Vaterschaft für an. Am 13.3.2018 gab er mit der Kindesmutter, mit der er nicht verheiratet ist, eine gemeinsame Sorgeerklärung ab.

Weiter erklärten der Kläger und Frau A. mit Urkunde vom 13.3.2018, die gemeinsame elterliche Sorge für A., geboren am 4.8.2010 in (Nigeria), zu übernehmen; die Vaterschaft sei rechtswirksam anerkannt worden mit Urkunde des Standesamts (Nigeria) vom 13.5.2011.

und sind, wie auch die Kindsmutter, nigerianische Staatsangehörige. Frau wurde 1989 in geboren und reiste im Jahr 2016 – nachdem sie sich zuvor in Frankreich aufgehalten hatte – nach Deutschland ein. Sie hat zwei weitere Kinder:, geboren am 5.11.2011 in, und A., geboren am 4.2.2016 in B-Stadt. Vater ihres Sohnes ist – qua Vaterschaftsanerkennung vom 11.5.2016 – der deutsche Staatsangehörige, geboren 1960 in Nigeria. Im Juni 2016 vermerkte der Beklagte, habe nach § 4 Abs. 1 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit erworben.

In der Folge erhielt Frau erstmals im August 2016 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, zuletzt verlängert bis zum 6.2.2022. und sind im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG.

Mit Schreiben vom 2.3.2018 erklärte der Beklagte, er verstehe das Vorbringen des Klägers als Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG und hörte ihn unter Verweis auf die fehlende Lebensunterhaltssicherung und die Einreise ohne das erforderliche Visum über die beabsichtigte Ablehnung des Antrags an.

Sodann reichte der Kläger eine undatierte Bestätigung einer Kindertagesstätte zur Akte, wonach er seine Kinder regelmäßig morgens zum Kindergarten bringe und sie nachmittags abhole. Weiter erklärte er, er sei „jeden Tag“ bei seiner Familie und unterstütze die Mutter bei allen Dingen des täglichen Lebens.

Mit Schreiben vom 20.7.2018 führte der Beklagte aus, die italienische „carta d`identità“ habe den Kläger nicht zur Einreise nach Deutschland berechtigt. Es fehle auch an der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, da der Kläger von Sozialhilfe lebe. Ein Anspruch nach § 36 Abs. 1 AufenthG komme nicht in Betracht, da seine Kinder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 1 und § 33 AufenthG besäßen. Auch eine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG sei nicht ersichtlich. Die Kinder seien nicht ohne Betreuung, da sie bei ihrer Mutter lebten. Der Kläger lebe nicht in demselben Haushalt, so dass eine familiäre Lebensgemeinschaft nicht gelebt werde. Auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG komme nicht in Betracht, da bereits die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien.

Der Kläger erklärte hierzu mit Schriftsatz vom 4.9.2018, zwar lebe er von der Kindsmutter getrennt, berufe sich aber auf sein Umgangs- und Sorgerecht für seine beiden Kinder. Er sei bereit und in der Lage, Verantwortung für sie zu übernehmen. Bei Zweifeln mögen die Kinder dazu gehört werden. Auch könne er nunmehr – nach erfolgter Zustimmung zur Arbeitsaufnahme – Kindesunterhalt zahlen.

Mit Bescheid vom 31.11.2018 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Ein Anspruch nach § 36 Abs. 1 AufenthG scheitere schon daran, dass seine Kinder keine der in der Vorschrift abschließend aufgezählten Aufenthaltstitel besitzen. Zudem lebten die Kinder mit ihrer personensorgeberechtigten Mutter zusammen. Auch ein Härtefall im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG liege nicht vor, da die Kinder und nicht ohne Betreuung seien. Hinzu komme, dass eine familiäre Lebensgemeinschaft nicht dargetan sei, da sie nicht mit dem Kläger in häuslicher Gemeinschaft lebten. Zwar habe der Kläger eine Sorgerechtserklärung abgegeben und bringe seine Kinder regelmäßig zum Kindergarten und hole sie ab. Es werde auch nicht bezweifelt, dass der Kontakt regelmäßig bzw. gar täglich stattfinde. Gleichwohl sei der Tatbestand des § 36 Abs. 2 AufenthG nicht erfüllt. Zwar seien seine Kinder aufgrund ihres Alters nicht in der Lage, ein eigenständiges Leben zu führen. Jedoch kümmere sich die Kindsmutter um sie. Es sei nicht ersichtlich, dass und in gesteigerter Form auf den Kläger angewiesen seien, was sich für schon daran zeige, dass er bereits im Februar 2016, also etwa elf Monate vor dem Kläger, nach Deutschland eingereist sei, ohne dass ihm dadurch Nachteile entstanden seien. Hier sei auch zu sehen, dass einem ausländischen Elternteil für sein ausländisches Kind – anders als im Falle des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG – ein Aufenthaltsrecht nach § 36 Abs. 2 AufenthG nicht schon dann zustehe, wenn er die Personensorge ausübe, sondern nur, wenn eine außergewöhnliche Härte bestehe. Ein Anspruch nach § 25 Abs. 5 AufenthG komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar sei der Kläger vollziehbar ausreisepflichtig. Jedoch begründe die Bindung zu seinen Kindern kein rechtliches Ausreisehindernis. Zudem dürften durch § 25 Abs. 5 AufenthG nicht die spezielleren Voraussetzungen der §§ 27 ff. AufenthG unterlaufen werden. Im Übrigen fehle es an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, da der Kläger ohne das erforderliche Visum eingereist sei. Mit dem italienischen Titel habe er sich maximal 90 Tage in Deutschland aufhalte dürfen.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und führte im Wesentlichen aus: Sein Sohn leide, wie sich aus den zur Akte gereichten ärztlichen Stellungnahmen vom 16.2.2018 und vom 15.4.2017 ergebe, an frühkindlichem Autismus. In der Stellungnahme der Klinik vom 16.2.2018 heißt es zum Vorstellungsgrund unter anderem, verwende nur wenige einzelne Worte; er imitiere häufiger Worte und Geräusche; auf Ansprache reagiere er nur manchmal. Er besuche seit März 2017 einen integrativen Kindergarten; von der Einschulung sei er ein Jahr zurückgestellt worden. Die Diagnose laute auf frühkindlichen Autismus in mäßiger Symptomausprägung. Es bestünden deutliche Defizite im Bereich der sprachlichen und kognitiven Entwicklung; mit Blick auf die Einschulung solle ein sonderpädagogisches Fördergutachten in Auftrag gegeben werden; es bestehe aus ärztlicher Sicht eine Beeinträchtigung für die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben, so dass Leistungen zur Eingliederungshilfe nach §§ 53, 54 SGB XII sinnvoll erschienen.

habe, so der Kläger in der Widerspruchsbegründung weiter, eine besondere Bindung zu ihm. Er zeige sich ihm gegenüber sehr emotional und offen; er genieße das Zusammensein, da eine Verständigung problemlos möglich sei. Gerade bei autistischen Kindern sei es – wie der Kläger unter Verweis auf G. Thieme, „Umgang mit autistischen Kindern“, ausführt – wichtig, die Verbindung zu einer Bezugsperson nicht zu zerstören; man entziehe sonst jede Beziehungsgrundlage; erforderlichenfalls müsse eine Trennung nach und nach geschehen. Es sei ihm, dem Kläger, folglich aus Kindeswohlgesichtspunkten nicht zumutbar, Deutschland zu verlassen; es bestehe eine außergewöhnliche Härte.

Weiter reichte der Kläger eine (undatierte) eidesstattliche Versicherung von Frau zur Akte: Sie habe zwei gemeinsame Kinder mit dem Kläger; habe eine sehr enge Bindung zu ihm; er hänge sehr an ihm. Bevor er gearbeitet habe, habe der Kläger regelmäßig zum Kindergarten gebracht und abgeholt; wenn sie verhindert war, habe er auch Arzttermine mit wahrgenommen; er besuche die Kinder auch noch regelmäßig (jede Woche), seitdem er angefangen habe zu arbeiten. Wenn er samstags arbeite, komme der Kläger sonntags; insbesondere würde sehr leiden, wenn sein Vater ihn nicht jede Woche besuchen würde.

Im Januar 2019 reichte der Kläger eine weitere eidesstattliche Versicherung von Frau A. vom 29.1.2019 ein. Der Inhalt entspricht im Wesentlichen der zuvor eingereichten Erklärung; ergänzend heißt es, der Kläger pflege einen sehr liebevollen und verantwortungsbewussten Umgang sowohl mit seinen leiblichen als auch mit den beiden nicht leiblichen Kindern.

Auf Nachfrage des Beklagten teilte die deutsche Auslandsvertretung Lagos im Januar 2019 mit, bei der Beantragung eines Visums zum Familiennachzug müsse regelmäßig eine Urkundenüberprüfung stattfinden, die etwa drei Monate dauere. Ab Vorlage aller erforderlichen Unterlagen sei somit von einer Bearbeitungsdauer von „mindestens vier Monaten“ zu rechnen.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 14.3.2019 im Wesentlichen unter Wiederholung der Begründung des Ausgangsbescheids zurückgewiesen. Unter anderem wird zunächst ausgeführt, dass nicht bezweifelt werde, dass der Kläger sich um seine beiden Kinder kümmere. Im weiteren Verlauf heißt es sodann, der Kläger habe zwar erstmals im Widerspruchsverfahren geltend gemacht, sein Sohn leide an Autismus. Es bestünden jedoch erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Kindsmutter, soweit sie beteuert habe, der Kläger habe regelmäßigen Kontakt zu seinen leiblichen Kindern. Laut ärztlichem Bericht vom 15.4.2017 habe sie angegeben, mit dem Kläger zwei weitere gemeinsame Kinder zu haben. Zu diesem Zeitpunkt habe jedoch Herr bereits die Vaterschaft für anerkannt. Die Kindesmutter habe demnach 2017 falsche Angaben gemacht, so dass nicht auszuschließen sei, dass auch die eidesstattliche Versicherung falsche Angaben beinhalte. Auch sei in den zur Akte gereichten Attesten nie die Rede vom Kläger. Auch sonst sei nicht glaubhaft nachgewiesen, dass der Kläger sich um die Kinder regelmäßig kümmere. Zudem fehle es an allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen. Zwar könne der Kläger mittlerweile seinen Lebensunterhalt sichern. Jedoch habe er vor der Einreise nicht das erforderliche Visum eingeholt. Die italienische „carta d`identità“ berechtige nicht zur Einreise zum Zwecke des Daueraufenthalts. Das Visumverfahren könne auch zumutbarer Weise nachgeholt werden: Es dauere nach Auskunft der deutschen Botschaft „bis zu vier Monate“. Der Kläger sei bereits zuvor für elf Monate von getrennt gewesen. Zudem könne er sich von Deutschland aus um einen Termin und die erforderlichen Unterlagen bemühen, um die Laufzeit des Verfahrens kurz zu halten.

Mit seiner Klage vom 21.3.2019 führt der Kläger sein Begehren fort und macht im Wesentlichen geltend: Er übe das Sorgerecht für und gemeinsam mit Frau A. aus. Er übernehme Verantwortung für die Kinder und zahle regelmäßig Unterhalt; er besuche seinen Sohn im Rahmen seiner Möglichkeiten; in Notsituationen, etwa wenn Frau A. andere Termine wahrnehmen müsse, habe er ihn auch in die Uniklinik begleitet. Seit Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im September 2018 sehe er seine Kinder an seinen arbeitsfreien Tagen, meist samstags und sonntags.

Der Kläger hat zudem einen ärztlichen Bericht von Dr. med., vom 4.1.2021 zur Akte gereicht, wonach am Autismuszentrum angebunden sei. Da er zeitweise extrem unkontrolliert und impulsiv gewesen sei, sei er ausgeschult worden und habe erst nach einer medikamentösen Einstellung auf Medikinet Retard wieder beschult werden können. habe sich zur medikamentösen Weiterbehandlung vorgestellt. Er zeige sich als ein zehnjähriger Junge, zu dem Kontakt nicht herstellbar sei. sei recht unruhig, habe sein zunächst übergriffiges Verhalten in der Schule jedoch nach Anpassung der Medikation stabilisiert. Nach Erhöhung der Medikation sei ruhiger und deutlich besser steuerbar. Nach letzter Angabe der Mutter habe der Lehrer die Rückmeldung gegeben, dass es in der Schule zurzeit gut laufe. Die Weitergabe von 30 mg Medikinet werde empfohlen; weitere Termine seien vereinbart.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Bescheids vom 30.11.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.3.2019 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids vom 30.11.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.3.2019 über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus: Ob sich aus s frühkindlichem Autismus tatsächlich ein Härtefall im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG ergebe, sei nicht nachgewiesen bzw. abschließend überprüfbar; der Kläger lebe nicht im gemeinsamen Haushalt mit und besuche ihn allenfalls so, wie seine Freizeit es zulasse. Daraus folge nicht, dass er ein regelmäßiger Bestandteil des Alltags des Kindes sei. Frau s eidesstattliche Versicherung sei kein geeignetes Beweismittel – zum einen, weil sie zwei eidesstattliche Versicherungen abgegeben habe und zum anderen, weil sich aus den Erklärungen nicht ergebe, in welchen zeitlichen Abständen der Kontakt stattfinde („meist am Wochenende“). Im Übrigen sei zu bezweifeln, dass sie wahrheitsgemäße Angaben gemacht habe, da sie ihr Kind gegenüber den behandelnden Ärzten als Kind des Klägers ausgegeben habe. Jedenfalls sei der Kläger darauf zu verweisen, das Visumverfahren nachzuholen.

Mit Beschluss vom 19.01.2021 (Az. 6 K 373/19) hat das Gericht dem Kläger ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung der Klägervertreterin bewilligt.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 30.06.2021 durch Vernehmung der Zeugin Frau A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2021 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig.

In der Sache bleibt sie allerdings ohne Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 30.11.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.3.2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger kann die begehrte Aufenthaltserlaubnis nicht beanspruchen.

Zwar sind die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG erfüllt.

Nach § 36 Abs. 2 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Da keine der anderen familienbezogenen Anspruchsgrundlagen des Aufenthaltsgesetzes einschlägig ist, gelten auch die Eltern eines minderjährigen Ausländers, der nicht über einen der in § 36 Abs. 1 AufenthG eigens erwähnten besonderen Aufenthaltstitel verfügt, als sonstige Familienangehörige im Sinne dieser Vorschrift – selbst wenn sie (wie hier) die Personensorge für ein Kind ausüben. Der Kläger unterfällt als leiblicher Vater seiner aufenthaltsberechtigten Kinder t und dieser Vorschrift. Zwar lebt er nicht in häuslicher Gemeinschaft mit den Kindern. Nach seinen Angaben und den glaubhaften zeugenschaftlichen Bekundungen der Frau A. im Rahmen der mündlichen Verhandlung besteht zwischen dem Kläger und seinen beiden leiblichen Kindern aber dennoch ein enges, schützenswertes Vater-Kind-Verhältnis, das grundsätzlich dem Schutzbereich aus Art. 6 Abs. 1 GG unterfällt. In Wahrnehmung seines Sorge- und Umgangsrechts besucht der Kläger die Kinder regelmäßig und kümmert sich um diese (wie auch um die beiden weiteren Kinder der Frau A. aus früheren Beziehungen) in einem Maße, das seine weitere Anwesenheit in Deutschland aus Kindeswohlgesichtsgesichtspunkten als unverzichtbar erscheinen lässt. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Eine außergewöhnliche Härte im Verständnis des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG setzt zudem voraus, dass die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und der damit verbundenen Herstellung der Familieneinheit in Deutschland mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspricht. Erforderlich ist, dass ein Familienangehöriger schutzbedürftig und auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Lebenshilfe in Deutschland als Voraussetzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hürde dar, als sie die speziellen Vorschriften der Regelungen über den Kindernachzug bzw. den Ehegattennachzug nach §§ 28 bis 30, §§ 32, 33 und § 36 Abs. 1 AufenthG aufstellen, weil sie eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familieneinheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre. Um das zu beurteilen, sind alle einzelfallrelevanten konkreten Umstände zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15/12, juris

Handelt es sich bei dem sonstigen Familienangehörigen um den leiblichen Vater des aufenthaltsberechtigten Kindes, der (wie hier) nicht mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, sind die Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG von besonderer Bedeutung. Auch wenn Art. 6 GG keinen unmittelbaren Aufenthaltsanspruch gewährt, sondern die Ausländerbehörde nur dazu verpflichtet, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, umfassend zu berücksichtigen, drängt die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie einwanderungspolitische Belange (erst) dann zurück, wenn die gelebte Familiengemeinschaft nur in Deutschland stattfinden kann, etwa weil besondere Umstände demjenigen Mitglied dieser Gemeinschaft, zu dem der Ausländer eine außergewöhnlich enge Beziehung hat, ein Verlassen des Bundesgebiets unzumutbar machen. Die mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis eintretenden Schwierigkeiten für den Erhalt der Familiengemeinschaft müssen nach ihrer Art und Schwere so ungewöhnlich und groß sein, dass im Hinblick auf den Zweck der Nachzugsvorschriften, die Herstellung und Wahrung der Familieneinheit zu schützen, die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis schlechthin unvertretbar ist. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Hilfebedürftige allein ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung von familiärer Lebenshilfe angewiesen ist und dass diese Hilfe zumutbarer Weise nur im Bundesgebiet erbracht werden kann. In einem solchen Fall erfüllt die Familie im Kern die Funktion einer Beistands- und Betreuungsgemeinschaft, die die gleichzeitige Anwesenheit der Familienangehörigen in Deutschland erfordert.

Vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 22.5.2018, 2 BvR 941/18, juris, und v. 1.12.2008, 2 BvR 1830/08, juris; siehe auch Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20, v. 22.4.2021, 6 K 624/19, juris Rn. 37, und Beschl. d. Kammer v. 27.3.2019, 6 L 109/19, juris Rn. 31 ff m.w.N.

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Dabei ist für das Wohl des Kindes regelmäßig der Umgang mit beiden Elternteilen erforderlich.

Bergmann/Dienelt-Dienelt, 13. Aufl. 2020, AufenthG, § 36 Rn. 54; Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20; OVG Magdeburg, Beschl. v. 9.10.2020, 2 M 89/20, juris Rn. 15

Mit Blick auf die familiären Umstände der Patchwork-Familie, der auch der Kläger angehört, ist davon auszugehen, dass diese nur in Deutschland „stattfinden“ kann. Fraglich ist bereits, ob angesichts seines Krankheitsbildes und der empfohlenen Weitergabe von 30 mg Medikinet täglich in Nigeria eine adäquate medizinische Versorgung erfahren könnte.

Vgl. hierzu den Bericht über die asyl- und abschieberelevante Lage in der Bundesrepublik Nigeria des Auswärtigen Amtes v. 5.12.2020, S. 24, wonach die Gesundheitsversorgung, vor allem auf dem Land, mangelhaft ist

Die Frage bedarf allerdings keiner abschließenden Erörterung, da zu dem Familienverband ein weiteres minderjähriges Kind gehört, das die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt – namentlich. Es steht mit Blick auf die weiteren Entwicklungschancen dieses Kindes nicht ernstlich in Rede, dass ihm eine Übersiedlung mit seiner Mutter, seinen Halbgeschwistern und dem Kläger nach Nigeria zugemutet werden kann. Alternativen zu einer Fortführung der bisherigen familiären Lebensgemeinschaft stehen nicht im Raum, sodass davon ausgegangen werden muss, dass den Familienverband, in den er bislang eingebettet war, begleiten müsste, wenn den Angehörigen der Patchwork-Familie mit nigerianischer Staatsangehörigkeit eine Übersiedlung nach Nigeria angesonnen würde. Unabhängig von den Folgen eines Umzugs des deutschen Kinds für dessen grundsätzlich ebenfalls von Art. 6 GG geschützte Beziehung zu seinem leiblichen Vater würde eine vorübergehende Beendigung seines Aufenthalts in Deutschland nicht ohne Schaden überstehen. Ob ein Schaden eintritt, hängt nämlich auch von der Prognose ab, ob durch den Umzug des deutschen Kindes die ihm aufgrund seiner Staatsangehörigkeit zustehende Rückkehrmöglichkeit beeinträchtigt oder gar entwertet werden würde.

Vgl. BVerwG, Urt. vom 30.7.2013, 1 C 15/12, Rz. 19, juris; Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20

Hiervon ist vorliegend aber auszugehen. ist erst fünf Jahre alt. Ein Großteil seiner prägenden Jahre würde er bei einer Übersiedlung dementsprechend in Nigeria verleben – mit naheliegenden Folgen für seine Befähigung, deutsch zu sprechen, und für seine Möglichkeiten, bei einer Rückkehr nach seiner Volljährigkeit in Deutschland wieder beruflich und sozial Fuß zu fassen.

Vgl. auch Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20, und v. 22.4.2021, 6 K 624/19, juris Rn. 42 f.

Aufgrund der danach anzunehmenden außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis – unabhängig von der Einkommenssituation des Klägers – im Weiteren der Regelversagungsgrund einer fehlenden Lebensunterhaltssicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht entgegen. Denn die Feststellung einer außergewöhnlichen Härte birgt zugleich die Annahme eines atypischen Ausnahmefalls im Verständnis des ersten Halbsatzes des § 5 Abs. 1 AufenthG in sich.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15/12, juris; ferner Urt. d. Kammer v. 22.4.2021, 6 K 624/19, juris Rn. 44, sowie Beschlüsse d. Kammer v. 14.3.2019, 6 L 1919/18, und v. 15.1.2015, 6 L 1040/14

Auch der Regelversagungsgrund aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, der voraussetzt, dass in Bezug auf den Aufenthaltsbewerber kein Ausweisungsinteresse besteht, hindert bei dieser Sachlage die Aufenthaltserlaubniserteilung nicht.

Zwar verstieß die Einreise des Klägers ohne Aufenthaltstitel gegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, stellte zugleich (möglicherweise) eine Straftat (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) dar und begründete ein Ausweisungsinteresse (§ 5 Abs. 1 Nr. 2, § 54 Abs. 1 Nr. 9 AufenthG). Indessen spricht vorliegend Überwiegendes dafür, dass gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege von der Regelerteilungsvoraussetzung abgesehen werden muss. Denn die eingetretene Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die unerlaubte Einreise ist mit Blick auf das bereits dargelegte, durch Art. 6 GG geschützte Interesse s – der zu diesem Zeitpunkt bereits geboren war – am Fortbestand der Familiengemeinschaft mit dem Kläger und damit auch an dessen Aufenthalt in Deutschland von nur untergeordnetem Gewicht – zumal der Kläger wohl irrigerweise davon ausging, die italienische „carta d`identità“ berechtige ihn zu einer Einreise, er in der Folge bei der Ausländerbehörde vorsprach und ihm inzwischen eine Duldung erteilt wurde.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15/12, juris Rn. 23; Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20

Was ferner die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 AufenthG anbelangt, hat der Beklagte im Ausgangspunkt zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger ohne das für den von ihm schon damals beabsichtigten Daueraufenthalt erforderliche nationale Visum (§ 5 Abs. 2 Satz 1 und § 6 Abs. 3 AufenthG) eingereist ist.

Gemäß §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AufenthG sind Aufenthaltstitel dabei grundsätzlich vor der Einreise einzuholen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39 AufenthV, der die Möglichkeit der Einholung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet regelt, sind nicht erfüllt. Die fallbezogen allein in Betracht kommende Regelung des § 39 Nr. 5 AufenthV ist nicht einschlägig. Diese Vorschrift ermöglicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis u.a. für Ausländer, deren Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und die aufgrund der Geburt eines Kindes während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erwerben. Dies ist schon deswegen nicht der Fall, weil die Regelung des § 36 Abs. 2 AufenthG keinen strikten Rechtsanspruch, sondern lediglich einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach pflichtgemäßem Ermessen der Ausländerbehörde begründet.

Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20

Vorliegend spricht jedoch Vieles dafür, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vom Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum im Verständnis von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen ist. Hiervon kann abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen.

Zwar beinhaltet die in Rede stehende Anspruchsgrundlage aus § 36 Abs. 2 AufenthG – wie bereits darlegt – keinen strikten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG). Ernsthaft in Betracht zu ziehen ist jedoch, dass dem Kläger das Nachholen des Visumverfahrens gem. § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG unzumutbar sein könnte.

Da § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG besondere Umstände des Einzelfalls voraussetzt, in deren Folge die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist, macht die Vorschrift einerseits das erhebliche öffentliche Interesse an der Einhaltung des Verfahrens deutlich, andererseits aber auch, dass die Einhaltung des Visumverfahrens kein Selbstzweck ist. Ein besonderer Umstand gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer oder die Ausländerin in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die gedankliche Prüfung hat vom Normalfall der Nachholung des Visumverfahrens auszugehen und diesen als unproblematisch zu begreifen, auch wenn damit für den Betroffenen regelmäßig Probleme verbunden sein werden. Deren typische Umstände (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) sind als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt. Vor diesem Hintergrund erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen Interessen (z. B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers oder der Ausländerin gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen, wobei die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK als höherrangigem Recht beachtet werden müssen.

VGH Kassel, Beschl. v. 24.7.2020, 3 D 1437/20, juris Rn. 6

Berührt das Visumverfahren die Belange eines Kindes, so sind Kindeswohlgesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. auch Art. 3 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention, BGBl II 1992, S. 121). Im Ausgangspunkt entspricht es dabei der ständigen Rechtsprechung der Kammer,

vgl. u.a. Urt. v. 22.4.2021, 6 K 624/19, juris Rn. 48 ff., und Urt. v. 25.5.2021, 6 K 936/20, sowie Beschl. v. 24.6.2019, 6 L 729/19, v. 14.03.2019, 6 L 1919/18, und v. 9.11.2016, 6 L 2049/15,

dass eine vorübergehende Trennung von überschaubarer, kurzer Dauer auch für Familien zumutbar sein kann, denen ein oder mehrere noch kleine Kinder angehören. Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der die aus Art. 6 Abs. 1 GG abzuleitende Pflicht des Staates zum Schutz der Familie einwanderungspolitische Belange in den Fällen regelmäßig zurückdrängt, in denen eine Lebens- und Erziehungsgemeinschaft nur in Deutschland verwirklicht werden kann und dabei insbesondere der Betroffenheit eines noch sehr kleinen Kindes ein „hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht“ zukommt,

vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.1.2009, 2 BvR 1064/08, juris,

nicht entgegen.

Dieser Rechtsprechung ist nämlich kein Automatismus dahingehend zu entnehmen, dass einem Ausländer ein auch nur kurzzeitiges Verlassen der Bundesrepublik Deutschland generell nicht zugemutet werden könnte. In vielen Familien kommt es aus verschiedenen Gründen zu der vorübergehenden Abwesenheit eines der Elternteile, ohne dass davon ausgegangen werden müsste, dass die betroffenen Kinder, selbst wenn sie noch sehr klein sind, allein deswegen dauerhaft Schaden erleiden würden.

Vgl. dazu auch OVG des Saarlandes, Beschl. v. 25.10.2012, 2 A 45/12, m.w.N.

Gleichwohl spricht fallbezogen einiges dafür, dass jedenfalls aufgrund der zu erwartenden Dauer eine Trennung des Klägers von seinen Kindern zur Durchführung des Visumverfahrens aus Kindeswohlgesichtspunkten nicht vertretbar ist.

Im Ausgangspunkt ist dabei festzuhalten, dass die Einreise nach Nigeria auch während der Corona-Pandemie grundsätzlich möglich ist. Das Auswärtige Amt warnt lediglich vor nicht notwendigen, touristischen Reisen und führt aus, Nigeria sei von COVID-19 im internationalen Vergleich weniger betroffen, Schwerpunkte seien Lagos und die Hauptstadtregion Abuja. Nigeria sei weiterhin als Risikogebiet eingestuft, die Flughäfen Abuja, Lagos, Enugu, Kano und Port Harcourt seien für den regulären internationalen Flugverkehr geöffnet.

Nigeria: Reise- und Sicherheitshinweise, Stand: 18.6.2021, https://www.auswaertiges-amt.de/de/aussenpolitik/laender/nigeria-node/nigeriasicherheit/205788; letzter Abruf am 18.6.2021

Was die der vorliegenden Prüfung zugrunde zu legende zu erwartende Dauer einer Trennung angeht, hat die Deutsche Botschaft in Abuja mit E-Mail vom 14.4.2021 mitgeteilt, dass die Bearbeitungszeit für ein Visum mindestens fünf Wochen betrage, wenn vollständige Antragsunterlagen, einwandfreie Urkunden und eine Vorabzustimmung durch die Ausländerbehörde vorliegen. Zwar beläuft sich die aktuelle Wartezeit für einen Termin für ein Visum zur Familienzusammenführung, welches der Visumsbewerber grundsätzlich persönlich vor Ort in der Visastelle des Generalkonsulats Lagos beantragen muss, auf etwa zwölf Monate. Jedoch kann der Termin online über die Website der Botschaft gebucht werden und reicht es aus, wenn der Visumsbewerber kurz vor dem Termin nach Nigeria reist.

Vgl. https://nigeria.diplo.de/ng-de/service/05-VisaEinreise; letzter Abruf am 18.6.2021; siehe hierzu auch VGH Kassel, Beschl. v. 24.7.2020, 3 D 1437/20, juris Rn. 10

Dabei ist es grundsätzlich Sache des Klägers, der Gefahr der Verzögerung des Visumverfahrens zu begegnen, indem er sich bereits im Vorfeld der von Deutschland aus gebuchten Vorsprache zur Visumsbeantragung vergewissert, dass seine Unterlagen vollständig und einwandfrei sind. Eventuell erforderliche Urkundenüberprüfungen, die ihrerseits ca. fünf Monate in Anspruch nehmen können, können nach Auskunft der Deutschen Botschaft in Abuja vom 14.4.2021 erforderlichenfalls ebenfalls von Deutschland aus veranlasst werden.

Vgl. auch Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20, zur Rechtslage in Ghana

Im Übrigen hat der Beklagte bereits zu erkennen gegeben, dass er eine Vorabzustimmung erteilen wird. Darüber hinaus hat er in der mündlichen Verhandlung seine grundsätzliche Bereitschaft erklärt, den Kläger zur Vorbereitung des Visumverfahrens so lange zu dulden, bis er einen Termin zur Visumsbeantragung erhält.

Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ist vorliegend dennoch ernsthaft zu erwägen, dass eine Trennungsdauer von derzeit mindestens fünf Wochen und damit das Nachholen des Visumverfahrens unzumutbar sein könnte – sollten sich die Angaben des Klägers und die zeugenschaftlichen Bekundungen der Frau A. im Rahmen der mündlichen Verhandlung insbesondere zum Betreuungsbedarf – und des diesbezüglichen Anteils des Klägers – des an Autismus erkrankten durch eine entsprechend attestierte fachärztliche Einschätzung untermauern und bestätigen lassen.

Zwar kam es bereits in der Vergangenheit – wie durch den Beklagten zutreffend angeführt – zu längeren Trennungsphasen zwischen dem Kläger und, etwa durch dessen zeitlich vorgelagerte Einreise nach Deutschland. Auch haben und das erste Lebensjahr, in dem Kinder besonders verletzlich gegenüber einem (empfundenen) Wegfall einer Bezugsperson sind,

vgl. Urt. d. Kammer v. 22.4.2021, 6 K 624/19, juris Rn. 52 ff.,

bereits vollendet. Sie sind inzwischen zehn Jahre und drei Jahre alt. In diesem Alter ist es leichter als bei einem Kind im ersten Lebensjahr möglich, Vertrauen dahingehend zu vermitteln, dass der vorübergehend abwesende Elternteil die Familie nicht auf Dauer verlassen hat – vorausgesetzt, die Trennungszeit dauert nicht zu lang.

Vgl. Urt. d. Kammer v. 25.5.2021, 6 K 936/20

jedoch an Autismus erkrankt und scheint in besonderem Maße – im Alltag und ganz grundsätzlich – auf den Kläger angewiesen zu sein. So hat Frau A. in ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft – und insofern übereinstimmend mit ihren zur Akte gereichten eidesstattlichen Versicherungen – angegeben, der Kläger habe eine sehr gute Beziehung zu seinen beiden Kindern und besuche diese regelmäßig etwa dreimal in der Woche, um sich um sie zu kümmern und mit ihnen zu spielen. Mit mache er auch Hausaufgaben. Wenn sie Arzttermine mit oder wahrnehmen müsse, unterstütze er sie und passe auf die übrigen Kinder auf. Er gehe auch gelegentlich mit zum Arzt, wenn Termine habe – etwa bei ärztlichen Untersuchungen am Kopf. Nachvollziehbar und sichtlich emotional mitgenommen schilderte die Zeugin, dass der Kläger eine beruhigende Wirkung auf habe, der unberechenbar und aggressiv reagieren könne – auch wenn es ihm besser gehe, seit er die ihm verordneten Medikamente einnehme. So vermisse den Kläger – ebenso wie – und bitte häufig darum, ihn anzurufen, wenn er weine; sei der Kläger zu Besuch, weine nicht und fühle sich wohl. akzeptiere nur sie und den Kläger als Aufsichtspersonen – und damit auch Bezugspersonen. Eine entsprechende fachärztliche Einschätzung wurde diesbezüglich jedoch nicht vorgelegt. Der Beklagte weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass die eingereichten Atteste sich nicht dazu verhalten, wie sich die An- bzw. Abwesenheit des Klägers auf den Gesundheitszustand seines Sohnes auswirkt (S. 5 d. Widerspruchsbescheids). Sollten sich die Angaben des Klägers und Frau jedoch fachärztlich nachweisen lassen, würde dies – wie gesehen – wohl eine Unzumutbarkeit der (jedenfalls nicht nur kurzfristigen) Ausreise des Klägers begründen, zumal der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters oder der Mutter nicht durch Betreuungsleistungen des jeweils anderen Elternteils oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann.

BVerfG, Beschl. v. 8.12.2005, 2 BvR 1001/04, juris, m.w.N.

Bei dieser Sachlage wäre dann davon auszugehen, dass das „Absehensermessen“, das § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eröffnet, fallbezogenen dahingehend reduziert ist, dass alleine ein Absehen von der Verpflichtung, das Visumverfahren nachzuholen, rechtens ist. Aufgrund des hohen Gewichts des verfassungsrechtlichen Schutzguts aus Art. 6 GG würden die entgegenstehenden einwanderungspolitischen Belange, die durch die Einreise des Klägers ohne das erforderliche Visum berührt werden, gänzlich zurückgedrängt.

Beschl. d. Kammer v. 22.4.2021, 6 K 624/19, juris Rn. 61, mit Verweis auf OVG des Saarlandes, Beschl. v. 23.4.2020, 2 B 93/20

Jedenfalls steht einem Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (oder Neubescheidung) nach § 36 Abs. 2 AufenthG derzeit aber entgegen, dass er, wie seine Vertreterin auf gerichtliche Nachfrage mit Schriftsatz v. 13.4.2021 mitgeteilt (Bl. 74 d.A.) und im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat, gegenwärtig nicht der Passpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG genügt.

Vgl. etwa Beschl. d. Kammer v. 27.3.2019, 6 L 109/19, juris Rn. 34

Anhaltspunkte dafür, dass im Fall des Klägers wegen atypischer Umstände im Sinne des § 5 Abs. 1, 1. Halbsatz AufenthG etwas anderes zu gelten hätte, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich, zumal besondere Schwierigkeiten in der Passbeschaffung nicht ersichtlich sind, nachdem der Kläger bereits zuvor im Besitz eines nigerianischen Reisepasses war.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kommt für den Kläger schließlich auch nicht auf der Grundlage von § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht. Unabhängig davon, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG auch infolge des Fehlens der oben genannten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen ausscheidet und Umstände, die eine Ausübung des insoweit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingeräumten Ermessens, durch das der Ausländerbehörde bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage von § 25 Abs. 5 AufenthG ein Absehen von den Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG im Einzelfall ermöglicht wird, zugunsten des Klägers nahe liegend erscheinen lassen würden, ebenfalls nicht ersichtlich sind, ist für den vom Kläger begehrten Aufenthalt allein die speziellere Vorschrift des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG einschlägig.

Vgl. auch Beschl. d. Kammer v. 27.3.2019, 6 L 109/19, juris Rn. 35 ff.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 GKG auf 5.000,- € festgesetzt.