Sozialgericht für das Saarland, 20. Kammer — S 20 KR 133/20

Die Beteiligten streiten über die Höhe des dem Kläger zu gewährenden Krankengelds nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V).

Der 1956 geborene Kläger war seit 1. September 2014 bei der Beklagten zunächst als Arbeitnehmer, zuletzt beschäftigt bei der Firma Innenausbau P. GmbH in B-Stadt, seit 23. Oktober 2019 infolge von Bezug von Arbeitslosengeld I gesetzlich krankenversichert.

Nach den Lohn- und Gehaltsabrechnungen von April und Mai 2018 betrug das Bruttoentgelt 2.776,89 €, netto 2.204,16 €.

Der Kläger wohnt in Frankreich. Er wird dort zusammen mit seiner Ehefrau steuerlich veranlagt.

Der Kläger war 25. April 2018 bis 22. Oktober 2019 arbeitsunfähig. Bis 5. Juni 2018 bezog er Entgeltfortzahlung und sodann Krankengeld vom 6. Juni 2018 bis 22. Oktober 2019.

Der Kläger sprach bei der Beklagten am 5. Juni 2018 vor und beantragte die Berechnung des Krankengeldes nach französischem Steuerrecht.

Nach einer Bescheinigung vom 19. Juli 2018 betrug das tägliche Bruttokrankengeld 60,06 €, netto 52,61 €. Dagegen legte der Kläger am 30. August 2018 „Widerspruch“ mit der Begründung ein, er könne das Nettoentgelt von 2.002,00 € nicht nachvollziehen; nach Auskunft seines Steuerberaters errechne sich ein französischer Steuersatz für sein Gehalt und für das seiner Ehefrau in Höhe von 4,94 %.

Mit einem Schreiben vom 4. September 2018, ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehen, führte die Beklagte aus, sie habe eine Neuberechnung mit einem Steuersatz von 4,94 % durchgeführt. Dadurch ergebe sich ein Nettoentgelt von 2.062,82 €, woraus ein tägliches Nettokrankengeld in Höhe von 54,22 € folge.

Mit als Widerspruch gegen die Krankengeldberechnung bezeichneten Schreiben vom 16. Mai 2019 verwies der Kläger auf das deutsch - französische Doppelbesteuerungsabkommen (infolge: DBA) in der Fassung des Zusatzabkommens vom 31. März 2015. Da er in Frankreich wohne und es sich bei Krankengeld um eine Leistung der gesetzlichen Sozialversicherung handele, dürften keine Steuern bei der Berechnung des Krankengeldes berücksichtigt werden, weil das Krankengeld seit Inkrafttreten des Abkommens komplett in Frankreich versteuert werde.

Am 27. Mai 2019 bescheinigte die Beklagte für die Zeit ab 6. Juni 2018 ein tägliches Bruttokrankengeld von 63,63 € (netto 55,57 €). Dagegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 4. Juni 2019, mit welchem er im Wesentlichen monierte, seine Berechnungen führten zu einem anderen Betrag.

Mit Bescheid vom 5. Juni 2019 führte die Beklagte aus, eine Doppelbesteuerung sei nicht erfolgt. Maßgeblich sei § 47 Abs. 5 des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs - Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen - (SGB IX).Er habe die Berechnung des Krankengeldes nach der EWG-VO 833/04 beantragt. Daher sei die fiktive Lohnsteuer entsprechend eines in Deutschland Steuerpflichtigen nicht ansetzbar. Das Nettoarbeitsentgelt könne jedoch bei der Berechnung nicht ohne Abzug des Steuersatzes des Wohnsitzlandes, also Frankreich, bleiben. Andernfalls wäre er gegenüber den in Deutschland steuerpflichtigen Arbeitnehmern erheblich bevorzugt. Somit sei bei der Berechnung des Nettoarbeitsentgeltes bei einem Grenzgänger der französische fiktive Lohnsteuersatz in Ansatz zu bringen. Der ursprüngliche Steuersatz aus der Steuererklärung 2017 habe 7,13 % betragen, welcher zu einem monatlichen Nettoentgelt von 2.002,01 € führe. Nach seinem Widerspruch sei eine Neuberechnung unter Zugrundelegung eines Steuersatzes von 4,94 % durchgeführt worden, was ein Nettoarbeitsentgelt von 2.062,82 € ergeben habe. Daraus folge ein tägliches Bruttokrankengeld von 61,88 €, netto 54,22 €.

Dagegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 30. August 2019, den die Beklagte mit Bescheid vom 31. Januar 2020 zurückwies. Sie führte im Wesentlichen aus, nach § 47 Abs. 5 SGB IX seien für Leistungsempfänger, die im Inland nicht einkommensteuerpflichtig seien, für die Feststellung des Nettoarbeitsentgelts die Steuern zu berücksichtigen, die bei einer Steuerpflicht im Inland durch Abzug vom Arbeitsentgelt anfallen würde. Auszugehen sei vorliegend von Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 DBA. Dieses sehe vor, dass Leistungen, die aus einer gesetzlichen Sozialversicherung kämen, im Beschäftigungsstaat, hier also Deutschland, besteuert würden. Was man unter Leistungen aus einer gesetzlichen Sozialversicherung verstehe, bestimme sich nach deutschem Recht. Für die hier streitbefangenen Bezüge von Krankengeld sei Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 DBA einschlägig, wonach die Besteuerungshoheit beim Krankengeld Deutschland zukomme, weshalb der Grenzgänger in seinem Wohnsitzstaat nicht besteuert werde dürfe. Das sei aber gerade nicht der Fall. Damit wäre der Grenzgänger im Verhältnis zu dem in Deutschland ansässigen Arbeitnehmer, welcher in jedem Fall einen zumindest fiktiven Lohnsteuerabzug in Kauf nehmen müsse, bessergestellt, da er weder einen fiktiven, noch einen tatsächlichen Lohnsteuerabzug erleide. Eine Krankengeldneuberechnung ohne fiktiven Steuerabzug könne deshalb nicht verlangt werden. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des SG B-Stadt, vom 15. Februar 2013 (S1 KR 187/12).

Gegen diesen Widerspruchsbescheid, dem Kläger am 4. Februar 2020 zugestellt, hat sich seine Klage vom 3. März 2020 gerichtet.

Er sieht seine Auffassung durch ein Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Baden-Württemberg vom 2. Juli 2013,16 Sa 18/13 gestützt.

Nach dem Hinweis auf das Urteil des BSG vom 3. November 2021 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dieses spreche für sein Anliegen. Er sei echter Grenzgänger und das Krankengeld sei als Sozialleistung nunmehr von dem DBA erfasst. Zur Ungleichbehandlung habe das BSG Ausführungen gemacht. Diesen schließe er sich an.

Der Kläger beantragt sodann,

1. die Bescheide der Beklagten vom 4. September 2018 und 5. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2020 zu ändern;

2. die Beklagte zu verurteilen, sein, des Klägers, Krankengeld vom 6. Juni 2018 bis 22. Oktober 2019 ohne Abzug einer fiktiven Lohnsteuer nach den gesetzlichen Bestimmungen neu zu berechnen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, die Ausführungen zum Kurzarbeitergeld in dem Urteil des BSG vom 3. November 2021 seien nicht auf das Krankengeld zu übertragen. Deshalb seien die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die beigezogen war, Bezug genommen.

Die Beiakte war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage ist zulässig.

Streitgegenständlich sind - nach den Hinweisen in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2022 - nur die Bescheide vom 4. September 2018 und 5. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2020, mit welchen das Krankengeld vom 6. Juni 2018 bis 22. Oktober 2019 berechnet wurde.

Die so verstandene, nach §§ 54 Abs. 1, Abs. 4 SGG erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage setzt für ihre Begründetheit voraus, dass der Kläger durch einen rechtswidrigen Verwaltungsakt beschwert, mithin in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist, und dass der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung betrifft, auf die ein Rechtsanspruch besteht.

Die Bescheide der Beklagten vom 4. September 2018 und 5. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2020 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, weil das ihm zustehende Krankengeld unter Berücksichtigung eines fiktiven Lohnsteuerabzugs berechnet wurde.

Deshalb waren die angefochtenen Bescheide zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, das Krankengeld im streitbefangenen Zeitraum ohne Abzug einer fiktiven Lohnsteuer nach den gesetzlichen Bestimmungen neu zu berechnen.

Der Anspruch des Klägers auf Krankengeld für den streitbefangenen Zeitraum richtet sich nach deutschem Recht (1.).

Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Krankengeld dem Grunde nach sind gegeben (2.).

Der Kläger unterliegt als echter Grenzgänger der Steuerpflicht in seinem Wohnsitzstaat, also Frankreich, gemäß dem DBA und dem Zusatzabkommen vom 31. März 2015, die auch für Sozialleistungen gelten (3.).

Wegen des in Art. 13a DBA vorgesehenen Grenzgängerfiskalausgleichs ist bei der Berechnung des Krankengelds das zu ermittelnde Nettoarbeitsentgelt nicht um eine fiktive Lohnsteuer zu vermindern (4.).

Eine Ungleichbehandlung liegt darin nicht. (5.).

Zu 1.:

Für das begehrte Krankengeld gilt deutsches Recht. Dessen Anwendbarkeit wird nicht durch den Umstand ausgeschlossen, dass der Kläger nicht in Deutschland, sondern in Frankreich wohnt (§ 30 Abs. 1 nach dem Ersten Buch des Sozialgesetzbuchs - Allgemeiner Teil - <SGB I>).

Nach § 3 Nr. 1 nach dem Vierten Buch des Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung –(SGB IV) gelten die Vorschriften über die Versicherungspflicht und die Versicherungsberechtigung, soweit sie eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit voraussetzen, für alle Personen, die im Geltungsbereich des SGB beschäftigt oder selbstständig tätig sind. Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts bleiben hiervon nach § 6 SGB IV unberührt (vgl. auch § 30 Abs. 2 SGB I).

Der Kläger ist vorliegend echter Grenzgänger nach Art. 1 f) VO (EG) 883/2004."Grenzgänger" eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt. Das ist bei dem Kläger der Fall. Er wohnt in Frankreich und arbeitete in Deutschland.

Welchen Vorschriften der Grenzgänger in diesem Sinne unterliegt, bestimmt Art. 11 VO (EG) 883/2004.

Nach dieser Kollisionsnorm gilt der Vorrang des Statusrechts des Beschäftigungsorts (Art 11 Abs. 1 und Abs. 3a) VO <EG> 883/2004; Urteil des BSG vom 4. Juni 2019, B 3 KR 15/18 R).

Zu 2.:

Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass der Kläger einen Anspruch auf Krankengeld nach § 44 SGB V hat.

Danach haben Versicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn - abgesehen von den Fällen stationärer Behandlung - Krankheit sie arbeitsunfähig macht.

Der Anspruch auf Krankengeld entsteht nach § 46 Satz 1 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2015, gültig ab 23. Juli 2015 (BGBl. I, 211 <n.F.>)

1.bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) von ihrem Beginn an,

2.im Übrigen von dem Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit an.

Der Anspruch auf Krankengeld bleibt jeweils bis zu dem Tag bestehen, an dem die weitere AU wegen derselben Krankheit ärztlich festgestellt wird, wenn diese ärztliche Feststellung spätestens am nächsten Werktag nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit erfolgt; Samstage gelten insoweit nicht als Werktage (Satz 2).

Der Kläger hat für den streitbefangenen Zeitraum Anspruch auf Krankengeld aus seiner durch die Beschäftigtenversicherung begründeten Mitgliedschaft bei der Beklagten, nach der er mit dem Anspruch auf Krankengeld versichert war. Ohne Zweifel bestand durchgehend AU, die auch fristgerecht ärztlich festgestellt war.

Zu 3.:

Für die Berechnung des Krankengelds der Höhe nach ist zwar – insoweit zutreffend- § 47 Abs. 1 SGB V maßgeblich.

Das gilt auch für den Kläger als echten Grenzgänger. Der Regelungsgehalt von Art. 11 VO (EG) 883/2004 als eine sogenannte Kollisionsnorm ist allein auf die Festlegung des zuständigen Staates beschränkt; sie bestimmt mithin nicht den materiell-rechtlichen Inhalt von Ansprüchen, enthält also auch keine Regelung zur Höhe der Leistung (Urteil des BSG vom 3. November 2021, B 11 AL 6/21 R).

Nach § 47 Abs. 1 SGB V beträgt das Krankengeld 70 vom Hundert des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krankengeld darf 90 vom Hundert des bei entsprechender Anwendung des Absatzes 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen (Satz 2). Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach Satz 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Absatz 2 Satz 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Absatz 2 Satz 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt (Satz 3). Das nach Satz 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krankengeld darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Absatz 2 Satz 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen (Satz 4). Das Regelentgelt wird nach den Absätzen 2, 4 und 6 berechnet (Satz 5). Das Krankengeld wird für Kalendertage gezahlt (Satz 6). Ist es für einen ganzen Kalendermonat zu zahlen, ist dieser mit dreißig Tagen anzusetzen (Satz 7). Bei der Berechnung des Regelentgelts nach Satz 1 und des Nettoarbeitsentgelts nach den Sätzen 2 und 4 sind die für die jeweilige Beitragsbemessung und Beitragstragung geltenden Besonderheiten der Gleitzone nach § 20 Abs. 2 des Vierten Buches nicht zu berücksichtigen (Satz 8).

Nettoarbeitsentgelt ist das dem Versicherten im letzten abgerechneten Entgeltzeitraum gezahlte und um die gesetzlichen Abzüge geminderte Arbeitsentgelt. Bei den gesetzlichen Abzügen handelt es sich um die vom Arbeitgeber abzuführenden Steuern und Beiträge. Diese sind für jeden Versicherten individuell zu ermitteln (Schlegel/Voelzke/Bokken, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 47 SGB V, Rn. 113).

Dies zugrunde legend ist für die Berechnung des Krankengelds zunächst das Nettoarbeitsentgelt zu ermitteln.

Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgt dies nicht nach § 67 Abs. 5 SGB IX.

Nach § 67 Abs. 5 SGB IX in der Fassung des Bundesteilhabegesetzes <BTHG> vom 23. Dezember 2016 (BGBl.I, 3234), der die bis 31. Dezember 2017 geltende Vorschrift des § 47 SGB IX a.F. ablöste, gilt Folgendes:

Für Leistungsempfänger, die im Inland nicht einkommensteuerpflichtig sind, werden für die Feststellung des entgangenen Nettoarbeitsentgelts die Steuern berücksichtigt, die bei einer Steuerpflicht im Inland durch Abzug vom Arbeitsentgelt erhoben würden.

§ 67 SGB IX ist im Kontext mit den §§ 66 bis 69 SGB IX zu betrachten. § 66 SGB IX ist die Grundnorm für die Ermittlung der Höhe des Übergangsgeldes, § 67 ist die maßgebliche Ergänzungsvorschrift zu § 66 SGB IX. Er regelt die Einzelheiten der Berechnung des Regelentgelts, welches der Ermittlung des Übergangsgeldes nach § 66 zugrunde liegt. So ist § 67 Abs. 5 SGB IX für Leistungsberechtigte im Kontext der von § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB IX geforderten Vergleichsberechnung zu sehen (Hauck/Noftz/ Dr. Stotz, Kommentar zum SGB IX, § 67 SGB IX Rn. 7-11, 125; Schlegel/Voelzke/Reyels, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl., § 67 SGB IX, Rn. 11,14, 80).

Bei der Ermittlung des Nettoarbeitsentgelts ist entscheidend, wo der Kläger als Grenzgänger steuerpflichtig ist.

Der Kläger ist in seinem Wohnsitzstaat, also Frankreich, steuerpflichtig.

Das ergibt sich aus dem DBA in der hier ab 1. Januar 2016 anwendbaren Fassung des Zusatzabkommens vom 31. März 2015 (BGBl. II 2015, 1332 und BGBl. II 2016, 227).

Art 13 Abs. 1 und 5 DBA bestimmen, dass Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Wohnsitzstaat, im Falle des Klägers also in Frankreich besteuert werden.

Art. 13 Abs. 1 und 5 DBA lauten wie folgt:

Abs. 1: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit können vorbehaltlich der Vorschriften der nachstehenden Absätze nur in dem Vertragsstaate besteuert werden, in dem die persönliche Tätigkeit, aus der die Einkünfte herrühren, ausgeübt wird.

Abs. 5:

a) Ungeachtet der Absätze 1, 3 und 4 können Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit von Personen, die im Grenzgebiet eines Vertragsstaats arbeiten und ihre ständige Wohnstätte, zu der sie in der Regel jeden Tag zurückkehren, im Grenzgebiet des anderen Vertragsstaats haben („Grenzgänger“), nur in diesem anderen Staat besteuert werden.

b) das Grenzgebiet jedes Vertragsstaats umfasst die Gemeinden, deren Gebiet ganz oder teilweise höchstens 20 km von der Grenze entfernt liegt;

c) die Regelung nach Buchstabe a gilt auch für alle Personen, die ihre ständige Wohnstätte in den französischen Grenzdepartements haben und in deutschen Gemeinden arbeiten, deren Gebiet ganz oder teilweise höchstes 30 km von der Grenze entfernt liegt.

Dies zugrunde legend gilt vorliegend Art. 13a Abs. 5a) DBA, wonach der Kläger als Grenzgänger Einkünfte in seinem Wohnsitzstaat, hier also Frankreich, zu versteuern hat.Vorliegend geht es nicht um Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern um Krankengeld, also um eine Sozialleistung.

Indes gilt das DBA seit dem 1. Januar 2016 auch für Sozialleistungen (Urteil des BSG vom 3. November 2021, aaO.), was in dem Zusatzabkommen vom 31. März 2015 beschlossen wurde.

Das DBA wurde durch das Zusatzabkommen hinsichtlich der Besteuerung von Renten und anderen Leistungen aus der Sozialversicherung grundlegend geändert: Sozialleistungen wie Krankengeld, Arbeitslosengeld und Kurzarbeitergeld sind im Wohnsitzland zu versteuern.

Dies aufgreifend führt die Konsultationsvereinbarung vom 13. Mai 2020, die im Urteil des BSG vom 3. November 2021 zitiert ist, unter Ziffer 4. aus, dass Einvernehmen darüber besteht, dass diese Leistungen nach dem Abkommen nur im Ansässigkeitsstaat besteuert werden können.

In der beispielhaften Aufzählung in Ziffer 4 ist das Krankengeld zwar nicht ausdrücklich genannt. Aus dem Wortlaut „können Leistungen nach dem Sozialversicherungsrecht eines Vertragsstaats beziehen, insbesondere französischen Chomage partiel oder deutsches Kurzarbeiter-, Arbeitslosen- oder Insolvenzgeld“ vermag die Kammer aufgrund der Formulierung „insbesondere“ keine Ausschließlichkeit zu erkennen, sodass das Krankengeld als Leistung nach dem Sozialversicherungsrecht des SGB V davon erfasst ist. Der Wortlaut, aber auch Sinn und Zweck legen nahe, dass alle Sozialleistungen in diesem Sinne einheitlich zu behandeln sind. Einen Grund, warum die Beklagte meint, dies würde für das Krankengeld nicht gelten, nennt sie nicht. Er ist auch nicht ersichtlich.

Damit ist der Kläger in Frankreich steuerpflichtig.

Zu 4.:

Davon ausgehend ist wegen des in Art. 13a DBA vorgesehenen Grenzgängerfiskalausgleichs bei der Berechnung des Krankengelds das zu ermittelnde Nettoarbeitsentgelt nicht um eine fiktive Lohnsteuer zu vermindern.

Nach Art. 13a Abs. 1 DAB ist nunmehr ein besonderes Verfahren zur Freistellung von Grenzgängern vorgeschrieben (vgl. dazu Schreiben des BMF vom 30. März 2017, GZ: IV B 3-S -1301-FRAU/16/10001:001). Dort ist festgehalten, dass Art. 2 und 4 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zu dem Zusatzabkommen (Vertragsgesetz) vom 20. November 2015 (BGBl.II, 1332) den Grenzgängerfiskalausgleich in das innerstaatliche Recht Deutschlands umsetzen.

Nach Art. 13a Abs. 1 DBA zahlt der nach Art. 13 Abs. 5 DBA zur Besteuerung berechtigte Staat dem Staat, in dem die nichtselbstständige Arbeit ausgeübt wird, eine Entschädigung in Höhe eines Teils der aufgrund der Sitzlandbesteuerung der Grenzgänger erhobenen Steuer vom Einkommen aus dieser nichtselbstständigen Arbeit.

Danach hat Deutschland bezüglich der französischen Grenzgänger (in Frankreich wohnhaften und in Deutschland arbeitenden Personen) einen Ausgleichsanspruch gegenüber Frankreich. Für das Ausgleichsjahr (Jahr, für das der Grenzgänger Fiskalausgleich erfolgt) 2016 wurde sich mit Frankreich auf einen pauschalen Grenzgängerfiskalausgleich verständigt. Damit ist erstmalig für das Ausgleichsjahr 2017 die Höhe des Anspruchs zu ermitteln. Die Durchführung des Grenzgänger-fiskalausgleichs erfolgt hierzu im Jahr 2018.

Unter Berücksichtigung dessen kann die Argumentation der Beklagten, das Nettoarbeitsentgelt sei um eine fiktive Lohnsteuer zu vermindern, um die gebotene Gleichbehandlung mit allen im Inland Beschäftigten zu erreichen, nicht greifen. Im Hinblick auf den Grenzgängerfiskalausgleich, wie oben dargestellt, besteht kein Grund mehr, bei dem Nettoarbeitsentgelt einen fiktiven Lohnsteuerabzug zu berücksichtigen.

Zu 5.:

Eine Ungleichbehandlung, wie von der Beklagten argumentiert, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Insoweit trägt die Begründung des BSG in seinem Urteil vom 3. November 2021, dass das EU-Recht keine Gleichbehandlung von Grenzgängern mit in Deutschland wohnenden und arbeitenden Arbeitnehmern erfordere, auch hier.

Nach Auffassung des EuGH, so das BSG in seinem Urteil vom 3. November 2021, aaO., Rn. 21ff, verbiete der sowohl in Art. 45 AEUV als auch in Art. 7 der VO (EG) 492/2011 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur unmittelbare Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle mittelbaren Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führten. Eine Vorschrift des nationalen Rechts sei, wenn sie sich ihrem Wesen nach stärker auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken könne und folglich die Gefahr bestehe, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteilige, als mittelbar diskriminierend anzusehen. Außerdem verlange das Diskriminierungsverbot nicht nur, dass gleiche Sachverhalte nicht ungleich behandelt würden, sondern auch, dass ungleiche Sachverhalte nicht gleich behandelt würden.Bei in Frankreich wohnenden Grenzgängern, die Kurzarbeitergeld nicht in Deutschland, sondern in Frankreich versteuern müssten, handele es sich gerade nicht um eine mit in Deutschland wohnenden und beschäftigten Arbeitnehmern, die ihr Arbeitsentgelt in Deutschland und wegen Arbeitsausfall bezogenes Kurzarbeitergeld überhaupt nicht versteuern müssten, vergleichbare Gruppe. Vielmehr liege ein ersichtlich ungleicher Sachverhalt vor. Deshalb würde die Gleichbehandlung von Grenzgängern mit in Deutschland wohnenden und arbeitenden Beschäftigten, wegen der Sonderbelastung der Grenzgänger, unabhängig davon, ob es sich nun formal um eine Doppelbesteuerung handele oder nicht, möglicherweise eine mittelbare Diskriminierung und Beschränkung des Rechts auf Freizügigkeit darstellen. Grenzgänger, die in Deutschland nicht der Lohnsteuerpflicht unterworfen seien, würden zu ihrem Nachteil wie in Deutschland Lohnsteuerpflichtige behandelt, denn sie würden faktisch mit dem gleichen Entgelt zweimal einem Einkommen-/Lohnsteuerrecht - nämlich in Frankreich und Deutschland – unterworfen.Nichts Anderes folge aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Eschenbrenner, der ein abweichender Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Der EuGH hatte in diesem Fall den pauschalierten Abzug von Lohnsteuer im Rahmen der Berechnung des Insolvenzgeldes eines in Frankreich wohnenden und in Deutschland arbeitenden Grenzgängers nicht als Verletzung des Rechts auf Freizügigkeit nach Art. 45 AEUV in Verbindung mit Art 7 Abs. 2 VO (EU) 492/2011 angesehen. Bis zum 1. Januar 2016 hätten aber nach dem DBA Sozialleistungen nicht der Besteuerung in Frankreich unterlegen. Vor diesem Hintergrund habe der EuGH den Sachverhalt allein als national-steuerrechtliches Problem behandelt (BSG, Urteil vom 3. November 2021, aaO.)..Es mag also sein, dass der Kläger, der Anspruch auf Krankengeld nach deutschem Sozialversicherungsrecht hat, gegebenenfalls ein höheres Krankengeld als Beschäftigte mit Wohnsitz in Deutschland erhält. Letztendlich sieht weder das EU-Recht, noch das DBA eine Regelung vor, wonach die Mitgliedstaaten zu einem gleichen Steuersatz bei gleichen Einkünften verpflichtet sind.

Nach alledem war der angefochtene Bescheid zu ändern; der Klage war – wie tenoriert- stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Auf anliegende Rechtsmittelbelehrung wird Bezug genommen.

Obgleich der Kläger in Frankreich, also im Ausland wohnt, gilt zur Einlegung der Berufung keine Frist von drei Monaten, sondern die Monatsfrist nach § 151 Abs. 1 SGG. Die Berufungsfrist beträgt nämlich für einen im Ausland wohnenden Beteiligten einen Monat, wenn das erstinstanzliche Urteil seinem Prozessbevollmächtigten im Geltungsbereich des SGG zugestellt werden kann (Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 19. Juli 2018, L 7 R 4329/17; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 13. Auflage, § 151 SGG, Rn.: 6).

Das ist hier der Fall.