Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 2. Senat — 2 C 317/20

Die Antragstellerin betreibt ein Fitness-Studio im Saarland. Mit ihrem am 2.11.2020 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollantrag wandte sie sich gegen die in § 7 Abs. 5 der Rechtsverordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 1 angeordnete Schließung von Fitness-Studios. Zugleich beantragte die Antragstellerin auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO die Außervollzugsetzung der genannten Regelung im Wege einer einstweiligen Anordnung. Mit Beschluss vom 10.11.2020 - 2 B 318/20 - hat der Senat diesen Eilantrag zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hatte im Normenkontrollverfahren zunächst beantragt,

den § 7 Abs. 5 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der Fassung vom 30.10.2020 für unwirksam zu erklären, soweit ihr darin der Betrieb von Fitness-Studios untersagt wird.

Am 19.11.2020 trat der durch Artikel 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 eingeführte § 28a IfSG in Kraft. 2 Nach dem § 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG kann die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag angeordnet werden.

Der Betrieb von Fitness-Studios wurde durch die ab dem 6.4.2021 geltende Neufassung der Verordnung des Antragsgegners vom 2.4.2021 3 unter Einhaltung der Vorgaben des § 7 Abs. 5 Nr. 8 VO-CP wieder erlaubt.

Zur Begründung ihres Antrages hatte die Antragstellerin unter ausführlicher Darlegung im Einzelnen vorgetragen, unabhängig von der Frage, ob § 28 IfSG überhaupt eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für das gerügte Berufsverbot sein könne, ob dessen tatbestandliche Voraussetzungen vorgelegen hätten und ob die Maßnahme verhältnismäßig gewesen sei, verstoße § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG bereits gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Vorschrift ermächtige im Ergebnis zu allen denkbaren Grundrechtseingriffen. Ohne die verfassungsrechtlich gebotene legislative Beteiligung des Parlaments sei das Machtmonopol des Antragsgegners nahezu unbegrenzt. Der § 28 IfSG sei keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die gerügte Maßnahme. Die Untauglichkeit der Ermächtigungsgrundlage bestätige sich auch in dem später erlassenen § 28a IfSG. Erst im November nach erneuten Schließungsanordnungen habe sich die Legislative veranlasst gesehen, die von der Rechtsprechung schon lange geforderte Rechtsgrundlage zu schaffen und habe am 18.11.2020 den § 28a IfSG verabschiedet. Der § 16 IfSG ermächtige als Präventions-Generalklausel zur Anordnung aller notwendigen Schutzmaßnahmen, während § 28 die korrespondierende Bekämpfung-Generalklausel sei. Beide Ermächtigungsgrundlagen stünden nebeneinander. Notwendige aber nicht hinreichende Bedingung für Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG sei, dass die Voraussetzungen des Abs. 1 vorlägen, mithin in dem Fitness-Studio Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden seien. Der Betrieb von Fitness-Studios sei jedoch nicht eingestellt worden, weil dort Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden seien. Es gebe keinen bekannten Fall im Zusammenhang mit dem Betrieb des Studios. Die Verordnung habe allein präventiven Charakter, verbunden mit dem Ziel, die Ausbreitungsgeschwindigkeit des Virus zu reduzieren. Damit sei alleine der Anwendungsbereich des Vierten Abschnitts des IfSG und dort § 16 IfSG eröffnet. Für solche wäre aber der Antragsgegner nicht zuständig. Insbesondere fehle es insoweit auch an einer Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der streitgegenständlichen Verordnung. Zwar möge es sein, dass Maßnahmen nach § 28 IfSG durchaus auch Nichtstörer treffen könnten. Gleichwohl bleibe in diesen Fällen Voraussetzung, dass konkret Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden seien. Entschädigungsrechtlich mache es einen erheblichen Unterschied, ob eine Maßnahme auf § 16 IfSG oder auf § 28 IfSG gestützt werde. Für Maßnahmen nach § 16 IfSG eröffne der § 65 IfSG Entschädigungsansprüche, wohingegen für Maßnahmen nach den §§ 28 ff. IfSG Entschädigungsansprüche nur nach Maßgabe des § 56 IfSG möglich seien, mithin nur im Falle eines Beschäftigungsverbotes gem. § 31 IfSG. Durch die fehlerhafte Rechtsanwendung des § 28 IfSG sei sie, die Antragstellerin, in ihren gesetzlichen Entschädigungsansprüchen des § 65 IfSG präkludiert und damit auf Amtshaftungsansprüche reduziert. Insoweit legitimiere § 28 Abs. 1 IfSG auch nicht die Möglichkeit des Ausspruchs eines Tätigkeitsverbotes unabhängig von § 31 IfSG. Zudem wäre die Maßnahme unverhältnismäßig, da aufgrund des dargestellten Haftungsregimes des IfSG die gleiche Maßnahme nach § 16 IfSG verhältnismäßiger wäre. Außerdem verdränge die im Hinblick auf die geregelte Maßnahme speziellere Vorschrift des § 31 IfSG die Auffangnorm des § 28 IfSG. Unabhängig davon eröffne § 32 IfSG i.V.m. § 28 IfSG dem Verordnungsgeber nicht das Recht, so schwerwiegend in die Grundrechte (Art. 2 Abs. 1, 12, 14 GG) einzugreifen. Selbst wenn sich der Antragsgegner erfolgreich auf § 32 IfSG berufen könnte, wäre das Betriebsverbot nicht von dessen Regelungskompetenz erfasst. Die Betriebsstilllegung verletze sie in ihren Grundrechten gem. Art. 12 GG, namentlich die Berufsausübungsfreiheit, auf die sie sich gem. Art. 19 Abs. 3 GG berufen könne. Rechtmäßig wären insoweit lediglich Schutzmaßnahmen, die notwendig und erforderlich seien. Es sei überhaupt nicht nachvollziehbar, auf welcher Datenlage und unter Berücksichtigung welcher Parameter der Antragsgegner seine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchführe. Im Hinblick auf die fehlende Erforderlichkeit der Maßnahme bestünden bereits erhebliche Zweifel an der Wirkung des Verbots auf das Infektionsgeschehen. Der Antragsgegner gehe offenbar irrig davon aus, dass durch den Betrieb des Fitness-Studios - auch und trotz der umfangreichen und effektiven Hygienekonzepte - ein erhebliches Infektionsrisiko begründet sei, bzw. dass durch die Schließung desselben in einem erheblichen Maße Infektionen verhindert oder reduziert werden könnten. Letztendlich bleibe Motiv des Antragsgegners, die bereits Mitte März 2020 befürchtete Überforderung des Gesundheitssystems durch die Maßnahmen zu verhindern. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit dem Virus sei dabei aber nicht die Zahl der Infizierten maßgeblich. Seit Wiedereröffnung der Studios im Sommer dieses Jahres könne auf mehrmonatige Erfahrungen und korrespondierende Erkenntnisse zurückgegriffen werden. Was gegebenenfalls noch für die Monate März und April gegolten hätte, gelte heute nicht mehr. Aus der Risikobewertung des RKI ergebe sich, dass grundsätzlich kein erhöhtes Ansteckungsrisiko im Zusammenhang mit Fitness- und Freizeitanlagen abgeleitet werden könne, was insbesondere dann gelte, wenn die vorgeschriebenen Hygiene- und Infektionsschutzregeln gemäß der Anlage der bisherigen Corona-Verordnungen beachtet würden. Bundesweit hätten nahezu alle Betreiber von Fitness-Studios erhebliche Beträge in die von dem Antragsgegner auferlegten Hygienekonzepte investiert und diese überobligatorisch umgesetzt. Fitness-Studios seien durch die stets vorgegebene Zugangsbeschränkung für Mitglieder und der vorgehaltenen „Check-In-Systeme“ in der Lage, etwaige Infektionsketten lückenlos nachzuvollziehen. Diese Möglichkeiten bestünden z.B. im Einzelhandel nicht. Seit der Wiedereröffnung der Fitness-Studios nach dem ersten Lockdown könne nunmehr auf mehrmonatige Erfahrungen im Zusammenhang mit deren Betrieb und dessen Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen zurückgegriffen werden. Die mangelnde Gefährlichkeit des Trainierens in Fitness-Studios werde überdies von Studien belegt. Abgesehen hiervon sei die Maßnahme auch ungeeignet. Da von den Studios keine Gefahr ausgehe, sei die Schließung ungeeignet, sich positiv auf das Infektionsgeschehen auszuwirken. Auch wissenschaftlich werde die Geeignetheit von Lockdown-Maßnahmen als Beitrag, sich positiv auf das Infektionsgeschehen auszuwirken, erheblich in Frage gestellt. Durch den erneuten Lockdown werde mit dem Fitness-Sektor eine Branche bestraft, die nachweislich keine Gefahrenquelle darstelle. Das Verhalten und die Reaktion des Antragsgegners gegenüber den Betreibern von Fitness-Studios seien unangemessen. Auch das Argument, die Nachverfolgung sei problematisch, teilweise nicht mehr möglich, rechtfertige keinen Grundrechtseingriff. Es sei Obliegenheit des Antragsgegners, genügend Kapazitäten zu schaffen, damit eine Nachverfolgung möglich sei. Sofern überhaupt eine Handlungsverpflichtung angenommen werden könne, wäre es als Reaktion auf die steigenden Infektionszahlen angemessen, die Auflagen wieder zu verschärfen, statt eine Betriebsschließung anzuordnen. Hier käme etwa in Betracht, den Betrieb nur auf bestimmte Aspekte des Trainings zu reduzieren und lediglich einzelne Betätigungen, wie zum Beispiel Ein-Gruppen-Training, zu verbieten. Ebenso könnte die Nutzung bestimmter Bereiche erneut, wie etwa die Duschen, Sauna und Umkleide, untersagt werden. Überhaupt sei die offensichtliche Pauschalierung von Infektionsrisiken fehlerhaft und widerspreche auch den Feststellungen des RKI. Der Antragsgegner lasse im Rahmen seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung auch den systemrelevanten Beitrag von Fitness-Studios für die psychische und physische Gesundheit des Menschen unberücksichtigt. Es werde zudem auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28.4.2020 - 1 BvR 899/20 – (Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfassungsbeschwerdeverfahren: zur Untersagung des Betriebs von Fitness-Studios gem § 4 Abs 1 Nr 5 der baden-württembergischen Corona-Verordnung) verwiesen. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Schließungen sei schließlich zu berücksichtigen, dass die hiervon betroffenen Betriebe gravierendere Einbußen erleiden würden. Die dadurch betroffenen Belange seien als erheblich einzuschätzen, da sie den einzelnen Inhaber des Betriebs und die von diesem beschäftigten Arbeitnehmer in ökonomischer Hinsicht existenziell beträfen und aufgrund der Vielzahl der Schließungen für die Volkswirtschaft des Bundeslandes einschneidende Folgen hätten. Soweit in diesem Zusammenhang zu erwarten sei, dass der Antragsgegner auf die staatlichen Hilfen verweisen werde, so seien diese ungeeignet, den tatsächlich entstandenen Schaden zu erstatten. Bereits jetzt sei festzustellen, dass viele Unternehmen aufgefordert würden, die in der Vergangenheit erhaltenen Hilfen zurückzuzahlen. Zudem verstoße das Verbot auch gegen Art. 3 GG, da es keinen sachlichen Grund dafür gebe, bestimmte Bereiche des öffentlichen Lebens zu erlauben, den Betrieb von Fitness-Studios jedoch gänzlich zu untersagen. So würden der Groß- und Einzelhandel ausdrücklich erlaubt, ebenso wie der Betrieb von Dienstleistungsbranchen. Für alle erlaubten Fälle gelte insoweit, dass eine Nachverfolgung von Infektionsketten in Fitness-Studios signifikant leichter sei.

Die Antragstellerin hat auf die Anfrage des Gerichts, ob die Hauptsache nach Außerkrafttreten der die Betriebsuntersagung für Fitness-Studios anordnenden Norm für erledigt erklärt werde, mitgeteilt, dass das Verfahren als Fortsetzungsfeststellungsverfahren fortgeführt werden solle. Das notwendige Feststellungsinteresse folge aus der beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ebenso wie aus Art. 19 Abs. 4 GG. Sie habe einen grundrechtlichen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, was voraussetze, dass sie auch unter den Maßstäben des ordentlichen Gerichtsverfahrens klagen können müsse. Von Beginn des Verfahrens an sei indiziert gewesen, dass aufgrund der Laufzeit der Verordnung eine Hauptsacheentscheidung nicht ergehen werde. Würde der Rechtsschutz sich dann lediglich auf die summarische Eilrechtsprüfung reduzieren, so läge hierin ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Der amtshaftungsrechtlich relevante Vorwurf werde weniger in der gerügten Betriebsschließung als solcher geltend gemacht, sondern vielmehr, dass der Antragsgegner seine Verordnung nicht auf § 16 IfSG gestützt habe, so dass dann den betroffenen Unternehmern von Gesetzes wegen ein Schadensersatzanspruch zugestanden hätte. Letztendlich könne ihr Schaden noch nicht abschließend festgestellt werden, da beispielsweise noch nicht feststehe, welche Beträge sie im Hinblick auf erlangte staatliche Hilfen behalten dürfe. In der Sache sei die Verordnung rechtswidrig. Flächendeckende Betriebsschließungen könnten nicht über einen Zeitraum von über einem halben Jahr auf eine Generalklausel gestützt werden. Bereits zu Beginn der flächendeckenden Betriebsschließungen seien in Literatur und Rechtsprechung erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der aufgrund der Generalklausel erlassenen Maßnahmen geäußert worden. Beispielsweise werde insoweit auf die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtshöfe München und Baden-Württemberg verwiesen. Letztendlich bestätige sich die Untauglichkeit der Ermächtigungsgrundlage aber auch in dem wenig später erlassenen § 28a IfSG. Selbst wenn noch zugunsten des Antragsgegners im März 2020 angenommen werden könnte, dass vor dem Hintergrund der neuen Situation es gerade Sinn und Zweck von Generalklauseln sei, auch unbekannte Sachverhalte abdecken zu können, so könne dies nicht mehr sechs Monate später gelten. Es sei auch im Sommer 2020, nachdem die Geschäfte wieder geöffnet hätten, stets darauf hingewiesen worden, dass die Pandemie im Herbst 2020 nicht beendet sei und spätestens dann wieder mit neuen Wellen zu rechnen sei. Statt diese Kenntnis umzusetzen und im Wissen, dass bereits obergerichtliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Generalklausel formuliert worden seien, sei es von der Legislative versäumt worden, eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für zukünftige Betriebsschließungen zu verabschieden. Erst im November nach erneuten Schließungen habe sich der Gesetzgeber veranlasst gesehen, die von der Rechtsprechung schon lange geforderte Rechtsgrundlage zu schaffen und habe in Rekordzeit am 18.11.2020 den § 28a IfSG verabschiedet.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

festzustellen, dass der § 7 Abs. 5 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 unwirksam war, soweit darin der Betrieb von Fitness-Studios untersagt wurde.

Der Antragsgegner beantragt,

den Normenkontrollantrag zurückzuweisen.

Er macht geltend, der Normenkontrollantrag sei bereits unzulässig. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der angegriffenen untergesetzlichen Rechtsnorm gemäß § 47 Abs. 5 VwGO setze voraus, dass diese im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einerseits bereits erlassen und andererseits noch nicht außer Kraft gesetzt worden sei. Der vorliegende Normenkontrollantrag richte sich gegen die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020, soweit diese den Betrieb von Fitness-Studios untersage. Die Regelung gelte seit der ab dem 6.4.2021 geltenden Fassung der Verordnung vom 2.4.2021 nicht mehr. Auch aktuell dürften Fitness-Studios betrieben werden. Der Normenkontrollantrag richte sich daher gegen eine untergesetzliche Rechtsnorm, die außer Kraft getreten sei. Insoweit sei der Normenkontrollantrag erkennbar unzulässig. Der Antragsgegner weist des Weiteren darauf hin, dass das erkennende Gericht mit Beschluss vom 10.11.2020 - 2 B 318/20 – den Eilantrag der Antragstellerin zurückgewiesen habe. Auch andere Obergerichte und das Bundesverfassungsgericht hätten Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung entsprechender Regelungen zur Schließung von Fitness-Studios zurückgewiesen. Vor diesem Hintergrund könne auch nicht angenommen werden, dass die Antragstellerin ein besonderes berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit darlegen könne, da die außer Kraft getretene Rechtsvorschrift keine Rechtswirkung mehr entfalte. Die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens setze auch im Normenkontrollverfahren ein berechtigtes Interesse an der Feststellung voraus. Ein solches Interesse habe die Antragstellerin weder dargelegt noch sei es ansonsten erkennbar. Soweit die Antragstellerin ausführe, dass ein Amtshaftungsanspruch geltend gemacht werden solle, reiche eine derart vage Behauptung zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses nicht aus. Die Antragstellerin müsse aufzeigen, was sie konkret anstrebe, welchen Schaden bzw. Schadens- und Entschädigungsposition sie im Zivilrechtsweg geltend machen wolle und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei. Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess zu führen, genüge nicht. Auch begründe das Gebot des effektiven Rechtsschutzes kein Feststellungsinteresse der Antragstellerin. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus verlange Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen der sich aus ihrer Eigenart ergebenden kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden könnten. Zwar sei die Verordnung befristet gewesen, jedoch sei es der Antragstellerin möglich gewesen - anders als in den Fallgruppen polizeilicher Maßnahmen - um Eilrechtsschutz nachzusuchen und somit eine gerichtliche Überprüfung einzuleiten. Sie sei daher offensichtlich nicht rechtsschutzlos im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG. Der Normenkontrollantrag sei im Übrigen unbegründet.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 2 B 318/20 Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Der Normenkontrollantrag der Antragstellerin ist bereits unzulässig (I.), im Übrigen ist er auch unbegründet (II.).

Die Antragstellerin hat kein berechtigtes Interesse an der Feststellung mehr, dass die Untersagung des Betriebs von Fitness-Studios in § 7 Abs. 5 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der Fassung vom 30.10.2020 rechtswidrig gewesen ist, soweit darin der Betrieb von Fitness-Studios untersagt wurde.

Ein Antrag auf Kontrolle einer außer Kraft getretenen Rechtsnorm ist nur in engen Grenzen zulässig4. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts5 lässt das Außerkrafttreten der Norm allein den - wie hier - zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung der Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, nämlich dass der Antragsteller durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten hat. Das beruhe darauf, dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht nur der objektiven Rechtskontrolle diene, sondern - wenngleich von der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten - auch dem individuellen Rechtsschutz. Die Rechtsschutzfunktion des § 47 VwGO würde erheblich beeinträchtigt, wenn die Umstellung des Antrags auf Feststellung, dass die Verordnung ungültig war, nach Außerkrafttreten ausgeschlossen wäre. Ob dieses Ergebnis unmittelbar aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO folgt oder ob es einer entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf, muss hier nicht vertieft werden.

Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags nach Außerkrafttreten einer Norm entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz des erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass die Norm ungültig war6. Davon kann jedoch keine Rede sein, wenn die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die Norm gestützten behördlichen Verhaltens und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben kann. Bei der insoweit gebotenen Prüfung des berechtigten Interesses an der Feststellung, dass die Veränderungssperre ungültig war, haben die Oberverwaltungsgerichte indes nicht in eine eingehende Untersuchung der Begründetheit der vom Antragsteller beabsichtigten Entschädigungs- oder Schadensersatzklage einzutreten; dies ist Sache des mit der etwaigen Klage anzurufenden Zivilgerichts. Ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung besteht aber dann nicht, wenn sie der Vorbereitung einer Klage dient, die offensichtlich aussichtslos ist. Wenn es für das Oberverwaltungsgericht auf der Hand liegt, dass eine nachfolgende Klage unter jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt aussichtlos ist, fehlt für die begehrte Feststellung das berechtigte Interesse.

Dies ist hier der Fall. Der BGH hat in seinem Urteil vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 – entschieden, dass der Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen auf Grund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 und der dadurch verursachten COVID-19-Krankheit entstanden sind. In der Pressemitteilung Nr. 33/2022 des BGH vom 17.3.2022 ist dazu im Einzelnen ausgeführt:

„Die Entschädigungsvorschriften des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) gewähren Gewerbetreibenden, die im Rahmen der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie als infektionsschutzrechtliche Nichtstörer durch eine auf § 28 Abs. 1 IfSG gestützte flächendeckende Schutzmaßnahme, insbesondere eine Betriebsschließung oder Betriebsbeschränkung, wirtschaftliche Einbußen erlitten haben, weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung einen Anspruch auf Entschädigung. § 56 Abs. 1 IfSG ist von vornherein nicht einschlägig, weil die hier im Verordnungswege nach § 32 IfSG angeordneten Verbote gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Personen ergangen sind und der Kläger nicht gezielt personenbezogen als infektionsschutzrechtlicher Störer in Anspruch genommen wurde. Ein Anspruch auf Zahlung einer Geldentschädigung ergibt sich auch nicht aus § 65 Abs. 1 IfSG. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut ist die Vorschrift nur bei Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten einschlägig. Im vorliegenden Fall dienten die Corona-Eindämmungsverordnung vom 22. März 2020 sowie die Folgeverordnungen vom 17. April 2020 und 24. April 2020 jedoch der Bekämpfung der COVID-19-Krankheit. Diese hatte sich bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 22. März 2020 deutschlandweit ausgebreitet. § 65 Abs. 1 IfSG kann auch nicht erweiternd dahingehend ausgelegt werden, dass der Anwendungsbereich der Norm auf Bekämpfungsmaßnahmen, die zugleich eine die Ausbreitung der Krankheit verhütende Wirkung haben, erstreckt wird.

Eine verfassungskonforme Auslegung der beiden Regeln dahingehend, dass auch in der vorliegenden Fallgestaltung eine Entschädigung zu gewähren ist, wie es in einem gestern veröffentlichten Beschluss einer Kammer des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 1073/21) kursorisch in Erwägung gezogen wurde, scheidet aus. Die verfassungskonforme Auslegung einer Norm setzt voraus, dass mehrere Deutungen möglich sind. Sie findet ihre Grenze an dem klaren Wortlaut der Bestimmung und darf nicht im Widerspruch zu dem eindeutig erkennbaren Willen des Gesetzes stehen. Der Wortlaut von § 56 und § 65 IfSchG ist klar und lässt eine ausdehnende Auslegung nicht zu. Zudem würde der eindeutige Wille des Gesetzgebers konterkariert, nur ausnahmsweise aus Gründen der Billigkeit eine Entschädigung für Störer im infektionsschutzrechtlichen Sinn vorzusehen.

Der Kläger kann den geltend gemachten Entschädigungsanspruch auch nicht auf eine analoge Anwendung von § 56 Abs. 1 oder § 65 Abs. 1 IfSG stützen. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Den infektionsschutzrechtlichen Entschädigungstatbeständen liegt, was sich insbesondere aus ihrer Entstehungsgeschichte und der Gesetzgebungstätigkeit während der Corona-Pandemie ergibt, die abschließende gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, Entschädigungen auf wenige Fälle punktuell zu begrenzen und Erweiterungen ausdrücklich ins Gesetz aufzunehmen ("Konzept einer punktuellen Entschädigungsgewährung"). Darüber hinaus fehlt es auch an der Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen den Entschädigungsregelungen nach §§ 56, 65 IfSG und flächendeckenden Betriebsschließungen, die auf gegenüber der Allgemeinheit getroffenen Schutzmaßnahmen beruhen.

Das Berufungsgericht hat einen Entschädigungsanspruch aus § 38 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. § 18 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Brandenburg zu Recht abgelehnt. Als spezialgesetzliche Vorschriften der Gefahrenabwehr haben die Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes Anwendungsvorrang und entfalten eine Sperrwirkung gegenüber den Regelungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts.

Ansprüche aus dem richterrechtlich entwickelten Haftungsinstitut des enteignenden Eingriffs scheitern daran, dass das den §§ 56, 65 IfSG zugrundeliegende und gesetzgeberisch als abschließend gedachte Konzept einer punktuellen Entschädigung im Bereich der Eigentumseingriffe nicht durch die Gewährung richterrechtlicher Ansprüche unterlaufen werden darf. Unabhängig davon ist der Anwendungsbereich des Rechtinstituts des enteignenden Eingriffs nicht eröffnet, wenn es darum geht, im Rahmen einer Pandemie durch flächendeckende infektionsschutzrechtliche Maßnahmen, die als Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG anzusehen sind, verursachte Schäden auszugleichen. Es stünde – wie der Senat wertungsmäßig vergleichbar bereits in dem Waldschädenurteil vom 10. Dezember 1987 (III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 361 ff) ausgesprochen hat – in einem offenen Widerspruch zum Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Entschädigung, wenn die Gerichte – gestützt auf das richterrechtliche Institut des enteignenden Eingriffs – im Zusammenhang mit einer Pandemiebekämpfung im Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG massenhafte und großvolumige Entschädigungen zuerkennen würden.

Ebenso wenig kann dem Kläger unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der sogenannten ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung des Eigentums eine Entschädigung zuerkannt werden. Es erscheint dem Senat bereits sehr zweifelhaft, ob dieses Rechtsinstitut, das bislang vor allem auf Härtefälle bei unzumutbaren Belastungen einzelner Eigentümer angewandt worden ist, geeignet ist, auf Pandemielagen sachgerecht im Sinne einer gerechten Lastenverteilung zu reagieren. Jedenfalls wäre es im Hinblick auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Entschädigung nicht zulässig, dem Kläger vorliegend einen Ausgleichsanspruch kraft Richterrechts unter dem Gesichtspunkt der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung zu gewähren.

Hilfeleistungen für von einer Pandemie schwer getroffene Wirtschaftsbereiche sind keine Aufgabe der Staatshaftung. Vielmehr folgt aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), dass die staatliche Gemeinschaft Lasten mitträgt, die aus einem von der Gesamtheit zu tragenden Schicksal entstanden sind und nur zufällig einen bestimmten Personenkreis treffen. Hieraus folgt zunächst nur die Pflicht zu einem innerstaatlichen Ausgleich, dessen nähere Gestaltung weitgehend dem Gesetzgeber überlassen ist. Erst eine solche gesetzliche Regelung kann konkrete Ausgleichsansprüche der einzelnen Geschädigten begründen. Dieser sozialstaatlichen Verpflichtung kann der Staat zum Beispiel dadurch nachkommen, dass er – wie im Fall der COVID-19-Pandemie geschehen – haushaltsrechtlich durch die Parlamente abgesicherte Ad-hoc-Hilfsprogramme auflegt ("Corona-Hilfen"), die die gebotene Beweglichkeit aufweisen und eine lageangemessene Reaktion zum Beispiel durch kurzfristige existenzsichernde Unterstützungszahlungen an betroffene Unternehmen erlauben.

Ansprüche aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG) und enteignungsgleichem Eingriff sowie nach § 1 Abs. 1 des Staatshaftungsgesetzes des Landes Bandenburg hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt. Die Corona-Eindämmungsverordnung vom 22. März 2020 und die Folgeverordnungen vom 17. und 24. April 2020 waren als solche rechtmäßig. Die getroffenen Schutzmaßnahmen, insbesondere die angeordneten Betriebsschließungen, waren erforderlich, um die weitere Ausbreitung der COVID-19-Krankheit zu verhindern. Dies wurde von der Revision auch nicht in Frage gestellt“.

Diese Ausführungen lassen erkennen, dass eine – theoretisch mögliche – Klage der Antragstellerin auf Schadensersatz oder Entschädigung aussichtslos wäre. Abgesehen davon reicht die erstmals mit Schriftsatz vom 14.3.2022 erklärte bloße Absicht der Antragstellerin, Amtshaftungsansprüche geltend machen zu wollen, zur Begründung ihres besonderen Feststellungsinteresses wegen der fehlenden substantiierten Darlegung im Einzelnen nicht aus. Für die Annahme eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung muss substantiiert dargelegt werden, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder einer Entschädigung ernsthaft beabsichtigt ist. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist.7 Derartiges ist hier – nach fast zwei Jahren – weder von Seiten der Antragstellerin vorgetragen worden noch sonst erkennbar. Hinzu kommt, dass sie die Behauptung eines eingetretenen Schadens nicht – durch Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe – substantiiert hat.8 Die Antragstellerin kann sich in dem Zusammenhang nicht lediglich pauschal darauf berufen, der Schaden könne noch nicht abschließend bestimmt werden, weil nicht feststehe, welche Beträge sie im Hinblick auf die erlangten staatlichen Hilfen behalten dürfe. Es wäre der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, gegebenenfalls unter Zuziehung ihres Steuerberaters, der im Übrigen auch für die Beantragung der staatlichen „Corona-Hilfen“ tätig geworden sein und von daher über entsprechendes Zahlenmaterial verfügen dürfte, ohne weiteres zumutbar gewesen, sich zumindest überschlägig zu der von ihr angesetzten Schadenshöhe zu äußern. Dies trifft die Antragstellerin auch nicht überraschend, weil mittlerweile bereits ein Zeitraum von fast zwei Jahren verstrichen ist in dem ein Überblick durch jährlichen Abgleich der Einnahmesituation möglich gewesen sein müsste. Im Übrigen kommen Amtshaftungsansprüche (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) gegen den Antragsgegner wegen der behaupteten Unwirksamkeit der in Rede stehenden Corona-Verordnung nach der Rechtsprechung des BGH9 schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht. Der § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass ein Amtsträger eine ihm gegenüber einem "Dritten” obliegende Amtspflicht verletzt hat. Ob der Geschädigte im Sinne dieser Vorschrift "Dritter” ist, richtet sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch - den Zweck hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten "Dritten” bestehen. An einer solchen drittbezogenen Amtspflicht fehlt es im vorliegenden Fall. Soweit sich die Pflichten – wie hier – darin erschöpfen, dem Allgemeininteresse zu dienen, und keine besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten Personen oder Personengruppen in dem zuvor aufgezeigten Sinne bestehen, kommen bei Verletzung dieser Pflichten Schadensersatzansprüche nicht in Betracht. Um derartige Amtspflichten handelt es sich bei den Pflichten, die für die dafür Verantwortlichen im Rahmen der Gesetzgebungsaufgaben bestehen. Gesetze und Verordnungen enthalten durchweg generelle und abstrakte Regeln, und dementsprechend nimmt der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber - bei Tätigwerden und Untätigbleiben - in der Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit wahr, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt. Nur ausnahmsweise - etwa bei sogenannten Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen - kann etwas Anderes in Betracht kommen und können Belange bestimmter Einzelner unmittelbar berührt werden, so dass sie als "Dritte” im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden können.10 Ein solches Maßnahme- oder Einzelfallgesetz liegt hier indes nicht vor.

Die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr sind von der Antragstellerin ebenfalls nicht dargelegt worden. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt eine konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme auf einer vergleichbaren rechtlichen Grundlage zu Lasten der Antragstellerin zu erwarten ist.11 Dabei müssen im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen bestehen wie bei Ergehen der erledigten Entscheidung oder Maßnahme, wobei eine vage oder abstrakte Möglichkeit einer Wiederholung nicht ausreicht.12 Der pauschale Hinweis der Antragstellerin darauf, dass Betriebsschließungen auch zukünftig nicht ausgeschlossen werden könnten, reicht zur Begründung der Wiederholungsgefahr nicht aus, denn die tatsächlichen und auch rechtlichen Verhältnisse haben sich seit Oktober 2020 grundlegend verändert. Bei der Strategie zur Verhinderung der weiteren Ausbreitung der Krankheit COVID-19 hat ein grundlegender Wechsel stattgefunden, indem der Schwerpunkt seit der Verfügbarkeit eines Impfstoffes ab dem Frühjahr bzw. Frühsommer 2021 nicht mehr auf Kontaktbeschränkungen sondern auf die Immunisierung von Kontaktpersonen gelegt wird. Infolgedessen wurde der Betrieb von Fitness-Studios durch die ab dem 6.4.2021 geltende Neufassung der Verordnung des Antragsgegners vom 2.4.202113 unter Einhaltung der Vorgaben des § 7 Abs. 5 Nr. 8 VO-CP wieder erlaubt und ist auch seitdem nicht mehr untersagt worden.

Ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin ergibt sich auch nicht daraus, dass aufgrund der angeordneten Betriebsuntersagung ein erheblicher Eingriff in ihr über Art. 19 Abs. 3 GG auf sie anwendbares Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts14 und des Bundesverwaltungsgerichts15 gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen zwar gewichtiger, aber in zeitlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche (Hauptsache-)Entscheidung kaum erlangen kann. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung16 für Anfechtungsklagen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht auf die vorgenannten Fälle gewichtiger Grundrechtseingriffe beschränkt, sondern sogar der Auffassung ist, die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlange, dass der Betroffene jeden Eingriff in eine Rechtsposition in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen könne, wenn sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergebe, ist das auf das Normenkontrollverfahren nicht übertragbar. Eine solche weite Auslegung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG ist im vorliegenden Zusammenhang nicht geboten. Der Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht, dass jeder sich zeitnah erledigende Eingriff in Grundrechte, soweit er nicht als schwerwiegend in dem vorgenannten Sinne anzusehen ist, zur Annahme eines Feststellungsinteresses hinsichtlich der früheren Wirksamkeit einer inzwischen außer Kraft getretenen Rechtsnorm führt. Der Gesetzgeber hat für das Normenkontrollverfahren keine dem § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO vergleichbare Regelung getroffen und nach der Rechtsprechung soll hier die nachträgliche Wirksamkeitskontrolle auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben.

Zwar lag im Fall der Antragstellerin aufgrund des sie damals treffenden Betriebsverbots ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vor. Allerdings bestehen grundsätzliche Bedenken, ob diese Fallgruppe des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aufgrund des Art. 19 Abs. 4 GG in diesen Fällen bei einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff auf das Normenkontrollverfahren übertragen werden kann. Die Ausgangssituation ist insoweit eine völlig andere, da es bei der Normenkontrolle nicht um die Entscheidung über einen sich kurzfristig erledigenden, einen Einzelfall betreffenden Verwaltungsakt geht, sondern es aufgrund der Allgemeingültigkeit von Rechtsnormen eine unübersehbare Vielzahl von Betroffenen gibt. Wenn alle Rechtsbetroffenen, die Nachteile durch die „erledigten Normen“ erlitten haben, unabhängig davon, ob damit ein konkreter Nutzen verbunden ist, im Nachhinein die Unwirksamkeit der der Vergangenheit geltenden Normen geltend machen könnten, würde dies zu einer uferlosen Inanspruchnahme nachträglichen gerichtlichen Rechtsschutzes führen.

Zwar kann in dem Zusammenhang nicht eingewendet werden, dass die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz habe erlangen können. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nach Maßgabe der Sachentscheidungsvoraussetzungen grundsätzlich einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache und nicht nur auf Rechtsschutz in einem Eilverfahren.17 Die Vorschrift garantiert den Rechtsweg nicht nur bei aktuell anhaltenden, sondern auch bei Rechtsverletzungen, die in der Vergangenheit erfolgt sind, allerdings nur unter dem Vorbehalt eines darauf bezogenen (besonderen) Feststellungsinteresses. Ob ein solches Feststellungsinteresse in dem vorliegenden Normenkontrollverfahren mit Blick auf den die Antragstellerin durch das vorübergehende Betriebsverbot treffenden Grundrechtseingriff gegeben ist, erscheint indes bereits wegen ihrer Rechtsform als GmbH & Co KG, bei der die persönlich haftende Gesellschaft der KG keine natürliche Person, sondern eine GmbH ist, fraglich. Gemäß Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte zwar auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach anwendbar sind. Hinsichtlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit auf die Antragstellerin bestehen indes keine Bedenken. Allerdings hat dieses Grundrecht neben der erwerbswirtschaftlichen Seite auch einen Persönlichkeitsbezug, da es dem „Streben nach Glückseligkeit“ bzw. der Selbstverwirklichung durch die Ausübung eines Berufs dient.18 Diesem persönlichkeitsrechtlichen Aspekt kommt bei inländischen juristischen Personen des Privatrechts wie der Antragstellerin indes keine Bedeutung zu. Bei dieser beschränkt sich die Grundrechtsverwirklichung auf wirtschaftliche Erwerbszwecke. Diesem rein wirtschaftlichen Interesse an Gewinnerzielung wird aber in ausreichendem Maße dadurch Rechnung getragen, dass die Antragstellerin durch die substantiierte Darlegung ihrer Absicht, Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, eine nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit der außer Kraft getretenen Norm erreichen kann. Einen darüber hinausreichenden Nutzen der begehrten Feststellungsentscheidung für die Antragstellerin vermag der Senat nicht zu erkennen. Anders als natürliche Personen können juristische Personen insbesondere auch keine Genugtuung darüber empfinden, dass im Nachhinein durch ein Gericht festgestellt wird, dass ihnen Unrecht widerfahren ist.

Der Antrag wäre auch unbegründet, denn die Schließung von Fitness-Studios war zum Zeitpunkt der Stellung des Normenkontrollantrags rechtmäßig gewesen.

Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 10.11.2020 – 2 B 318/20 – ausgeführt, dass die Regelung zur Schließung von Fitness-Studios eine ausreichende Grundlage in dem § 32 Satz 1 IfSG gefunden hat.19 Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für „Maßnahmen“ nach den §§ 28 bis 31 IfSG „maßgebend“ sind, durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Dagegen ist § 16 IfSG entgegen der Ansicht der Antragstellerin hier nicht als Rechtsgrundlage einschlägig. Ziel dieser Regelung ist es, die Seuchenbekämpfung bereits im Vorfeld, d.h. bevor eine übertragbare Krankheit zum Ausbruch gekommen ist, zu ermöglichen. Auf diese Vorschrift können sich die zuständigen Behörden nur stützen, wenn und solange sich eine übertragbare Krankheit noch nicht oder jedenfalls noch nicht in ihrem Zuständigkeitsbereich manifestiert hat.20 Die Rechtsgrundlagen einerseits des § 16 Abs. 1 IfSG im Vierten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes "Verhütung übertragbarer Krankheiten" und andererseits des § 28 Abs. 1 IfSG im Fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes "Bekämpfung übertragbarer Krankheiten" stehen in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander; der Anwendungsbereich des § 16 IfSG ist nur eröffnet, solange eine übertragbare Krankheit noch nicht aufgetreten ist.21 Wenn demgegenüber - wie im Fall des Coronavirus unstreitig der Fall - eine übertragbare Krankheit festgestellt worden ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher; diese sind auch bezweckt. Es wäre geradezu widersinnig, wenn die Landesregierung nach Auftreten der Krankheit auf die allgemeinen Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten wie die Erhebung personenbezogener Daten nach § 16 Abs. 1 Satz 2 IfSG oder die Auskunfts- und Betretensrechte nach § 16 Abs. 2 IfSG beschränkt wäre.22

Wegen der Bezugnahme auch auf den Auffangtatbestand über die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ beziehungsweise ein Verbot einer „sonstigen Ansammlung“ in dem § 28 Sätze 1 und 2 IfSG bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtsetzungsbefugnis der dazu nach dem Landesrecht berufenen Entscheidungsträger und auch nicht gegen die hinreichende Normklarheit, was den Inhalt der Verordnungsermächtigung angeht.23 Dass die §§ 28 Satz 4, 32 Satz 3 IfSG den Verordnungsgeber zumindest nicht ausdrücklich zu einer Einschränkung auch der Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14 GG ermächtigen, erscheint formal unbedenklich. Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 3 GG gilt nur für so genannte echte „Eingriffsvorbehalte“, nicht jedoch für grundrechtlich besonders vorgesehene Befugnisse des Normgebers zur Inhaltsbestimmung in Form so genannter Schranken- oder Ausgestaltungsvorbehalte.24 Der vor der Gesetzesänderung zum 28.3.2020 umstrittenen Frage, ob der in dem unveränderten § 32 IfSG in Bezug genommene § 28 IfSG die getroffenen Anordnungen, hier speziell mit Blick auf die von der Antragstellerin angesprochene zeitweilige Betriebsuntersagung inhaltlich trägt, ist auf der Grundlage der zum Zeitpunkt des Normenkontrollantrags bereits geltenden Neufassung der Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zu bejahen.25 Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang ebenfalls, dass die Fülle der Schutzmaßnahmen, die insbesondere bei Ausbruch einer neuen – noch nicht hinreichend wissenschaftlich erforschten - übertragbaren Krankheit in einem pandemischen Ausmaß in Frage kommen können, sich zudem nicht von vornherein übersehen lassen.26 Nach dem § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, wenn „Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider“ festgestellt werden,27 soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG indes den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als "Störer" anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen.28 Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen – und mithin auch die Betriebsschließung - auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden konnten.29

Ohne Erfolg kritisiert die Antragstellerin, es sei es von der Legislative versäumt worden, rechtzeitig eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für zukünftige Betriebsschließungen zu verabschieden, weil die Betriebsschließung noch über einen Zeitraum von einem halben Jahr auf die Generalklausel gestützt worden sei. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass bereits wenige Tage nach der Stellung des Antrags der Antragstellerin am 19.11.2020 der durch Artikel 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 eingeführte § 28a IfSG in Kraft30 trat und in dessen Abs. 1 Nr. 6 ausdrücklich die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, als Schutzmaßnahme vorgesehen ist. Abgesehen davon wäre es selbst, wenn man der Annahme der Antragstellerin folgend annehmen würde, dass der § 28 IfSG in dem hier betreffenden Zeitraum keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage (mehr) dargestellt hätte, nicht zu beanstanden gewesen, in Ermangelung einer tragfähigen gesetzlichen Regelung vorübergehend aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls auf die Anwendung der Generalklausel zurückzugreifen, bis der Gesetzgeber Gelegenheit hatte, die Schutzlücke zu schließen. Das Bundesverfassungsgericht31 erlaubt die vorübergehende weitere Anwendung verfassungswidriger Gesetze und gibt dem Gesetzgeber damit Zeit, die Rechtslage verfassungskonform zu gestalten, wenn sich andernfalls ein Zustand ergäbe, der der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als die befristete Weitergeltung der verfassungswidrigen Regelung. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die auf eine unzureichend gesetzliche Regelung gestützte Maßnahme auf das Maß beschränkt, das sich als unerlässlich erweist und einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält.32 Dies ist hier der Fall, denn entgegen der Ansicht der Antragstellerin war die vorübergehende Schließung von Fitness-Studios zur Bekämpfung der Corona-Pandemie auch verhältnismäßig, Es handelte sich um ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Verbreitung des Virus Covid-19. Die Regelung des § 7 Abs. 4 VO-CP bezweckte den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwersterkrankter Menschen. Es entspricht der fachwissenschaftlichen Erkenntnislage insbesondere des Robert-Koch-Instituts (RKI), dass durch eine weitgehende Reduzierung persönlicher menschlicher Kontakte die Ausbreitung des sich im Wege einer Tröpfcheninfektion besonders leicht von Mensch zu Mensch übertragbaren neuartigen Coronavirus verlangsamt und die Infektionsdynamik verzögert wird. Beim Betrieb von Fitness-Studios kann es selbst in dem Fall, dass sie vom Kunden ohne Begleitung aufgesucht werden, regelmäßig zu einer Vielzahl von solchen Kontakten kommen, sei es mit den Beschäftigten oder mit anderen Kunden. Vor allem aber ist durch die von einer gesteigerten körperlichen Anstrengung geprägte Art der sportlichen Betätigung in geschlossenen Räumen regelmäßig der verstärkte und weiterreichende Ausstoß von - möglicherweise infektiösen - Aerosolen33 konkret zu befürchten.34 Die Schließung dieser Art von Sportstätten (wie auch die in der damaligen Fassung der Verordnung ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Schließung anderer Sportstätten wie z.B. Badeanstalten) was daher grundsätzlich geeignet, die Entstehung von Infektionsketten zu vermeiden. Die Regelung war auch erforderlich. Es lässt sich nicht feststellen, dass andere zur Erreichung des seuchenpolizeilichen Ziels der Verhinderung weiterer ungebremster Ausbreitung von Infektionen mit dem Corona-Virus möglicherweise ebenfalls geeignete Maßnahmen in ihrer Wirkung dem vom Antragsgegner angeordneten vorübergehenden Betriebsverbot für Fitness-Studios in dem Bereich gleichkamen und daher als milderes Mittel „zwingend“ in Betracht zu ziehen gewesen waren. In einer durch eine Reihe von Unsicherheiten und durch sich fortlaufend verändernde Erkenntnislagen geprägten Situation war und ist dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum auch im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen. Die vorübergehende Schließung ihres Fitness-Studios führte auch nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin. Der mit der Beschränkung verbundene Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 und 14 GG dürfte fraglos nicht unerhebliche Umsatzeinbußen zur Folge gehabt haben. Diese wurden allerdings durch die Corona-Soforthilfen, die sich nach den eigenen Angaben der Antragstellerin auf einen Betrag in Höhe von bis zu 25.000,00 € beliefen, abgemildert. Hinzu kommt, dass die Beschränkung zeitlich befristet gewesen ist. Der Betrieb von Fitness-Studios wurde durch die ab dem 6.4.2021 geltende Neufassung der Verordnung des Antragsgegners vom 2.4.202135 unter Einhaltung der Vorgaben des § 7 Abs. 5 Nr. 8 VO-CP wieder erlaubt. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass der Gesetzgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.36 Das ist hier nicht der Fall. Der maßgebliche Unterschied etwa zu Einkaufszentren und Supermärkten liegt darin, dass sich in seinem Fitness-Studio beim Betrieb eine Ansammlung nicht nur anwesender, sondern körperlich trainierender Personen befindet, die unter körperlicher Belastung ein gesteigertes Atemverhalten an den Tag legen und auch in vermehrtem Umfang Schweiß produzieren. Insoweit liegt ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung vor. Ganz allgemein ergibt sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bereits daraus, dass die Verordnung keine einheitlichen Ge- und Verbote für alle unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen vorsieht. Denn auch die insoweit getroffene Unterscheidung kann sachlich gerechtfertigt sein. Dabei ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten insbesondere zur Grundversorgung der Bevölkerung.37 Anhaltspunkte, die Anlass zu einer von der diesbezüglichen Einschätzung im Beschluss des Senats vom 10.11.2020 – 2 B 318/20 - abweichenden Beurteilung geben könnten, liegen nicht vor.

Der Normenkontrollantrag ist daher auch in der Sache zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird entsprechend der vorläufigen Streitwertbestimmung in dem Beschluss des Senats vom 3.11.2020 auf 20.000,- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.