Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Senat für Landwirtschaftssachen — 4 WLw 2/23

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 22.03.2017 (Bl. 1 d.A.) einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens gestellt.

Er hat für eine Erbengemeinschaft, deren Mitglied er ist, beantragt, zur Beweissicherung gemäß § 485 Abs. 2 ZPO ein schriftliches Sachverständigengutachten dazu einzuholen, dass auf dem Grundstück in H. (Grundbuchauszug Bl. X = XX d.A.) von dem Antragsgegner 20 Apfelbaumsetzlinge (Lichtbilder Bl. 57-59 = 62-64 d.A.) entgegen den Bestimmungen des vor dem AG Merzig - Landwirtschaftsgericht - geschlossenen Vergleichs vom 18.07.2016 (8 Lw 2/15 - Bl. 11 (12) = 27 (28) d.A.) nicht fachgerecht gepflanzt und die Regeln der Technik in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten worden sind (Beweissicherungsantrag zu 1) - Bl. 2 d.A.). Des Weiteren hat er beantragt, festzustellen, dass das Grundstück insgesamt nicht ordnungsgemäß sowie im Teilbereich, auf dem die Apfelbaumsetzlinge gepflanzt wurden, gar nicht gefräst ist (Beweissicherungsantrag zu 2) - Bl. 2 d.A.). Schließlich hat er beantragt, den Betrag festzustellen, der für die Beseitigung der Schäden gemäß Beweisanträgen zu 1) und 2) notwendig ist, insbesondere den Betrag für Rückbau, komplette Fräsung und fachgerechte Neuanpflanzung unter Ausweis der gepflanzten Apfelbaumsorten (Beweissicherungsantrag zu 3) - Bl. 3 d.A.).

Mit Beschluss vom 18.08.2017 (Bl. 71 d.A.) hat der Vorsitzende des zunächst zuständigen Landwirtschaftsgerichts beim AG Merzig gemäß § 485 ff ZPO die Einholung des schriftlichen Gutachtens eines Sachverständigen mit den beantragten Beweisfragen angeordnet und zur Erstattung des Gutachtens Herrn S. S., Gärtnermeister,, zum Sachverständigen bestellt.

Dieser hat unter dem 15.12.2017 ein Sachverständigengutachten erstellt (Bl. 79 d.A.).

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 04.06.2018 (Bl. 116a d.A.) die Ergänzung des Sachverständigengutachtens bezüglich verschiedener Fragen und Einwände beantragt.

Der Antragsteller hat seinerseits mit Schriftsatz vom 25.06.2018 (Bl. 120a d.A.) beantragt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens bezüglich mehrerer Fragen und Einwände zu laden. Diesem Antrag hat er Unterlagen bezüglich der bei Apfel-Neuanpflanzungen und beim Obstbau zu beachtenden Grundsätze beigefügt (Bl. 130-137 d.A.).

Auf Anforderung des Vorsitzenden des AG Merzig mit Verfügung vom 05.03.2019 (Bl. 137 RS. d.A.) hat daraufhin der Sachverständige unter dem 02.11.2018 eine schriftliche Stellungnahme zur Akte gereicht (Bl. 138 d.A.).

Sodann hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 09.05.2019 (Bl. 152 d.A.) den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und hilfsweise eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, das Gutachten vom 15.12.2017 in Verbindung mit der Stellungnahme vom 02.11.2018 begünstige den Antragsgegner einseitig und beantworte nicht alle gestellten Fragen (Bl. 152 ff d.A.).

Das nunmehr zuständige Amtsgericht Lebach - Landwirtschaftsgericht - (im Folgenden nur als Amtsgericht Lebach bezeichnet) hat den Sachverständigen mit Verfügung vom 10.10.2020 (Bl. 189 RS. d.A.) gebeten, die Einwände des Antragstellers zu überprüfen.

Der Sachverständige hat daraufhin eine schriftliche Stellungnahme vom 04.12.2020 (Bl. 190 d.A.) zur Akte gereicht.

Am 20.01.2020 hat das Amtsgericht Lebach eine öffentliche Sitzung durchgeführt, an der die Parteien persönlich sowie deren Prozessbevollmächtigte, nicht aber der Sachverständige teilgenommen haben und bei der die Sach- und Rechtslage erörtert und vom Gericht ein Hinweis erteilt wurden (Bl. 179 d.A.).

Der Antragsteller hat sodann mit Schriftsatz vom 06.01.2021 noch einmal beantragt, eine erneute Begutachtung durch einen neuen Sachverständigen anzuordnen, und darüber hinaus einen Antrag auf Ergänzung des Beweisbeschlusses vom 18.08.2017 gestellt (Bl. 223 ff d.A.). Dem Antrag waren „Empfehlungen für Baumanpflanzungen - Teil 1: Planung, Pflanzarbeiten, Pflege“ (FLL Regelwerk - Bl. 245-283 d.A.) beigefügt.

Der Antragsgegner hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen (Bl. 385 d.A.).

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 08.09.2022 (Bl. 391 d.A.) - dem Antragsteller zugestellt am 09.09.2022 (Bl. 396 d.A.) - hat der Vorsitzende des Amtsgerichts Lebach den Antrag des Antragstellers vom 06.01.2021 zurückgewiesen.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 07.10.2022 (Bl. 398 d.A.) ein als Beschwerde bezeichnetes Rechtsmittel eingelegt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, das Verfahren sei entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht beendet. Auf die letzte ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen vom 04.12.2020 habe der Antragsteller mit Schriftsatz vom 06.01.2021 (Bl. 223 d.A.) die vorerwähnten Anträge gestellt (Bl. 399 d.A.).

In diesem Schriftsatz habe er auf 22 Seiten erhebliche Widersprüche zwischen dem Gutachten und den beiden ergänzenden Stellungnahmen sowie - unter substantiierter Darlegung und Beifügung des Regelwerks in der Anlage - Widersprüche zwischen den Feststellungen des Sachverständigen und den geltenden Regeln der Technik festgestellt. Er habe des Weiteren dem Sachverständigen in einzelnen Punkten Ergänzungsfragen zu seinen Feststellungen gestellt und um Erläuterung gebeten (Bl. 399 d.A.). Eine Stellungnahme sei vom Sachverständigen innerhalb von 1,5 Jahren nicht angefordert und abgegeben worden (Bl. 399 d.A.).

Der angefochtene Beschluss stehe nicht im Einklang mit formellem und materiellem Recht und verletze den Antragsteller in seinen subjektiven Rechten, da der Sachverständige die vom Antragsteller festgestellten Widersprüche zu den geltenden Regeln der Technik nicht ausgeräumt habe (Bl. 399 f d.A.).

Das Amtsgericht habe keine nachvollziehbare Begründung für die Ablehnung der insgesamt 12 Themenbereiche betreffenden substantiierten Anträge vom 06.01.2021 gegeben (Bl. 400 d.A.).

Das Amtsgericht habe die Entscheidung auf der Grundlage eigener Sachkompetenz getroffen und seine Erkenntnisquellen nicht auf überprüfbare Weise spezifiziert und begründet (Bl. 400 d.A.).

Darüber hinaus sei der im Beweisbeschluss vom 18.08.2017 angeordnete Prüfungsmaßstab, ob die Pflanzung nach den Regeln der Technik fachgerecht sei, verletzt worden (Bl. 400 f d.A.). Insoweit hätten Sinn und Zweck der vergleichsweisen Regelung berücksichtigt werden müssen. Das Gutachten sei daher nicht verwertbar (Bl. 401 d.A.).

Der Antragsteller beantragt (Bl. 398 f d.A.),

den Beschluss des AG Lebach vom 08.09.2022 „aufzuheben“ und den Anträgen mit Schriftsatz vom 06.01.2021 stattzugeben, wie folgt:

1. Es wird eine erneute Beantwortung der Beweisfragen gemäß Beschluss des AG Merzig vom 18.08.2017 durch einen gerichtlich bestellten Ober-Gutachter angeordnet.

2. Der Beweisbeschluss vom 18.08.2017 wird ergänzt wie folgt:

„Gemäß den § 485 ff ZPO soll ein schriftliches Gutachten eines Sachverständigen eingeholt werden darüber, dass auf dem Grundstück der Erbengemeinschaft in H., Blatt XXX, Flur X Nr. XXX/1 ‚Kartoffelgarten‘

(1) die darauf befindlichen 20 Apfelbaumsetzlinge entgegen den Bestimmungen des vor dem AG Merzig - Landwirtschaftskammer geschlossenen Vergleichs vom 18.07.2016 (Az.: 8 Lw 2/15) nicht fachgerecht gepflanzt worden sind und die Regeln der Technik insofern nicht eingehalten worden sind, als

- (a) bis (i) - siehe Beweisbeschluss vom 18.08.2017 -

(j) lackierter bzw. kunststoffbeschichteter Hasendraht als den Wurzelballen umschließender Drahtkorb von 20 cm Durchmesser als Wühlmausschutz verwendet worden ist, der im Boden nicht verrottet. Damit ist das Wurzelwachstum erheblich eingeschränkt, so dass die Vitalität und der Wuchs der Setzlinge dauerhaft beeinträchtigt sind.

(k) Die Auswirkungen der festgestellten Mängel auf das Wachstum und die Vitalität der 20 Bäume ist auf Grund einer aktuellen Ortsbesichtigung festzustellen.

- (2) und (3): siehe Beweisbeschluss vom 18.08.2017 -.“

Der Antragsgegner beantragt (Bl. 403 d.A.),

die Beschwerde als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen.

Der Antraggegner ist der Auffassung, das selbstständige Beweisverfahren sei beendet. Da die vorliegenden Anträge nach Abschluss des Verfahrens eingegangen seien, sei über sie nicht einmal mehr eine Entscheidung zu treffen (Bl. 403 d.A.).

Mit Beschluss vom 18.02.2023 (Bl. 407 d.A.) hat der Vorsitzende des Amtsgerichts Lebach der Beschwerde nicht abgeholfen. Nach seiner Auffassung ist die Beschwerde bereits unzulässig, weil sie nicht gemäß §§ 567, 569 ZPO innerhalb der Notfrist von 2 Wochen eingegangen ist. Im Übrigen sei das selbstständige Beweisverfahren auch mangels unterlassener Geltendmachung weiterer Einwendungen innerhalb der gesetzten Frist beendet (Bl 408 f d.A.).

Mit Verfügung vom 27.04.2023 hat das Amtsgericht die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht vorgelegt (Bl. 406 d.A.).

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 02.06.2023 (Bl. 412 d.A.) vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen einer möglichen Versäumung der Beschwerdefrist beantragt.

Er macht - was als solches unstreitig ist - geltend, seine Prozessbevollmächtigte habe die vom Amtsgericht in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses angegebene Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde in ihren Terminkalender eingetragen. Ein dem Antragsteller zurechenbares Verschulden bezüglich der möglichen Fristversäumnis liege daher nicht vor. Auch sei die Wiedereinsetzungsfrist nicht abgelaufen (Bl. 412 d.A.).

In der Sache sei das Beweisverfahren nicht beendet, denn der Antrag des Antragstellers auf Bestellung eines neuen Sachverständigen sei nach Setzung einer Frist zur Stellungnahme bis zum 15.03.2022 am 22.03.2021 zugegangen (Bl. 412 d.A.).

Die Begründung des Nichtabhilfebeschlusses sei nicht nachvollziehbar, weil diese auf der persönlichen Meinung des Gerichts bezüglich der Art beruhe, wie eine Apfelbaumpflanzung vorzunehmen sei und welche Folgen die Nichteinhaltung der Regeln der Technik habe, und nicht auf Feststellungen eines Sachverständigen auf der Grundlage geltender Regeln der Technik. Das Amtsgericht habe ferner zu dem anberaumten Erörterungstermin den Gutachter nicht geladen (Bl. 413 f d.A.).

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei das Gutachten des Sachverständigen aus mehreren Gründen evident mangelhaft, weshalb ein Obergutachten anzuordnen sei. Dies betreffe den Wühlmausschutz, die Größe des Pflanzloches, die Vorgaben der Regeln der Technik bezüglich des Mulchens, der Bodenverbesserungsmaßnahen (z.B. Fräsen) und der Vorratsdüngung, den Pflanzabstand sowie die fehlerhaft angebrachten Stützen und das hierdurch verursachte Schiefwachsen. Kosten der zur Korrektur notwendigen Maßnahmen habe der Sachverständige schließlich nicht ermittelt (Bl. 414 f d.A.).

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen, weil die Fristversäumnis auf einem schuldhaften Anwaltsfehler beruhe (Bl. 417 d.A.).

Das Verfahren sei ferner beendet, denn es seien vom Antragsteller weder fristgerecht Anträge noch Fragen gestellt worden, die noch nicht beantwortet gewesen seien. Es bestehe schließlich kein Anspruch auf Einholung eines Obergutachtens (Bl. 417 d.A.).

Über die sofortige Beschwerde hat der Senat als Kollegialgericht ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter zu entscheiden.

Gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 7, 48 Abs. 1, 1 Nr. 1a LwVG konnte das Amtsgericht vorliegend ohne Zuziehung von ehrenamtlichen Richtern entscheiden. Dies ist in Angelegenheiten von geringer Bedeutung möglich, soweit es sich nicht um die Entscheidung in der Hauptsache handelt. Unter den Begriff der Angelegenheit von geringer Bedeutung i.S.d. § 20 Nr. 7 LwVG fallen nach allgemeiner Auffassung auch Beschwerden gegen Entscheidungen, die mit Recht ohne Hinzuzuziehung von Landwirtschaftsrichtern ergangen sind (vgl. Senat, Beschl. v. 27.09.2023 - 4 WLw 1/23 - nicht veröffentlicht; Senat, Beschl. v. 10.11.2020 - 4 W 23/20 - nicht veröffentlicht; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.09.2011 - 101 W 1/11 -, MDR 2011, 1316 - 1367, juris Rdn. 6 f; Barnstedt/Steffen, Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen, 7. Auflage, § 20 LwVG Rdn. 4).

Bei der streitgegenständlichen Entscheidung über rein prozessuale Fragen außerhalb einer Hauptsachentscheidung handelt es sich um eine Angelegenheit, zu deren Entscheidung die besondere Sachkunde der Landwirte als ehrenamtliche Richter nicht erforderlich ist, sondern nur die Kenntnis des Prozessrechts (vgl. Senat, Beschl. v. 27.09.2023 - 4 WLw 1/23 - nicht veröffentlicht; Senat, Beschl. v. 10.11.2020 - 4 W 23/20 - nicht veröffentlicht; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.09.2011 - 101 W 1/11, BeckRS 2011, 23347; Huth in: v. Selle/Huth, 1. Aufl. 2017, § 20 LwVG, Rdn. 3).

2.Der Senat kann über die Beschwerde gegen die Festsetzung jedoch nicht gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG i.V.m. § 568 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch eines seiner Mitglieder entscheiden, weil die angefochtene Entscheidung nicht von einem Einzelrichter erlassen wurde.

Zwar wurde durch die Neuregelung von § 568 ZPO, auf die § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG für bürgerliche Rechtstreitigkeiten des § 1 Nr. 1a LwVG verweist, die originäre Einzelrichterzuständigkeit eingeführt, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Rechtspfleger oder einem Einzelrichter stammt, also von einem Amtsrichter oder im erstinstanzlichen landgerichtlichen Verfahren vom Einzelrichter gemäß §§ 348 ff ZPO.

Lehnt der Vorsitzende des (erstinstanzlichen) Landwirtschaftsgerichts einen Antrag außerhalb der Hauptsacheentscheidung ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter ab, entscheidet er jedoch nicht als Einzelrichter, sondern in seiner Funktion als Vorsitzender (vgl. Senat, Beschl. v. 10.11.2020 - 4 W 23/20 - nicht veröffentlicht). Das Beschwerdegericht kann deshalb nicht durch den Einzelrichter entscheiden, sondern es muss dies als Kollegium und lediglich kraft Gesetzes ohne Beteiligung ehrenamtlicher Richter tun (vgl. Senat, Beschl. v. 27.09.2023 - 4 WLw 1/23 - nicht veröffentlicht; betreffend die Streitwertfestsetzung: Senat, Beschl. v. 10.11.2020 - 4 W 23/20 - nicht veröffentlicht; Laube in: Dörndorfer/Wendtland/Gerlach/Diehn, BeckOK(Kostenrecht), 35. Edition, Stand: 01.10.2021, § 68 GKG, Rdn. 147).

Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

Sie wurde zwar nicht gemäß § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen eingelegt, jedoch ist dem Antragsteller auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Auf das vorliegende selbstständige Beweisverfahren sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung anwendbar, wobei es nicht darauf ankommt, ob für die betreffende Landwirtschaftssache als solche gemäß § 9 LwVG i.V.m. § 1 Nr. 1 und Nr. 2-6 LwVG das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) sinngemäß anzuwenden ist oder die Zivilprozessordnung, weil es sich um einen Fall des § 1 Nr. 1a LwVG handelt.

Dies folgt daraus, dass das FamFG ein beweissicherndes Verfahren nicht vorsieht, so dass bei einem entsprechenden Bedürfnis beweissichernde Maßnahmen in entsprechender Anwendung der §§ 485 ff ZPO in Betracht kommen (vgl. Huth in: v. Selle/Huth, LwVG, 1. Auflage 2017, § 15 LwVG, Rdn. 94 m.w.N.).

Folge hiervon ist, dass sowohl für das erstinstanzliche selbstständige Beweisverfahren als auch für das Rechtsmittelverfahren umfassend die Vorschriften der ZPO und nicht diejenigen des FamFG anwendbar sind, sich die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde also nach §§ 567 ff ZPO und somit die Beschwerdefrist nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO richten (vgl. BGH, Beschl. v. 22.07.2015 - XII ZB 667/14, FamRZ 2015, 973, juris Rdn. 5 m.w.N.; LG Düsseldorf, Urt. v. 09.01.2007 - 16 O 99/06, BauR 2007, 1776-1778, juris Rdn. 24 m.w.N. für das erstinstanzliche Verfahren; Sternal in: Sternal, FamFG, 21. Auflage, § 30 FamFG, Rdn. 126 und 129 jeweils m.w.N.).

Der angefochtene Beschluss vom 08.09.2022 (Bl. 391 d.A.) wurde der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 09.09.2022 zugestellt (Bl. 396 d.A.). Der Beschwerdeschriftsatz vom 07.10.2022 ist jedoch beim Amtsgericht Lebach erst am 10.10.2022, einem Montag, eingegangen (Bl. 397 d.A.), mithin also erst einen Monat nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses.

Dem Antragsteller ist jedoch gemäß § 233 Satz 1 ZPO auf seinen Antrag vom 02.06.2023 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies folgt daraus, dass er gemäß § 233 Satz 1 ZPO ohne sein Verschulden verhindert war, die zweiwöchige Notfrist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO einzuhalten.

Die Fristversäumung des Antragstellers ist unverschuldet, obwohl die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers selbst nach ihrem eigenen Vortrag die falsche Frist in ihrem Terminkalender eingetragen hat.

Im streitgegenständlichen Fall hat die Prozessbevollmächtigte jedoch deshalb nicht auf eine dem Antragsteller zurechenbare Weise (vgl. Jansen in: Ory/Weth, jurisPK-ERV, 2. Auflage 2022, Werkstand: 04.08.2023, § 233 ZPO, Rdn. 20) schuldhaft gehandelt, weil die in dem angefochtenen Beschluss enthaltene Rechtsmittelbelehrung, wonach dieser binnen einer Frist von 1 Monat mit der Beschwerde angefochten werden könne (Bl. 392 d.A.), fehlerhaft ist, denn der Beschluss war gemäß § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit der sofortigen Beschwerde binnen einer Notfrist von 2 Wochen anzufechten und nicht gemäß § 63 Abs. 1 FamFG binnen einer Frist von 1 Monat.

Daher wird im streitgegenständlichen Fall § 233 Satz 2 ZPO das Fehlen des Verschuldens vermutet.

Bei anwaltlicher Beratung darf der Anwalt grundsätzlich auf die Richtigkeit der Belehrung vertrauen und handelt in diesem Fall nicht schuldhaft, wenn er deshalb - wie im vorliegenden Fall - das Rechtsmittel rechtzeitig innerhalb der in der Belehrung angegebenen Frist einlegt (vgl. BGH, Beschl. v. 24.01.2018 - XII ZB 534/17, NJW-RR 2018, 385, juris Rdn. 7 m.w.N.; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 233 ZPO, Rdn. 184 m.w.N.). Das Gegenteil gilt nur bei groben und offenkundigen Fehlern der Rechtsbehelfsbelehrung, denn in solchen Fällen hätte der Rechtsanwalt die Fehlerhaftigkeit erkennen müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.01.2018 - XII ZB 534/17, NJW-RR 2018, 385, juris Rdn. 7 m.w.N.; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 233 ZPO, Rdn. 185 m.w.N.). Es kommt darauf an, ob der Irrtum des Anwalts nachvollziehbar bzw. verständlich ist. Offenkundig fehlerhaft ist eine Rechtsbehelfsbelehrung dann, wenn sie nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erzeugen vermag (vgl. BGH, Beschl. v. 24.01.2018 - XII ZB 534/17, NJW-RR 2018, 385, juris Rdn. 7 m.w.N.; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 233 ZPO, Rdn. 185 m.w.N.), etwa wenn in der Rechtsmittelbelehrung eindeutig und ohne Weiteres erkennbar eine falsche Frist angegeben wird (vgl. BGH, Beschl. v. 18.12.2013 - XII ZB 38/13, NJW-RR 2014, 517-519, juris Rdn. 21 f m.w.N.; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 233 ZPO, Rdn. 184 m.w.N.).

Im streitgegenständlichen Fall war die fehlerhafte Fristangabe in der Rechtsmittelbelehrung für die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers nicht offenkundig erkennbar, denn die Monatsfrist entsprach der Regelung des in einer Vielzahl von Landwirtschaftssachen anwendbaren § 63 Abs. 1 FamFG, während die Anwendbarkeit des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO darauf beruht, dass es sich um ein selbstständiges Beweisverfahren handelt, welches sich aus den oben genannten Gründen nicht nach dem FamFG, sondern nach der ZPO richtet. Dies kann erst nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage erkannt werden, so dass die Prozessbevollmächtigte im konkreten Fall darauf vertrauen durfte, das Amtsgericht habe die Überprüfung der anzuwendenden Frist zutreffend vorgenommen.

Darüber hinaus hat der Antragsteller Wiedereinsetzung auch innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO beantragt, denn das Hindernis ist erst am 22.05.2023 weggefallen, der Wiedereinsetzungsantrag beim Oberlandesgericht jedoch bereits am 04.06.2023 eingegangen (Bl. 416 d.A.).

Kenntnis von der zutreffenden Beschwerdefrist hat der Antragsteller erst durch den Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 18.02.2023 erlangt, weil in diesem erstmals auf die Versäumung der Notfrist des § 569 ZPO hingewiesen wurde (Bl. 408 d.A.). Dieser Beschluss wurde von der Geschäftsstelle des Amtsgerichts der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers erst auf Grund richterlicher Verfügung vom 27.04.2023 am 03.05.2023 zugeleitet (Bl. 406 unten d.A.). Ausweislich der Erklärung der Prozessbevollmächtigten in ihrem Wiedereinsetzungsantrag vom 02.06.2023 ist ihr der Nichtabhilfebeschluss am 22.05.2023 zugegangen (Bl. 412 d.A.).

Zu diesem Zeitpunkt war die versäumte Beschwerdeeinlegung auch bereits vorgenommen, da die Beschwerdeschrift bereits am 10.10.2022 beim Amtsgericht eingegangen war.

Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das selbstständige Beweisverfahren beendet und daher der Antrag des Antragstellers auf dessen Fortsetzung zurückzuweisen ist.

Dies folgt daraus, dass das Gutachten auf Antrag des Antragstellers zweimal schriftlich ergänzt wurde und der Antragsteller seinen ursprünglichen Antrag auf Gutachtenergänzung nach Eingang des zweiten Ergänzungsgutachtens lediglich noch als Antrag auf Einholung des neuen Gutachtens eines anderen Sachverständigen gemäß § 412 Abs. 1 ZPO aufrechterhalten hat, die diesbezüglichen Voraussetzungen aber nicht vorliegen.

Da in einem selbstständigen Beweisverfahren keine Entscheidung ergeht und daher nicht auf deren formelle Rechtskraft abgestellt werden kann, ist ein selbstständiges Beweisverfahren beendet, wenn es sachlich erledigt ist, also die Beweisaufnahme gemäß § 492 Abs. 1 ZPO vollständig durchgeführt ist (arg. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB - BGH, Urt. v. 20.02.2002 - VIII ZR 228/00, BGHZ 150, 55-60, juris Rdn. 11 und 13 m.w.N.; Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage 2013, Vorbem. v. § 485 ZPO, Rdn. 30 m.w.N.).

Dies ist im Falle des Sachverständigenbeweises im Regelfall dann zu bejahen, wenn das schriftliche Sachverständigengutachten den Parteien zugegangen ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2002 - VIII ZR 228/00, BGHZ 150, 55-60, juris Rdn. 13 m.w.N.; Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage 2013, Vorbem. v. § 485 ZPO, Rdn. 30 m.w.N.).

Da der Sachverständige im streitgegenständlichen Fall - auch im Rahmen der ausschließlich zwischen den Parteien durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 - nicht angehört wurde, kommt es bezüglich der Frage des Verfahrensendes dagegen nicht gemäß § 162 ZPO auf die Verlesung oder Vorlage des Sitzungsprotokolls an (vgl. hierzu: Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage 2013, Vorbem. v. § 485 ZPO, Rdn. 30 m.w.N.; Grothe in: MünchKomm(BGB), 9. Auflage, § 204 BGB, Rdn. 103 m.w.N.).

Jedoch hat das Amtsgericht den Parteien wiederholt in Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessens angemessene Fristen zur Stellungnahme gesetzt und der Antragsteller hat hierauf Anträge gestellt sowie Einwendungen gegen die gutachterlichen Feststellungen vorgebracht und Ergänzungsfragen mitgeteilt. Diesen Anträgen hat das Amtsgericht durch Einholung zweier schriftlicher Ergänzungsgutachten stattgegeben. In derartigen Fällen endet das selbstständige Beweisverfahren erst mit der Ergänzung des Gutachtens (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2002 - VIII ZR 228/00, BGHZ 150, 55-60, juris Rdn. 13 m.w.; Kratz in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 48. Edition, Stand: 01.03.2023, § 494a ZPO, Rdn. 1).

Gutachtenergänzungen sind im streitgegenständlichen Fall am 02.11.2018 und am 04.12.2020 erfolgt. Durch den Eingang des zweiten Ergänzungsgutachtens ist daher das selbstständige Beweisverfahren beendet worden.

Das selbstständige Beweisverfahren ist ferner nicht deshalb fortzuführen, weil das Amtsgericht dem ursprünglich vom Antragsteller gestellten Antrag auf mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens bislang nicht stattgegeben hat.

Zwar ist wegen der Anwendbarkeit des § 411 Abs. 3 ZPO, wegen des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG sowie im Hinblick auf §§ 402 und 397 ZPO auch im selbstständigen Beweisverfahren einem solchen Antrag stattzugeben (vgl. BGH, Beschl. v. 21.02.2017 - VI ZR 314/15, NJW-RR 2017, 762 - 763, juris Rdn. 3 m.w.N.; Senat, Beschl. v. 23.08.1993 - 4 W 242/93, NJW-RR 1994, 787-788, zitiert nach juris; Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage, § 492 ZPO, Rdn. 19 und § 411 ZPO, Rdn. 13 jeweils m.w.N.).

Seinen ursprünglich mit Schriftsatz vom 25.06.2018 gestellten Antrag, den Sachverständigen zur (mündlichen) Erläuterung seines Gutachtens zu laden, hat der Antragsteller jedoch trotz der unterbliebenen Anhörung des Sachverständigen beim Verhandlungstermin vom 20.01.2020 nicht aufrechterhalten, sondern er ist zu einem Antrag auf Einholung des neuen Gutachtens eines anderen Sachverständigen übergegangen. Hierdurch hat er zum Ausdruck gebracht, das selbstständige Beweisverfahren nur noch mit dieser geänderten Zielrichtung fortführen zu wollen (ähnlich: OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.09.2008 - 5 U 9/08, BauR 2009, 1776 - 1780, juris Rdn. 34 - Abstandnahme und Übergang ins Hauptsacheverfahren). Dies ist als konkludente Rücknahme des Antrags auf mündliche Erläuterung des ursprünglichen Gutachtens auszulegen.

Aus demselben Grund kann es dahinstehen, ob das selbstständige Beweisverfahren, wie im Nichtabhilfebeschluss ausgeführt, deshalb fortzusetzen ist, weil die vom Amtsgericht dem Antragsteller zur Stellungnahme gegenüber dem zweiten Ergänzungsgutachten gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist oder ob der Antragsteller jedenfalls gemäß § 492 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO Einwendungen innerhalb eines angemessenen Zeitraums mitgeteilt hat.

Da der Antragsteller durch seine Antragsänderung die gegen das Gutachten vorgebrachten Einwände auch in der Sache nur noch mit dem Ziel der Einholung eines neuen Gutachtens aufrechterhalten hat, kommt es allein auf die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO an. Diese sind nicht gegeben:

Die Vorschrift des § 412 ZPO ist in einem selbstständigen Beweisverfahren anwendbar (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 07.12.2007 - 4 W 64/07, MDR 2008, 585-587, juris Rdn. 2; a.A.: Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage, § 412 ZPO, Rdn. 31).

Auch hier setzt § 412 Abs. 1 ZPO voraus, dass das Gutachten grobe Mängel aufweist und evident ungeeignet erscheint (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 05.05.2006 - 19 W 17/06, NJW-RR 2007, 18-19, juris Rdn. 8; Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage, § 492 ZPO, Rdn. 18 und § 412 ZPO, Rdn. 24 jeweils m.w.N.). Die vorliegend allein in Betracht kommende Möglichkeit, dass Gutachten und Ergänzungsgutachten die Beweisfrage nicht vollständig abgearbeitet haben, nicht aufzuklärende Widersprüche enthalten oder sonst mangelhaft, also unvollständig, widersprüchlich oder nicht überzeugend sind, weil etwa wissenschaftliche Erkenntnisse vom Sachverständigen nicht berücksichtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1995 - VIII ZR 278/94, NJW 1996, 730-731, juris Rdn. 14 zur Unvollständigkeit; Förster in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Auflage, § 412 ZPO, Rdn. 1 m.w.N.; Zimmermann in: MünchKomm(ZPO), 6. Auflage, § 412 ZPO, Rdn. 2; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auflage, § 412 ZPO, Rdn. 2), sind ausweislich der insoweit zutreffenden Gründe des Nichtabhilfebeschlusses des Amtsgerichts nicht gegeben. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Der Sachverständige hat entgegen der Auffassung des Antragstellers auf nachvollziehbare Weise bereits im Ursprungsgutachten, spätestens aber in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.11.2018, dargelegt, nach welchen Kriterien er seine Feststellungen getroffen hat. Die diesbezüglichen Ausführungen sind nicht nur nachvollziehbar, sondern entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht schlechterdings ungeeignet, die Beweisfrage nach der fachgerechten, den Regeln der Technik entsprechenden Anpflanzung der Bäume zu beantworten. Soweit der Antragsteller meint, es seien statt der vom Sachverständigen angewendeten Kriterien zwingend die eigentlich einschlägigen „Empfehlungen für Baumpflanzungen - Teil 1: Planung, Pflanzarbeiten, Pflege“ (FLL-Regelwerk) heranzuziehen, berührt dies allein die Frage, ob die gutachterlichen Feststellungen zutreffen oder nicht. Dies ist ggf. im Rahmen der Beweiswürdigung in einem nachfolgenden Hauptsacherechtsstreit zu klären. Dagegen führt dies nicht zur vollständigen Unbrauchbarkeit des Gutachtens.

Alle angegriffenen Feststellungen sind vollständig, nachvollziehbar unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen angegebenen Erkenntnisquellen begründet worden und nicht widersprüchlich. Auch insoweit gilt, dass der Antragsteller im Rahmen des § 412 Abs. 1 ZPO nicht mit Erfolg geltend machen kann, der Sachverständige hätte andere Erkenntnisquellen neueren Datums zu Grunde legen müssen und wäre auf deren Grundlage zu gegenteiligen Feststellungen gelangt. All dies führt nicht zur Unbrauchbarkeit des Gutachtens, sondern ist lediglich in einem eventuellen Hauptsacherechtsstreit bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

Im Einzelnen betrifft dies die Feststellungen des Sachverständigen zum Wühlmausschutz (Hasendraht), zu den Stützpfählen, den Veredelungsstellen, der Größe der Pflanzlöcher, der Gießmulden, Bodenverbesserungsmaßnahmen und Vorratsdüngung, der Gefährlichkeit der Luftwurzeln, der schief gewachsenen Bäume und der Erforderlichkeit des Erstschnitts. Auf die Ausführungen im Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts wird Bezug genommen.

Schließlich hat der Sachverständige auch bereits in seinem Ursprungsgutachten ausgeführt, welche Maßnahmen zur Schadensbeseitigung er für notwendig hält, und die hierdurch anfallenden Kosten des Antragstellers berechnet. Er hat also auch diese Beweisfrage beantwortet. Etwaige Bedenken in Bezug auf die Richtigkeit dieser Antwort sind in einem eventuellen Hauptsacherechtsstreit zu klären.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht im streitgegenständlichen Fall nicht auf § 44 Abs. 1 LwVG, sondern wegen der Anwendbarkeit der Zivilprozessordnung auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 Satz Nr. 1 und 2 und Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben sind.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war auf 10.000,-- € festzusetzen. Er richtet sich gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Wert des Hauptsacheverfahrens. Dabei ist das materielle Interesse des Antragstellers an der Rechtsverfolgung maßgeblich (vgl. BGH, Beschl. v. 16.09.2004 - III ZB 33/04, NJW 2004, 3488 - 3490, juris Rdn. 13 ff; Kurpat in: Schneider/Kurpat, Streitwert-Kommentar, 15. Auflage, Rdn. 24506). Werden Mängel nur teilweise bestätigt, ist darauf abzustellen, welche Beseitigungskosten sich ergeben hätten, wenn die behaupteten Mängel insgesamt vorliegen würden. Insoweit ist - mangels anderer objektiver Anhaltspunkte - in der Regel auf die Angaben des Antragstellers zurückzugreifen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 24.04.2015 - 12 W 85/14, juris Rdn. 6 ff; Kurpat in: Schneider/Kurpat, Streitwert-Kommentar, 15. Auflage, Rdn. 2.4509 und 2.4513 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller im Rahmen seines Antrags den Streitwert unter Zugrundelegung der im Einzelnen von ihm geltend gemachten Mängel der Baumanpflanzung auf 10.000,-- € geschätzt (Bl. 1 d.A.). Der Sachverständige hat die Beseitigungskosten betreffend die von ihm nur teilweise festgestellten Mängel hingegen lediglich auf 634,-- € veranschlagt.

Da der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde vollständige Neubegutachtung anstrebt und dabei an seinem Vortrag insgesamt in unveränderter Form festhält, ist daher der Streitwertbemessung mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte die Wertangabe in dem Antragsschriftsatz zu Grunde zu legen. Dagegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Interesse des Antragstellers und damit der Streitwert, wie vom Antragsgegner beantragt (Bl. 166 d.A.), auf 60.000,-- € festzusetzen wären.