Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Senat — 1 A 98/24

In Streit steht die finanzielle Abgeltung von Mehrarbeit.

Der ... geborene Kläger, ein Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) im Ruhestand, war vom 2. Februar 2015 bis zu seiner Versetzung in die für Liegenschaften zuständige Organisationseinheit (LPP 411) mit Wirkung vom 12. Juni 2017 bei der Bereitschaftspolizei des Beklagten (LPP 14) als Sachbearbeiter im Servicedienst mit Aufgabenschwerpunkt „Fahrbereitschaftsleiter“ eingesetzt.

In den Jahren 2015 und 2016 wurde er im Zuge von mehrtätigen geschlossenen Einsätzen der Bereitschaftspolizei anlässlich des G7-Gipfels auf Schloss Elmau (26.5.-9.6.2015), zweier Demonstrationen in Leipzig (16.-18.10.2015 und 10.-12.1.2016) sowie aus Anlass des Besuchs des amerikanischen Präsidenten Obama in Hannover (21.-26.4.2016) und des OSZE-Gipfels in Hamburg (6.-9.12.2016) zu Mehrarbeit herangezogen.

Am 11. September 2016 erlitt der Kläger einen Unfall, der mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2017 als Dienstunfall anerkannt wurde.

Nach seinem Dienstunfall ging der Kläger dem Dienst zunächst weiter nach. Ab dem 27. Dezember 2016 war er längerfristig erkrankt.

Die dienstunfähige Erkrankung dauerte im Jahr 2017 überwiegend an. Ausgenommen sind die Zeiträume vom 18. bis zum 21. April und vom 8. bis zum 19. Mai 2017 (Zeitausgleich für geleistete Mehrarbeit), die Zeit vom 24. April bis zum 5. Mai, vom 22. bis zum 26. Mai und vom 16. Oktober bis zum 3. November 2017 (jeweils Erholungsurlaub) und der 3. August des Jahres („Krank abgetreten“). Ferner nahm der Kläger vom 12. Juni bis zum 17. Juli und am 21. Juli 2017 an einer Maßnahme des Betrieblichen Eingliederungsmanagements teil. Seit dem 10. November 2017 war er bis zu seiner mit Wirkung vom 1. August 2018 wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgten vorzeitigen Ruhestandsversetzung durchgehend dienstunfähig erkrankt.

Mit Eintritt in den Ruhestand wies das im Dienstgebrauch als solches bezeichnete „Mehrarbeitskonto“ des Klägers 205 nicht durch Dienstbefreiung oder Vergütung abgegoltene Stunden aus.

Kurz vor seiner Ruhestandsversetzung beantragte der Kläger mit Schreiben vom 23. Juli 2018 die finanzielle Abgeltung seiner Mehrarbeitsstunden.

Der Antrag wurde mit Bescheid vom 24. Juli 2018 abgelehnt. Der Kläger sei vom 10. November 2017 bis zu seiner Ruhestandsversetzung durchgehend erkrankt gewesen, so dass er keine Dienstbefreiung habe in Anspruch nehmen können. Die Erkrankung falle in die Sphäre des Klägers und sei kein zwingender dienstlicher Hinderungsgrund für eine Dienstbefreiung (§ 78 Abs. 3 Satz 3 SBG).

Auf Nachfrage des Beklagten führte der Kläger im Widerspruchsverfahren unter Verweis auf eine Auskunft des Zeugen ... .... (LPP 14) aus, die Mehrarbeit, auf die sein Vergütungsantrag sich beziehe, gehe auf Einsätze der Hundertschaft in Elmau, Hannover, Leipzig und Hamburg zurück. Vor seiner Erkrankung und Ruhestandsversetzung habe er, so der Kläger weiter, keinen Antrag auf Freizeitausgleich gestellt, weil dieser aus dienstlichen bzw. organisatorischen Gründen nicht möglich gewesen wäre.

Die Ausgangsbehörde hielt daraufhin mit Vermerk vom 12. November 2018 fest, es bestehe die theoretische Möglichkeit, dass etwa die anlässlich des G7-Gipfels in Elmau (Juni 2015) geleistete Mehrarbeit vergütungsfähig geworden sei. Sie sei mehr als ein Jahr vor dem Dienstunfall und der sich anschließenden fast durchgängigen Dienstunfähigkeit erbracht worden. Dagegen könnten Einsätze, die weniger als ein Jahr vor der Dienstunfähigkeit stattgefunden hätten, einen Vergütungsanspruch nicht begründen. Ob der Kläger bei diesen oder anderen Einsätzen tatsächlich Mehrarbeit geleistet habe, könne letztlich dahinstehen. Denn ihm sei zu keinem Zeitpunkt aus zwingenden dienstlichen Gründen der Freizeitausgleich versagt worden. Einen Antrag auf Dienstbefreiung habe der Kläger nach eigenem Bekunden nie gestellt. Dass er davon abgesehen habe, weil er einem solchen Antrag keine Aussicht auf Erfolg beigemessen habe, sei unbeachtlich.

Der Widerspruch wurde zurückgewiesen mit Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2018.

Die Klage mit dem Antrag, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 24. Juli 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Dezember 2018 zu verpflichten, dem Kläger eine finanzielle Abgeltung für 205 geleistete Mehrarbeitsstunden zu gewähren, hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes mit Urteil vom 22. September 2020 – 2 K 2140/18 – abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Berufung hat der Senat mit Urteil vom 27. Dezember 2022 – 1 A 333/20 – zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar seien sich die Beteiligten darin einig, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Eintritts in den Ruhestand über insgesamt 205 nicht durch Dienstbefreiung oder Vergütung abgegoltene, dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeitsstunden verfügt habe. Die Voraussetzungen für die finanzielle Abgeltung dieser Stunden nach § 78 Abs. 3 Satz 3 SBG und § 3 Abs. 1 Nr. 3 MVergV seien jedoch nicht gegeben. Ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich sei nicht bereits während der aktiven Dienstzeit des Klägers als dienstfähiger Polizeibeamter entstanden. Der Kläger habe eine Dienstbefreiung als Ausgleich für die Mehrarbeitsstunden nicht beantragt. Es sei nicht dargelegt, dass dienstliche Gründe, etwa eine sehr hohe Arbeitslast, einen solchen Antrag hätten aussichtslos erscheinen lassen, zumal ihm im April und Mai 2017 ein Zeitausgleich von insgesamt 14 Arbeitstagen gewährt worden sei. Ein zwingender dienstlicher Grund für die Versagung des an sich zu gewährenden Freizeitausgleichs liege nicht in dem Umstand, dass der Ausgleich während der aktiven Dienstzeit nicht habe erfolgen können, weil der Kläger nach Erbringen der Mehrarbeit aufgrund eines Dienstunfalls erkrankt und in der Folge wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei. Zwingende dienstliche Gründe im Verständnis des § 78 Abs. 3 Satz 3 SBG seien nur gegeben, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs führen würde. Aus der Beschränkung auf „dienstliche“ Gründe folge, dass in der Person des Beamten liegende Umstände, etwa eine Krankheit, die Vergütung der Mehrarbeit in Geld nicht rechtfertigen könne.

Auf die vom Senat zugelassene Revision hat das Bundesverwaltungsgericht das Berufungsurteil mit Urteil vom 7. März 2024 – 2 C 2/23 – aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Annahme des Senats, der Vergütungsanspruch im aktiven Dienstverhältnis setze einen vorherigen Antrag des Beamten voraus, verletze Landesbeamtenrecht. § 78 Abs. 3 Satz 2 SBG verpflichte den Dienstherrn, die erbrachte Mehrarbeit innerhalb eines Jahres durch Freizeit auszugleichen. Es sei ihm überlassen, innerhalb dieser Frist den Zeitraum auszuwählen, in dem er die Dienstbefreiung erteile, und zwar ohne dass der Beamte darüber mitbestimmen dürfe. Die Vorschrift verlange dem Beamten kein bestimmtes Verhalten ab und könne daher zu keinem Rechtsausschluss führen, wenn dieser etwas unterlasse.

Zutreffend sei die Annahme des Senats, dass es keinen zwingenden dienstlichen Grund für die Nichtgewährung der gebotenen Dienstbefreiung darstelle, wenn der Beamte nach Ableistung der Mehrarbeit aufgrund eines Dienstunfalls erkranke und infolgedessen wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werde. Im Hinblick auf die auf höchster Prioritätsstufe verlangten dienstlichen Gründe müsse die weitere Dienstleistung des betroffenen Beamten unerlässlich sein, um die sachgerechte Wahrnehmung dienstlicher Aufgaben und damit die Funktionsfähigkeit des jeweiligen Verwaltungsbereichs sicherstellen zu können. Der Dienstbefreiung entgegenstehende zwingende dienstliche Umstände seien nicht gegeben, wenn in der Person des Beamten liegende Gründe, etwa eine Erkrankung, den fristgerechten Freizeitausgleich hinderten.

Anders als der Senat meine, setze der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung aber nicht voraus, dass der betroffene Beamte sich noch im aktiven Dienst befinde. Der nach § 78 Abs. 3 Satz 2 SBG vorrangige (Zeit-)Ausgleich dürfe nur unterbleiben, wenn die Befreiung vom Dienst aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich sei. Der Vergütungsanspruch trete dann an die Stelle der Dienstbefreiung. Dieses Verständnis finde sich – wie näher ausgeführt wird – in den Motiven des Landesgesetzgebers bestätigt und entspreche dem Sinn und Zweck der Norm. Den in § 78 SBG getroffenen Regelungen komme in erster Linie der Zweck zu, die Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit jedenfalls im Gesamtergebnis zu gewährleisten. Dem Beamten solle in ungeschmälertem Umfang Freizeit zur Verfügung stehen. Nach Ablauf der in § 78 Abs. 3 Satz 2 SBG vorgesehenen Jahresfrist ab Ableistung der angeordneten oder genehmigten Mehrarbeit könne diese nicht mehr durch Dienstbefreiung abgegolten werden. Habe der Dienstherr den betroffenen Beamten innerhalb dieser Frist nicht in entsprechendem Umfang vom Dienst befreit, komme es rückblickend betrachtet darauf an, ob hierfür zwingende dienstliche Gründe vorgelegen hätten. In diesem Fall eröffne § 78 Abs. 3 Satz 3 SBG die Möglichkeit einer finanziellen Abgeltung, die vor Ablauf eines Jahres gesperrt sei. Die Umwandlung des Anspruchs auf Freizeitausgleich in einen Anspruch auf Vergütung trete auch im gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Fall ein, dass zwingende dienstliche Gründe der Dienstbefreiung nicht im Wege gestanden hätten, der Dienstherr dem Beamten den Freizeitausgleich innerhalb der dafür vorgesehenen Frist jedoch rechtswidrig vorenthalten habe.

Aus der Konzeption des § 78 Abs. 3 Satz 2 und 3 SBG ergebe sich weiter, dass es im Risikobereich des Beamten liege, wenn Mehrarbeitszeiten, für die eine Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres dienstlich noch möglich gewesen wäre, ohne Ausgleich geblieben sind, weil die Befreiung aus in der Person des Beamten liegenden Gründen gescheitert sei. Denn innerhalb der Jahresfrist dürfe der Anspruch auf Kompensation von Mehrarbeit durch Freizeitausgleich erfüllt werden. Es verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, dass ein Ausgleich in Geld nicht beansprucht werden könne, wenn die Dienstbefreiung nicht fristgerecht habe erfolgen können, weil der Beamte infolge eines Dienstunfalls erkrankt und sodann wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei.

Ob sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig darstelle, könne nicht entschieden werden. Es sei in tatsächlicher Sicht nicht geklärt, bei welchen Einsatzlagen der Kläger die Mehrarbeitsstunden geleistet habe. Keine Feststellungen enthalte das Berufungsurteil ferner dazu, ob der Dienstherr aus zwingenden dienstlichen Gründen daran gehindert gewesen sei, den Anspruch auf Freizeitausgleich innerhalb der nach Ableistung der Mehrarbeit in Lauf gesetzten Jahresfristen zu erfüllen, oder ob er diesen Ausgleich dem Kläger gegebenenfalls wegen eines vermeintlichen Antragserfordernisses rechtswidrig vorenthalten habe.

Der Beklagte hat zu den aufgeworfenen Fragen und zu den während der fraglichen Einsätze praktizierten Grundsätzen der Mehrarbeit mit Schriftsätzen vom 9. Juli 2024 und 3. Februar 2025 Stellung genommen. Darin heißt es unter anderem, er könne die Umstände der Entstehung der Mehrarbeitsstunden nicht weiter erhellen. Die Unterlagen über die konkreten Einsatzlagen seien aufgrund von Löschfristen vernichtet worden. Das aktuell verwendete elektronische Zeiterfassungssystem sei erst im Januar 2017 implementiert worden. Dem Kläger seien damals 317 Mehrarbeitsstunden übertragen worden, die er faktisch bei der Bereitschaftspolizei geleistet habe. Es sei indes nicht auszuschließen, dass diese Stunden aus anderen als den benannten Einsatzlagen stammten. Für die Ein-sätze in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg gelte, dass es sich um dynamische Einsatzlagen gehandelt habe. Die Beamten seien vor Ort erheblichen Einschränkungen unterworfen gewesen inklusive der Anordnung, sich in einer Sammelunterkunft aufzuhalten, um im Bedarfsfalle jederzeit einsatzbereit zu sein. Es sei grundsätzlich Bereitschaftsdienst angeordnet worden, wodurch die gesamte Zeit in vollem Umfang auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 10 f. und 44 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

Der Kläger hat mit Zuschrift vom 20. August 2024 mitgeteilt, über keine Aufzeichnungen zu den Mehrarbeitsstunden zu verfügen. Unter dem 20. Januar 2025 hat er weiter erklärt, ungeachtet des Dienstunfalls vom 11. September 2016 an dem Einsatz anlässlich des OSZE-Gipfels in Hamburg (Dezember 2016) beteiligt gewesen zu sein.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22. September 2020 – 2 K 2140/18 – abzuändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Juli 2018 und des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2018 zu verurteilen, ihm eine finanzielle Abgeltung für 205 geleistete Mehrarbeitsstunden zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat den Kläger informatorisch angehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten einschließlich der Streitakte des Bundesverwaltungsgerichts (2 C 2/23) und die beigezogenen Verwaltungsunterlagen (Widerspruchsakte, Personalakte samt Unterordner, Vorgang über die Ruhestandsversetzung) Bezug genommen. Der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2020 unterliegt der Abänderung. Der Bescheid des Beklagten vom 24. Juli 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf Vergütung von 205 Mehrarbeitsstunden.

Der Anspruch folgt aus § 78 Abs. 3 Satz 3 SBG i.V.m. § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 MVergV in der zum maßgeblichen Zeitpunkt der jeweiligen Einsätze1 geltenden Fassung.2

Nach § 78 Abs. 3 Satz 1 SBG sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Umfang von mehr als einem Achtel der individuellen wöchentlichen Arbeitszeit im Monat beansprucht, ist ihnen gemäß § 78 Abs. 3 Satz 2 SBG innerhalb eines Jahres grundsätzlich entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können an ihrer Stelle Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von bis zu 480 Stunden im Jahr eine Vergütung erhalten (§ 78 Abs. 3 Satz 3 SBG).

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 MVergV kann eine Mehrarbeitsvergütung im Bereich des polizeilichen Vollzugsdienstes gewährt werden. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MVergV bestimmt, dass die Vergütung nur dann gewährt wird, wenn die Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann.

Bei der Anwendung dieser Vorschriften hat der Senat, an den das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur anderweitigen Entscheidung zurückverwiesen hat, nach § 144 Abs. 6 VwGO die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen. Die Bindung des Senats erstreckt sich auf alle rechtlichen Gesichtspunkte, welche die Revisionsentscheidung tragen.3 Das umfasst zum einen die entscheidungstragenden Erwägungen, die das Bundesverwaltungsgericht anders als der Senat beurteilt hat. Zum anderen werden die rechtlichen Erwägungen erfasst, die notwendige Voraussetzung für die unmittelbaren Aufhebungsgründe sind.4

Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2024 setzt die Ableistung angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit die Jahresfrist des § 78 Abs. 3 Satz 2 SBG in Gang. Innerhalb dieser Frist muss der Dienstherr den betroffenen Beamten im Umfang der erbrachten Mehrarbeit vom Dienst befreien. Der Freizeitausgleich ist nicht antragsgebunden. Das Unterlassen eines solchen Antrags kann daher nicht zu einem Rechtsverlust auf Seiten des Beamten führen. Der vorrangige Zeitausgleich darf nur unterbleiben, wenn die Dienstbefreiung binnen Jahresfrist aufgrund zwingender dienstlicher Gründe unmöglich ist (§ 78 Abs. 3 Satz 3 SBG). In diesem Falle wandelt sich der Anspruch auf Freizeitausgleich in einen Vergütungsanspruch um. Vor Ablauf der Jahresfrist ist die finanzielle Abgeltung geleisteter Mehrarbeit gesperrt. Umgekehrt kann die Mehrarbeit nach Ablauf dieses Jahres nicht mehr durch Dienstbefreiung abgegolten werden. Hat der Dienstherr den betroffenen Beamten nicht innerhalb der Jahresfrist in genügendem Umfang vom Dienst befreit, kommt es darauf an, ob hierfür rückblickend betrachtet zwingende dienstliche Gründe vorlagen. Die Umwandlung des Anspruchs auf Zeitausgleich in einen Geldanspruch tritt über den Wortlaut des Gesetzes hinaus zudem ein, wenn zwingende dienstliche Gründe der Dienstbefreiung nicht entgegenstanden, aber der Dienstherr dem Beamten den Freizeitausgleich innerhalb der dafür vorgesehenen Frist rechtswidrig vorenthalten hat.

Nach diesem Maßstab steht dem Kläger, als Polizeikommissar (A 9) im Ruhestand vormals ein Beamter in einer Besoldungsgruppe mit aufsteigenden Gehältern, der geltend gemachte Anspruch auf finanzielle Abgeltung von 205 Mehrarbeitsstunden zu.

Der Kläger hat bei den Einsätzen der saarländischen Bereitschaftspolizei in Elmau (26.5.-9.6.2015), Leipzig (16.-18.10.2015 sowie 10.-12.1.2016), Hannover (21.-26.4.2016) und Hamburg (6.-9.12.2016) insgesamt 317 angeordnete Mehrarbeitsstunden erbracht, die bei Einführung des elektronischen Zeiterfassungssystems am 1. Januar 2017 weder durch Freizeitausgleich noch durch Mehrarbeitsvergütung abgegolten waren (dazu 1.). Zwar ist in tatsächlicher Sicht nicht mehr aufklärbar, bei welchem der genannten Einsätze Mehrarbeit in welcher Höhe geleistet wurde. Es steht jedoch fest, dass die anlässlich dieser Einsätze erbrachten Mehrarbeitsstunden – den geltend gemachten Vergütungsanspruch im Ergebnis tragend – entweder vergütungsfähig geworden oder in einer Weise durch Freizeitausgleich abgegolten worden sind, die jedenfalls den streitgegenständlichen Bestand von 205 Mehrarbeitsstunden nicht in Frage stellt (dazu 2.).

1. Anlässlich der Einsätze der Bereitschaftspolizei in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg hat der Kläger insgesamt 317 angeordnete Mehrarbeitsstunden angesammelt.

a) Er hat bei all diesen Anlässen Dienst geleistet. Soweit im Revisionsverfahren mit Blick auf seinen Dienstunfall im September 2016 noch Zweifel daran bestanden, ob er anlässlich des im Dezember 2016 ausgerichteten OSZE-Gipfels in Hamburg eingesetzt war,5 so haben sich diese zerstreut. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, sich fragmentarisch an die Einsätze der Jahre 2015 und 2016 erinnern zu können, so etwa daran, dass die Lage in Hamburg – aus seiner Sicht – „eher ruhig“ gewesen sei. An einer Verwendung des Klägers in Hamburg hat der Senat vor diesem Hintergrund keine Zweifel, zumal sich aus den beigezogenen Verwaltungsunterlagen ergibt, dass dieser (erst) ab dem 27. Dezember 2016 „erstmals längerfristig erkrankt“ war.6 Damit übereinstimmend hat der Kläger auf entsprechende Nachfrage in der mündlichen Verhandlung geantwortet, er sei zuvor „eigentlich kaum krank gewesen“.

Es steht zur Überzeugung des Senats im Weiteren fest, dass anlässlich der genannten Einsätze in der Person des Klägers insgesamt 317 angeordnete Mehrarbeitsstunden angefallen sind.

Der Beklagte hat sämtliche Unterlagen, anhand derer Ursprung und Höhe der Mehrarbeit im Einzelnen nachvollzogen werden könnten, vernichtet. Allerdings ist die Zahl von 317 Stunden, die im Zuge der Implementierung des elektronischen Zeiterfassungssystems bei der Bereitschaftspolizei im Januar 2017 in das sogenannte Mehrarbeitskonto des Klägers übertragen wurde, der Höhe nach unstreitig. Im Revisionsverfahren haben die Beteiligten noch „bestätigt“,7 dass diese Stunden aus den 2015 und 2016 erfolgten Einsätzen der Bereitschaftspolizei in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg stammen. Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht die Einlassung des Zeugen ... ...., der als sog. Rechnungsführer für die Zeiterfassung der eingesetzten Polizeibeamten zuständig war (und ist). Er hat zwar bekundet, weder eine konkrete Erinnerung an die Anfrage des Klägers im November 2018 noch daran zu haben, wie sich dessen Mehrarbeitsstunden im Einzelnen auf die Einsätze in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg verteilten. Er hat allerdings zugleich angegeben, es sei „sehr gut möglich“, dass er dem Kläger mitgeteilt habe, die abzugeltenden Stunden stammten aus diesen Einsätzen. Diese Einschätzung hat er nachvollziehbar damit begründet, dass die „Monatszettel“ der Polizeibeamten, auf denen die in den einzelnen Einsätzen geleisteten Stunden (damals) zunächst eingetragen wurden, mit handschriftlichen Notizen oder Kennziffern versehen gewesen seien, anhand derer er habe nachvollziehen können, auf welche Einsatzlagen die Mehrarbeitsstunden zurückgingen. Diese Zettel habe er routinemäßig der Beantwortung von Anfragen nach der Zahl der angefallenen Mehrarbeitsstunden zugrunde gelegt. Auf dieser Grundlage hat der Senat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die streitgegenständlichen Mehrarbeitsstunden auf die Einsätze der Bereitschaftspolizei in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg zurückgehen. Dass die Stunden – wie im Schriftsatz des Beklagten vom 9. Juli 2024 anklingt – aus anderen (früheren) Einsatzlagen stammen könnten, ist demgegenüber weder substantiiert geltend gemacht noch gibt der Verwaltungsvorgang dafür etwas her.

b) Die Zahl von 317 Mehrarbeitsstunden wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Februar 2025 darauf hingewiesen hat, dass er seinerzeit bei der Zeiterfassung nicht unterschieden habe zwischen angeordneter bzw. genehmigter Mehrarbeit einerseits und Überstunden andererseits. Beide Formen der Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit seien ohne Unterscheidung auf das „Mehrarbeitskonto“ der Beamten gebucht worden. Da die Unterlagen über die Zeiterfassung vernichtet worden seien, könne nicht mehr nachvollzogen werden, bei welchen auf dem Zeitkonto des Klägers vermerkten Stunden es sich um vergütungsfähige Mehrarbeitsstunden handele.

Dieser Einwand verfängt nicht. Dass eine solche Zubuchung nicht vergütungsfähiger Überstunden auf das Zeitkonto des Klägers stattgefunden haben könnte, ist nach dem Gang des Verfahrens eine „ins Blaue hinein“ geschilderte Möglichkeit. Der Beklagte hat weder konkret behauptet, dass dem so war, noch hat er im Ansatz dargelegt, dass und in welchem Umfang – etwa aufgrund welcher Anlässe – im fraglichen Zeitraum Überstunden auf dem Konto des Klägers verbucht worden wären. Zudem hat der Zeuge D. bekundet, dass gerade bei Bereitschaftspolizisten im Vergleich zu sonstigen Polizeibeamten typischerweise in deutlich höherer Anzahl Mehrarbeitsstunden als bloße Überstunden anfallen.

Im Übrigen ginge die Nichtaufklärbarkeit, ob und ggf. wie viele der auf dem „Mehrarbeitskonto“ des Klägers vermerkten Stunden im Rechtssinne als Mehrarbeit einzustufen sind, fallbezogen zu Lasten des Beklagten. Zwar ist der Kläger dafür beweisbelastet, dass und in welchem Umfang zu vergütende Stunden entstanden sind. Allerdings trifft den Beklagten die Verpflichtung, geleistete Mehrarbeit als solche zu erfassen und adäquat zu dokumentieren. Anders ließe sich die durch das Revisionsurteil vom 7. März 2024 betonte Pflicht des Dienstherrn, geleistete Mehrarbeit binnen Jahresfrist von Amts wegen – ohne, dass dem ein Antrag des Beamten vorauszugehen hätte – auszugleichen, nicht umsetzen. Denn der fristgerechte Freizeitausgleich setzt voraus, dass die Zahl der zu kompensierenden Mehrarbeitsstunden bekannt ist und in die Dienstplanung einbezogen werden kann. Dieses Verständnis dürfte auch Ziff. 4.3 MVergE8 zugrunde liegen, die die „Überwachung und Einhaltung dieser Regelungen“ – dazu zählt der unter Ziff. 3.1. des Erlasses bekräftigte Vorrang des Freizeitausgleichs binnen Jahresfrist – dem Dienstvorgesetzten zuweist. Durch die dokumentatorische Vermengung potentiell zu vergütender Mehrarbeitsstunden und „bloßer“ Überstunden hat sich der Beklagte nicht nur der Möglichkeit begeben, den Anforderungen des § 78 Abs. 3 Satz 2 und 3 SBG gerecht zu werden, sondern dem Kläger zugleich die Option genommen, auf Grundlage des zu Dokumentationszwecken geführten „Mehrarbeitskontos“ den Beweis zu führen, dass und in welchem Umfang ihm ein Anspruch auf Vergütung geleisteter Mehrarbeit zusteht. Daraus resultierende Unwägbarkeiten in der Tatsachenfeststellung gingen fallbezogen zu Lasten des Beklagten.

c) Es besteht schließlich kein Zweifel daran, dass der im Rahmen der Einsätze in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst als Mehrarbeit im Sinne des § 78 Abs. 3 Satz 2 SBG angeordnet wurde. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3. Februar 2025 ausgeführt, es habe sich um mehrtägige geschlossene Einsätze gehandelt, bei denen nicht im Voraus habe festgelegt werden können, wann die eingesetzten Beamten tatsächlich aktiv am Einsatzgeschehen beteiligt waren. Es sei daher Bereitschaftsdienst angeordnet und die gesamte Zeit in vollem Umfang auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet worden. Der Beklagte hat damit für konkrete und zeitlich abgrenzbare Einsatzlagen zum Ausdruck gebracht, dass und in welchem Umfang die Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit als Mehrarbeit angesehen wird.9

2. Es ist in tatsächlicher Sicht nicht mehr aufklärbar, in welcher Höhe bei den einzelnen Einsätzen Mehrarbeit geleistet wurde. Der Beklagte hat – wie erwähnt – den damaligen Stand von 317 Mehrarbeitsstunden des Klägers im Januar 2017 in ein elektronisches Zeiterfassungssystem überführt. Die Unterlagen, darunter die „Monatszettel“, die im Einzelnen Aufschluss über Ursprung und Höhe der Stunden geben könnten, hat er vernichtet. Auch dem Zeugen D. war nicht mehr erinnerlich, wie sich die Mehrarbeitsstunden des Klägers auf die Einsätze der Bereitschaftspolizei in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg verteilen.

Welche beweislastrechtlichen Folgen sich aus der Unaufklärbarkeit dieser Umstände ergeben, bedarf keiner Vertiefung. Denn es steht fest, dass die anlässlich dieser Einsätze erbrachten 317 Mehrarbeitsstunden – den geltend gemachten Vergütungsanspruch im Ergebnis tragend – umfassend entweder vergütungsfähig geworden oder im April und Mai 2017 in einer Weise durch Freizeitausgleich abgegolten worden sind, die den streitgegenständlichen Bestand von 205 Mehrarbeitsstunden nicht in Frage stellt. Darauf, wie viel Mehrarbeit bei welchem der Einsätze geleistet wurde, kommt es damit fallbezogen nicht an.

a) In dem Umfang, in dem die streitgegenständlichen Mehrarbeitsstunden potentiell auf die Einsätze in Elmau (26.5.-9.6.2015) und Leipzig (16.-18.10.2015 sowie 10.-12.1.2016) zurückgehen, sind diese mit Ablauf der durch das Ableisten der Mehrarbeit jeweils in Gang gesetzten Jahresfrist vergütungsfähig geworden.

aa) Der fristgerechten Dienstbefreiung standen zwar zwingende dienstliche Gründe (§ 78 Abs. 3 Satz 3 SBG) nicht im Wege.

Solche Gründe sind gegeben, wenn der Freizeitausgleich mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs führen würde. Die weitere Dienstleistung des betroffenen Beamten muss unerlässlich sein, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben und damit die Funktionsfähigkeit des betroffenen Verwaltungsbereichs sicherstellen zu können. Insbesondere in solchen Teilen der Verwaltung, die der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger schützt, müssen durch den Freizeitausgleich Einbußen am Sicherheitsstandard zu befürchten sein, die nicht hinnehmbar sind.10

Davon kann fallbezogen nicht ausgegangen werden. Der Beklagte hat nicht zu erkennen gegeben, dass die Dienstbefreiung des Klägers an dienstlichen Erfordernissen gescheitert sein könnte. Er hat vielmehr mit Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2018 ausgeführt, die Erkrankung des Klägers habe einen Ausgleich für die Mehrarbeit verhindert. In Einklang damit hat er im Klageverfahren betont, es sei nicht erkennbar, dass der geschuldete Zeitausgleich nicht ohne relevante Störung des Dienstbetriebs möglich gewesen wäre.11 Auch das Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Beurteilung. Er hat im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, einen Antrag auf Dienstbefreiung unterlassen zu haben, weil dieser keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. In der mündlichen Verhandlung hat er diese Einschätzung dahingehend erläutert, dass er in seiner Eigenschaft als Fahrbereitschaftsleiter für die sog. Verlastung der Hundertschaft zuständig gewesen sei und insbesondere während der Vor- und Nachbereitung eines Einsatzes „viel zu tun“ gehabt habe. Aus diesen anlassbezogenen Belastungsspitzen folgt jedoch nicht, dass es während des gesamten auf die Mehrarbeit (jeweils) folgenden Jahres unmöglich gewesen wäre, ihn vom Dienst zu befreien, ohne dass die Funktionsfähigkeit seines Verwaltungsbereiches ernstlich infrage gestellt worden wäre.

bb) Der durch die Mehrarbeit begründete Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich hat sich jedoch mit Ablauf der jeweiligen Jahresfrist in einen Vergütungsanspruch gewandelt, weil der Beklagte ihm die geschuldete Dienstbefreiung aufgrund eines vermeintlichen Antragserfordernisses rechtswidrig vorenthalten hat.

Mit Schriftsatz vom 9. Juli 2024 hat der Beklagte seine Verwaltungspraxis im fraglichen Zeitraum dahingehend geschildert, dass der Zeitausgleich für Mehrarbeit „auf Wunsch“ und auf Anfrage des Beamten gewährt, mithin einem – nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2024 von Rechts wegen nicht begründbaren – Antragserfordernis unterworfen wurde.12 Bestätigt wird diese Praxis durch die Einlassung des Zeugen und die Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung. Diese haben übereinstimmend geschildert, dass jedenfalls ihnen als Führungskräften eine Dienstbefreiung nur dann gewährt worden sei, wenn sie sich selbst darum bemüht hätten.

Der Beklagte hat es somit zu Unrecht unterlassen, die zu gewährende Dienstbefreiung in die Dienstplanung einzustellen und von Amts wegen dafür Sorge zu tragen, dass erbrachte Mehrarbeit binnen Jahresfrist ausgeglichen wird. Der arbeitszeitrechtliche Hauptzweck des § 78 SBG, die Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit jedenfalls im Gesamtergebnis zu gewährleisten, wurde dadurch vereitelt. In diesem Fall muss der Vergütungsanspruch für geleistete Mehrarbeit, so das Bundesverwaltungsgericht,13 über den Wortlaut des § 78 Abs. 3 Satz 3 SBG hinaus erst recht bestehen. Es wäre mit Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der zeitlichen Mehrbeanspruchung durch Dienstbefreiung nicht zu vereinbaren, wenn der Anspruch auf Dienstbefreiung nach einem Jahr ersatzlos nur deshalb entfiele, weil ihn der Dienstherr rechtswidrig nicht erfüllt hat. Ein solcher Fall ist nach dem Revisionsurteil vom 7. März 2024 etwa gegeben, wenn der Dienstherr dem Beamten den an sich möglichen Freizeitausgleich – wie hier – aufgrund eines vermeintlichen Antragserfordernisses vorenthalten hat.

cc) Der Entstehung des Vergütungsanspruchs für in Elmau und Leipzig erbrachte Mehrarbeit steht nicht entgegen, dass der Kläger vor seiner Versetzung in den Ruhestand infolge seines Dienstunfalls im September 2016 längerfristig erkrankt war.

Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass es im Risikobereich des Beamten liegt, wenn Mehrarbeitszeiten, für die eine Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres dienstlich (noch) möglich war, ohne Ausgleich bleiben, weil der Freizeitausgleich aus Gründen scheiterte, die in seiner Person liegen. Dazu zählt etwa eine dienstunfähige Erkrankung.

So liegt der Fall indes nicht.

In Bezug auf die in Elmau und während des ersten Einsatzes in Leipzig erbrachte Mehrarbeit ist bereits nicht feststellbar, dass der Kläger während der durch das Ableisten der Mehrarbeit jeweils in Gang gesetzten Jahresfrist (1.6./1.7.2015-31.5./30.6.2016 bzw. 1.11.2015-30.10.2016) mehr als nur kurzfristig erkrankt gewesen wäre. Aus der Personalakte folgt, dass er (erst) ab dem 27. Dezember 2016 „erstmals längerfristig erkrankt“ war.14 Für die davorliegende Zeit hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung – wie erwähnt – spontan und überzeugend erklärt, er sei „eigentlich kaum krank gewesen“.

Anspruchshindernde Wirkung entfaltet die Erkrankung des Klägers auch nicht für die Vergütung der Mehrarbeitsstunden, die anlässlich des zweiten Einsatzes der Bereitschaftspolizei in Leipzig (10.-12.1.2016) angefallen sind.

Die am 27. Dezember 2016 einsetzende und zunächst bis zum 13. April 2017 andauernde dienstunfähige Erkrankung des Klägers umfasste im Wesentlichen den letzten Monat des Zeitfensters, in dem der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, eine entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (1.2.2016-31.1.2017). Zwar dürfte auch eine erst gegen Ende des Betrachtungszeitraums auftretende Erkrankung zu Lasten des Beamten gehen, wenn sich feststellen lässt, dass die geschuldete fristgerechte Befreiung vom Dienst wegen dieser Erkrankung nicht mehr möglich war. Denn es steht dem Dienstherrn frei, innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Jahresfrist unter Berücksichtigung der dienstlichen Verhältnisse den Zeitraum auszuwählen, in dem er den Beamten – sei es zusammenhängend oder aufgeteilt – vom Dienst befreit, ohne dass diesem ein Mitbestimmungsrecht zukäme.15 Vor diesem Hintergrund ist nichts dagegen zu erinnern, wenn der Dienstherr sich im Rahmen der Dienstplanung dazu entscheidet, die Jahresfrist auszuschöpfen, und beabsichtigt, den geschuldeten Zeitausgleich erst gegen Ende des dafür vorgesehenen Zeitraums zu gewähren.

Wie dargestellt zeichnete sich das Ausgleichsverfahren im fraglichen Zeitraum jedoch dadurch aus, dass der Beklagte eine Befreiung vom Dienst – zu Unrecht – nur auf Antrag gewährte und die auszugleichenden Mehrarbeitsstunden nicht in seine Dienstplanung einbezog. Vor diesem Hintergrund konnte es seitens des Dienstherrn nicht beabsichtigt gewesen sein, die geschuldete Dienstbefreiung gegen Ende des Jahreszeitraums zu gewähren. Auch wenn der Kläger ab dem 27. Dezember 2016 nicht dienstunfähig erkrankt wäre, wäre der Beklagte seiner Verpflichtung, ihn vom Dienst zu befreien, nicht nachgekommen. Nicht die Erkrankung, sondern die Verwaltungspraxis des Beklagten war demzufolge kausal für den unterbliebenen Zeitausgleich. Die fristgerechte Dienstbefreiung ist damit nicht aus Gründen, die in der Person des Klägers liegen, gescheitert. Ein Ausschluss des Vergütungsanspruchs kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.

dd) Die bei den Einsätzen in Elmau und Leipzig angefallenen Mehrarbeitsstunden des Klägers sind nicht durch Zeitausgleich abgegolten worden. Insbesondere kann sich die ihm im April und Mai 2017 gewährte Befreiung vom Dienst16 aus Rechtsgründen nicht auf diese Stunden bezogen haben. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wandelt sich der Anspruch auf Zeitausgleich mit Ablauf der Jahresfrist in einen Vergütungsanspruch um. Ist der Weg der finanziellen Abgeltung während dieser Zeit noch versperrt, so gilt umgekehrt, dass die Mehrarbeit nach Fristablauf nicht mehr durch Dienstbefreiung abgegolten werden kann.17 Als dem Kläger im April und Mai 2017 Freizeitausgleich gewährt wurde, waren die in Elmau und Leipzig erbrachten Mehrarbeitsstunden bereits vergütungsreif. Dass ihm zuvor ein „Abbau“ dieser Stunden ermöglicht worden wäre, ist weder geltend gemacht, noch finden sich dafür Anhaltspunkte in den Verwaltungsunterlagen.

b) Die anlässlich der Einsätze in Hannover (21.4.-26.4.2016) und Hamburg (6.12.-9.12.2016) erbrachte Mehrarbeit ist umfassend vergütungsfähig bzw. in einer Weise durch Dienstbefreiung abgegolten worden, die den Bestand der streitgegenständlichen 205 Mehrarbeitsstunden unangetastet lässt.

Im Zuge des Einsatzes in Hannover hat der Kläger höchstens 112 Mehrarbeitsstunden18 geleistet. Als zu diesem Zeitpunkt älteste, noch durch Dienstbefreiung ausgleichbare Stunden ist davon auszugehen, dass der dem Kläger vom 18. bis zum 21. April 2017 im Umfang von 32 Stunden19 gewährte Zeitausgleich sich auf die in Hannover geleistete Mehrarbeit bezog.

Die übrigen aus diesem Einsatz stammenden Mehrarbeitsstunden haben sich umfassend in einen Vergütungsanspruch umgewandelt, da der binnen Jahresfrist (1.5.2016-30.4.2017) geschuldete Freizeitausgleich dem Kläger – wie dargestellt – wegen des damals praktizierten Antragsverfahrens rechtswidrig vorenthalten wurde. Insbesondere ist die Gewährung der geschuldeten Dienstbefreiung auch in Bezug auf die in Hannover erbrachte Mehrarbeit nicht an der im Dezember 2016 einsetzenden Erkrankung des Klägers und damit aus Gründen, die in seiner Sphäre zu suchen sind, gescheitert. Das gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass während des Einsatzes die maximal mögliche Zahl von 112 Mehrarbeitsstunden entstanden ist, so dass binnen Jahresfrist noch 80 Mehrarbeitsstunden durch Dienstbefreiung hätten ausgeglichen werden müssen.

Zum einen wurden dem Kläger im Betrachtungszeitraum nach längerer Erkrankung noch fünf Tage Erholungsurlaub gewährt (24.4.-28.4.2017). Stattdessen hätte der Beklagte ihn ohne Weiteres im Umfang von (weiteren) 40 Stunden vom Dienst befreien können. Anders als eine Erkrankung stellt ein (Antrag auf) Erholungsurlaub keinen Grund dar, der eine Dienstbefreiung zwingend ausschließt. Mit Blick auf die maximal übrig bleibenden 40 Mehrarbeitsstunden gilt, wie bereits für die Einsätze in Elmau und Leipzig ausgeführt, dass wegen des rechtswidrigen Ausgleichsverfahrens (Antragserfordernis) keine Kausalität zwischen der Erkrankung des Klägers und dem Unterbleiben der Dienstbefreiung besteht. Die Ursache dafür, dass der geschuldete Freizeitausgleich nicht fristgerecht gewährt wurde, ist nicht in der Sphäre des Klägers zu suchen, sondern dem Beklagten anzulasten.

Für die in Hamburg (6.-9.12.2016) angefallene Mehrarbeit gilt schließlich, dass diese durch die im Mai 2017 gewährte Befreiung vom Dienst umfassend abgegolten worden ist. Anlässlich dieses Einsatzes hat der Kläger höchstens 64 Stunden20 angeordnete Mehrarbeit geleistet. Dem stand im Mai 2017 eine überobligatorische Dienstbefreiung von 80 Stunden (8.-19.5.2017) gegenüber, die sich allerdings nicht – den Vergütungsanspruch auf weniger als 205 Mehrarbeitsstunden schmälernd – auf die bei früheren Einsatzlagen erworbenen Stunden bezogen haben kann. Denn selbst der damals zweitjüngste Einsatz in Hannover lag zum Zeitpunkt dieser Dienstbefreiung bereits mehr als ein Jahr zurück.

Nach alledem steht fest, dass die anlässlich der Einsätze der Bereitschaftspolizei in Elmau, Leipzig, Hannover und Hamburg erbrachte, sich der Höhe nach auf 317 Stunden belaufende, angeordnete Mehrarbeit des Klägers umfassend entweder vergütungsfähig geworden oder in einer Weise durch Freizeitausgleich abgegolten worden ist, die den streitgegenständlichen Bestand von 205 Mehrarbeitsstunden nicht in Frage stellt. Damit steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Grundlage des § 78 Abs. 3 Satz 3 SBG zu. Einer konkreten Zuordnung der Mehrarbeit zu den einzelnen Einsätzen bedarf es bei dieser Sachlage ausnahmsweise nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 Satz 1, 2 und § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung vom 22. September 2020 für das Verfahren erster und zweiter Instanz auf die Wertstufe bis 4.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.