Verwaltungsgericht des Saarlandes, 6. Kammer — 6 K 1126/23

Die Klägerin begehrt die Erstattung von Aufwendungen bei Verdienstausfall nach § 56 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5, § 57 IfSG für den Zeitraum vom 09.12.2022 bis 16.12.2022.

Sie betreibt in A-Stadt einen ambulanten Pflegedienst mit über 200 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Am 09.12.2022 wurde die bei der Klägerin beschäftigte Arbeitnehmerin ... durch einen von dieser in Eigenanwendung durchgeführten Antigen-Schnelltest positiv auf das Virus SARS-CoV-2 getestet. Dies teilte die Klägerin dem Gesundheitsamt des Regionalverbandes A-Stadt mittels dafür vorgesehenem Formular mit.

Unter dem 28.02.2023 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erstattung von Aufwendungen bei Verdienstausfall nach §§ 56 f IfSG. Im Rahmen der Ankreuzmöglichkeiten im Antragsformular gab sie (u.a.) das Startdatum des Tätigkeitsverbots mit dem 09.12.2022, das Enddatum mit dem 16.12.2022 an sowie, dass während der Absonderung keine Möglichkeit für die Arbeitnehmerin bestanden habe, die Arbeit zur Gänze von zu Hause auszuüben und dass diese während des Tätigkeitsverbots bzw. der Absonderung nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei. Die Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB wurde bejaht. Für den Monat Dezember 2022 wurde der Lohn, auf den Anspruch bestanden hätte, mit ... €, der Verdienstausfall (brutto) infolge des Tätigkeitsverbots bzw. der Absonderung mit ... € sowie der Netto-Verdienstausfall der Arbeitnehmerin mit ... € beziffert. Die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung wurden mit ... €, die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung mit ... €, die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung mit ... € sowie die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung mit ... € angegeben. Des Weiteren wurden die Umlagen U2 „Mutterschaft“ sowie U3 „Insolvenzen“ mit ... € bzw. ... € beziffert.

Mit Bescheid vom 21.06.2023 lehnte der Beklagte den Antrag ab und führte zur Begründung aus, dass die Voraussetzungen für eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 sowie § 57 IfSG nicht erfüllt seien. Der Anspruch aus § 56 Abs. 1 IfSG sei sehr eng gefasst und eröffne einen Anspruch auf eine Entschädigung in Geld nur dann, wenn die Ausübung der Tätigkeit aufgrund des Infektionsschutzgesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder sonstiger Träger von Krankheitserregern verboten worden sei. Bei Entschädigungszahlungen für Unternehmen und Selbständige aus § 56 Abs. 1 IfSG durch das Ministerium für Arbeit, Soziales, Frauen und Gesundheit vor dem Hintergrund des Coronavirus gelte die zwingende Voraussetzung, dass Beschäftigte eines Unternehmens oder Selbständige einem durch das zuständige Gesundheitsamt ausgesprochenen bzw. auferlegten Tätigkeitsverbots/Quarantäne unterliegen müssten. Hier sei indes kein Nachweis erbracht worden, dass gegenüber der Arbeitnehmerin ... eine Absonderung bzw. ein Tätigkeitsverbot durch die zuständige Behörde angeordnet worden sei. Auch der Nachweis einer Absonderung aufgrund Rechtsverordnung, insbesondere der Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie, sei nicht erbracht worden. Nach den Vorgaben der genannten Verordnung werde die Absonderung durch das Vorliegen eines positiven Nukleinsäurenachweises ausgelöst, der hier ebenfalls nicht erbracht worden sei. Damit sei bereits der Tatbestand des § 56 Abs. 1 IfSG nicht eröffnet.

Mit am 25.07.2023 bei Gericht eingegangener Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Zur Begründung führt sie aus, während der Corona-Pandemie hätten gemäߧ 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG Pflegekräfte nur dann tätig sein dürfen, wenn sie mindestens dreimal (im Saarland zweimal) pro Woche einen Testnachweis nach § 22a Abs. 3 IfSG hätten vorlegen können. Daher habe sie ihre Mitarbeiter/innen (mindestens) zweimal pro Woche auf eine Corona-Infektion mittels zugelassenem Corona-Antigen-Schnelltest getestet. Im Falle eines positiven Tests sei sie verpflichtet gewesen, eine entsprechende schriftliche Mitteilung an das Gesundheitsamt zu richten. Dieser Verpflichtung sei sie auch im Fall der Mitarbeiterin ... nachgekommen. Diese habe dann in der Zeit vom 09.12.2022 bis 16.12.2022 nicht mehr in der Pflege tätig werden dürfen. Einer zusätzlichen PCR-Testung habe es nicht bedurft. Erst nachdem eine zuvor positiv getestete Person einen negativen Test vorgelegt habe, habe diese gemäß § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG ihre Tätigkeit wieder aufnehmen dürfen. Ein Tätigkeitsverbot für die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter habe sich damit aus dem Gesetz ergeben.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.06.2023 zu verpflichten, ihr Entschädigungsleistungen in Höhe von 709,88 € zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, Voraussetzung für die Entschädigungsleistung sei entweder die Anordnung eines Tätigkeitsverbots oder die Anordnung der Absonderung durch die zuständige Behörde. Ein Tätigkeitsverbot folge jedoch nicht aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG; jedenfalls könne die Norm keinen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG auslösen. Sinn und Zweck des § 28b IfSG sei es, die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sicherzustellen, indem das Einbringen von unerkannten Krankheitserregern in das Gesundheitssystem vermieden werden solle. Die Begrifflichkeit „tätig werden“ im Sinne des § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG beziehe sich auf die Tätigkeit ambulanter Pflegedienste bei Pflegebedürftigen in deren Zuhause. Dabei handele es sich jedoch nicht um Einrichtungen, die im Falle einer Infektion nicht betreten werden sollen, wie etwa Krankenhäuser. Auf ein Tätigkeitsverbot im Sinne des § 56 Abs. 1 IfSG könne daher hier nicht geschlossen werden. Vom Gesetzgeber könne zudem nicht gewollt sein, dass bereits ein in Eigenanwendung durchgeführter Antigen-Schnelltest ohne Aufsicht zu einem Entschädigungsanspruch führe, denn dies öffne dem Missbrauch Tür und Tor. Außerdem ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 56 IfSG, dass § 28b IfSG zu keinem Entschädigungsanspruch führen könne, denn § 56 IfSG verweise ausschließlich auf §§ 30, 31 und 32 IfSG. Da die Vorschrift im Hinblick auf ihren Zweck – nämlich als Billigkeitsregelung Schutz vor materieller Not zu bieten – eng auszulegen sei, scheide ihre Anwendung bei im Tatbestand nicht explizit angeführten Maßnahmen aus. Auch der Umstand, dass die Klägerin ihrer Meldepflicht gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 IfSG nachgekommen sei, führe nicht im Umkehrschluss zu einem Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG. Dass die zuständige Behörde auf die Meldung hin keine weiteren Maßnahmen ergriffen habe, habe dem zu diesem Zeitpunkt üblichen Vorgehen entsprochen, da Personen, bei denen mittels Antigen-Schnelltest der Nachweis einer Infektion mit dem Coronavirus habe erbracht werden können, dazu angehalten gewesen seien, einen zusätzlichen Nukleinsäurenachweis (PCR-Test) durchzuführen, um das Ergebnis des Antigen-Schnelltests zu verifizieren. Eine Nachtestung mittels PCR-Test sei indes im hiesigen Falle nicht durchgeführt worden. Nur ein positives PCR-Testergebnis sei indes zum maßgeblichen Zeitpunkt Anknüpfungspunkt für eine Absonderung gewesen, wie auch aus § 3 Abs. 1 VO-CP in der damals geltenden Fassung folge. Der PCR-Test sei das zuverlässigste Verfahren gewesen, um den Verdacht auf eine akute Infektion mit dem Coronavirus abzuklären. Mangels Vorliegens eines positiven PCR-Testergebnisses seien daher die Voraussetzungen für eine Entschädigung nach § 56 IfSG nicht erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der an die Arbeitnehmerin ... für den Zeitraum vom 09.12.2022 bis zum 16.12.2022 geleisteten Verdienstausfallentschädigung aus §§ 56 Abs. 5 Satz 3, 57 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG in Höhe von ... € nicht zu. Der dieses Begehren ablehnende Bescheid des Beklagten vom 21.06.2023 erweist sich im Ergebnis als rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

§ 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG sieht vor, dass einem Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer nach § 56 Abs. 5 Satz 1 bzw. Satz 2 IfSG Entschädigungsleistungen ausgezahlt hat, die ausgezahlten Beträge auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet werden. Nach § 57 Abs. 1 und 2 IfSG werden auch vom Arbeitgeber abgeführte Sozialversicherungsbeiträge erstattet. Ein Erstattungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die an den Arbeitnehmer gezahlten Beträge eine Entschädigungsleistung im Sinne des § 56 Abs. 1 IfSG darstellen, der Arbeitnehmer also einen in dieser Vorschrift geregelten Entschädigungsanspruch hat. Einen solchen Anspruch hat (u.a.), wer aufgrund des Infektionsgesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet (§ 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG).

An dem danach erforderlichen Entschädigungsanspruch der betreffenden Arbeitnehmerin der Klägerin nach § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG fehlt es indes vorliegend. Zwar gehörte die betroffene Arbeitnehmerin zum Kreis der grundsätzlich anspruchsberechtigten Personen (hierzu 1.) und unterlag sie im Zeitraum, für den der Erstattungsanspruch geltend gemacht wird, auch einem Tätigkeitsverbot (hierzu 2.). Jedoch scheidet ein Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach aus, weil die Klägerin der betroffenen Arbeitnehmerin insoweit gemäß § 616 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet war (hierzu 3.).

Bei der betroffenen Arbeitnehmerin handelte es sich, was auch von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, um eine Ansteckungsverdächtige. Aufgrund deren positiven Antigen-Schnelltests war nämlich die Annahme gerechtfertigt, dass sie Krankheitserreger, namentlich das Coronavirus SARS-CoV-2, aufgenommen hatte, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein (vgl. § 2 Nr. 7 IfSG).

Sie unterlag auch, anders als der Beklagte meint, im Zeitraum vom 09.12.2022 bis zum 16.12.2022, für den die Klägerin nunmehr einen Erstattungsanspruch geltend macht, einem Tätigkeitsverbot im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG.

Dieses ergab sich aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG. Nach dieser Vorschrift durften in der Zeit vom 01.10.2022 bis zum 07.04.2023 unter anderem in ambulanten Pflegediensten und Unternehmen, die vergleichbare Dienstleistungen wie voll- oder teilstationäre Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen erbringen, Personen nur tätig werden, die eine Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) trugen sowie mindestens dreimal pro Kalenderwoche einen Testnachweis nach § 22a Abs. 3 IfSG vorlegten.

Ein Testnachweis im Sinne des § 22 Abs. 3 IfSG ist ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind oder auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Absatz 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind, und die zugrundeliegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt.

Abweichend von den in § 22a Abs. 3 IfSG geregelten Modalitäten der Durchführung des Antigen-Tests kann gemäß § 28b Abs. 1 Satz 8 IfSG bei Personen, die in einer oder einem in Satz 1 Nummer 4 genannten Einrichtung oder Unternehmen tätig sind und die ihre Tätigkeit von ihrer Wohnung aus antreten, die dem Testnachweis zugrundeliegende Testung auch durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Einrichtung im Sinne des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG. Außerdem befand sich der Zeitraum, für den sie nunmehr einen Erstattungsanspruch geltend macht (09.12.2022 bis zum 16.12.2022), in dem Zeitraum, für den die Sonderregelungen des § 28b IfSG galten. Unstreitig ist, wie gesehen, auch, dass ein durch die betroffene Arbeitnehmerin am 09.12.2022 in Eigenanwendung durchgeführter Antigen-Test ein positives Ergebnis aufgewiesen hat. Dass der Test den Anforderungen des § 22a Abs. 3 IfSG entsprach, hat der Beklagte ebenfalls nicht in Abrede gestellt. Damit erfüllte die betreffende Arbeitnehmerin die Voraussetzungen des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG nicht.

Dies hatte zur Folge, dass ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit im maßgeblichen Zeitraum untersagt war. Zwar besagt der Wortlaut des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG lediglich, dass nur tätig werden durfte, wer dreimal wöchentlich einen Nachweis über eine negative Testung erbringt. Welche Konsequenz ein (erstmaliger) positiver Antigen-Test nach sich zieht, regelt die Norm nicht ausdrücklich. Jedoch spricht der erkennbare Sinn und Zweck der Regelung eindeutig dafür, dass auf ein positives Antigen-Testergebnis unmittelbar ein Tätigkeitsverbot folgen muss. Bereits die amtliche Überschrift der Norm,

„Besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) unabhängig von einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite bei saisonal hoher Dynamik“, vgl. Artikel 1a des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16.09.2022, BGBl. I Nr. 32, S. 1462,

macht deutlich, dass die getroffenen Regelungen die Verbreitung des Virus SARS-CoV-2 verhindern sollten. Zudem heißt es auch im Bericht des Ausschusses für Gesundheit (14. Ausschuss),

vgl. BT-Drs. 20/3328, S. 20,

zur Novellierung des § 28b IfSG mit vorbenanntem Gesetz:

„Die Verfügbarkeit hochwirksamer Impfstoffe und antiviraler Medikamente und ein schon relativ hoher Immunitätsgrad in der Bevölkerung durch Impfung oder Infektion haben zur Folge, dass der Rechtsrahmen für Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) dieser neuen Phase der Pandemie angepasst werden kann. Statt der reinen Eindämmung der Fallzahlen (Containment) richtet sich der Fokus in der aktuellen Phase bei schon hoher Immunität auf den Schutz vulnerabler Gruppen (Protektion), die Abmilderung schwerer Erkrankungen und die Vermeidung von Todesfällen (Mitigierung) sowie die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems und der sonstigen Kritischen Infrastrukturen.“

Diesem Zweck wird aber offensichtlich nur dann entsprochen, wenn auf ein positives Antigen-Testergebnis auch ein Tätigkeitsverbot folgt, sprich die positiv getestete und damit ansteckungsverdächtigte Person in den benannten Einrichtungen bzw. Unternehmen zunächst nicht mehr tätig sein darf.

Dem steht nicht entgegen, dass, wie der Beklagte meint, die Arbeitnehmer der Klägerin nicht in Krankenhäusern oder vergleichbaren Einrichtungen, sondern bei den jeweiligen Patientinnen und Patienten zu Hause tätig werden. Zwar dürfte von einer Tätigkeit im Krankenhaus oder einer ähnlichen Einrichtung allein aufgrund des Kontaktes mit einer Vielzahl von Personen eine größere Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems ausgehen. Indes beschränkt sich der Sinn und Zweck der Regelung des § 28b IfSG nicht auf deren Schutz, sondern dient sie, wie gesehen, gerade auch dem Schutz vulnerabler Personen, mit denen auch Mitarbeitende in der ambulanten Pflege bei der Ausübung ihrer Tätigkeit typischerweise in Berührung kommen.

Bei dem aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG folgenden Tätigkeitsverbot handelt es sich auch um ein Tätigkeitsverbot im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG.

Ein Tätigkeitsverbot in dem Sinne muss gerade (auch) auf Regelungen des IfSG oder auf seiner Grundlage erlassener Rechtsverordnungen beruhen. Auf der Grundlage des IfSG können sich Erwerbstätigkeitsverbote zum einen unmittelbar aus dem Gesetz („unterliegt“), zum anderen auch aus behördlichen Anordnungen für den Einzelfall („unterworfen wird“) ergeben.

Vgl. Gerhardt, in: Gerhardt, IfSG, 6. Auflage 2022, § 56 Rn. 6 sowie Kümper, in: Kießling, IfSG, 3. Auflage 2022, § 56 Rn. 16.

Außerdem muss, wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt, das Verbot gerade an die Erwerbstätigkeit anknüpfen.

So im Ergebnis auch Kümper, in: Kießling, IfSG, 3. Auflage 2022, § 56 Rn. 18.

Zudem setzt § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG voraus, dass die betreffende Person „als“ Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG Adressat des Verbotes ist, sie also auf Grund ihrer Störereigenschaft einem gezielt personenbezogenen Erwerbsverbot unterliegt oder unterworfen wird.

Vgl. BGH, Urteil vom 17.03.2022, III ZR 79/21, juris Rn. 18 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 10.03.2023, 18 A 563/22, juris Rn. 52; vgl. auch Kümper, in: Kießling, IfSG, 3. Auflage 2022, § 56 Rn. 19 m.w.N.; siehe auch Begründung des Entwurfs des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. III/1888, S. 27 zu der Vorgängerregelung in § 48 BSeuchG-E = § 49 BSeuchG 1961.

Bei § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG handelt es sich offensichtlich um eine Regelung des IfSG, die unmittelbar an die Erwerbstätigkeit anknüpft, indem sie Voraussetzungen regelt, unter denen die dort näher benannten Personen tätig werden dürfen.

Die Regelung adressierte die betreffende Arbeitnehmerin hier auch als infektionsschutzrechtliche Störerin. Denn im Hinblick auf den dargestellten Sinn und Zweck des § 28b IfSG knüpfte das Tätigkeitsverbot offensichtlich an den aufgrund des positiven Antigen-Testergebnisses bestehenden Ansteckungsverdacht an.

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG auch ein Tätigkeitsverbot für Personen herzuleiten ist, die schlicht keine Testungen durchführen (lassen) und entsprechend auch keinen Testnachweis nach § 22a Abs. 3 IfSG vorlegen können. Zwar adressiert die Regelung damit ihrem Wortlaut nach auch Nichtstörer. Jedoch ist dieses Tätigkeitsverbot aufgrund des eindeutig anderen Anknüpfungspunktes – nämlich, dass sich nicht feststellen lässt, ob von der betroffenen Person eine Ansteckungsgefahr ausgeht – von dem im Fall eines positiven Antigen-Testergebnisses, also eines feststellbar bestehenden Ansteckungsverdachtes, bestehenden Tätigkeitsverbots zu unterscheiden. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG regelt insoweit in der Sache zwei unterschiedliche Tätigkeitsverbote, nämlich zum einen eines für infektionsschutzrechtliche Störer, zum anderen eines für Nichtstörer.

Ebenso wenig spricht § 66 IfSG in der im Zeitraum, für den der Anspruch geltend gemacht wird, geltenden Fassung vom 28.05.2021, gültig vom 31.03.2021 bis zum 31.12.2023, gegen die Annahme, dass aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG ein Tätigkeitsverbot im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt.

Zwar wird vertreten, dass bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift folgt, dass der Gesetzgeber dort alle in §§ 56 bis 58 IfSG enthaltenen Entschädigungs- und Erstattungsansprüche erfassen wollte.

So Kruse, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Eckart/Winkelmüller, 23. Edition, Stand: 01.01.2025, § 66 IfSG Rn. 5.

Das Tätigkeitsverbot nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG ist in § 66 IfSG indes nicht ausdrücklich erwähnt.

Jedoch ist die Regelung des § 28b IfSG in der hier maßgeblichen Fassung vom 16.09.2022, die erstmals die Regelung enthält, aus der sich hier das Tätigkeitsverbot ergibt, erst nach der letzten Änderung des § 66 IfSG – mit Fassung vom 28.05.2021 – erlassen worden. Allein der Umstand, dass der Gesetzgeber nach Erlass des § 28b IfSG die Regelung des § 66 IfSG nicht entsprechend angepasst hat, lässt nicht darauf schließen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers aus § 28b IfSG kein Tätigkeitsverbot im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgen sollte. Dies wird umso deutlicher, wenn man berücksichtigt, dass die Sonderregelungen des § 28b IfSG von vornherein lediglich für einen begrenzten Zeitraum von sechs Monaten gelten sollten.

Das Tätigkeitsverbot bestand auch während des gesamten Zeitraums, für den die Klägerin nunmehr einen Erstattungsanspruch geltend macht.

Zwar trifft § 28b IfSG zur Dauer des Tätigkeitsverbots im Falle eines positiven Antigen-Tests keine Aussage. Jedoch erscheint es sachgerecht, die Regelung des § 3 Abs. 6 VO-CP in der Fassung vom 10.11.2022 entsprechend heranzuziehen. Demnach durften in der Pflege tätige Personen, die sich in Absonderung nach § 3 Abs. 1 VO-CP befunden haben, die betreffende Einrichtung zwecks Wiederaufnahme der Beschäftigung ungeachtet ihres Immunitätsstatus nur betreten, wenn bei ihnen ein durch geschultes Personal in einer Testeinrichtung durchgeführter PoC-Antigentest ein negatives Ergebnis aufwies.

Nach den vom Beklagten nicht in Abrede gestellten Ausführungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung wurden Fälle, in denen ein Antigen-Test positiv ausgefallen war, so gehandhabt, dass die betroffene Person sich jeden Tag (zu Hause) getestet hat und diese erst dann ihre Arbeit wieder aufgenommen hat, wenn ein Antigen-Test, der vor Ort unter Überwachung durchgeführt worden war, negativ ausgefallen ist. Das Gericht sieht keinen Anlass, dieses Vorbringen in Zweifel zu ziehen. Damit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass im Fall der hier betroffenen Arbeitnehmerin erstmals am Tag der Wiederaufnahme der Tätigkeit am 17.12.2022 ein negatives Antigen-Testergebnis vorlag, ihr mithin vom 09.12.2022 bis einschließlich 16.12.2022 die Ausübung ihrer Tätigkeit verboten war.

Allerdings hat die betroffene Arbeitnehmerin im hier maßgeblichen Zeitraum keinen Verdienstausfall erlitten.

An dieser Anspruchsvoraussetzung entscheidet sich das Verhältnis zwischen den Fürsorgepflichten des Arbeitgebers – in Gestalt der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung – und der Entschädigungspflicht der Länder. Der Vorrang der Entgeltfortzahlungspflichten gegenüber dem Entschädigungsanspruch folgt aus dem subsidiären Charakter der Entschädigung. Als auf dem Billigkeitsgedanken beruhendem Institut soll § 56 IfSG vor materieller Not schützen, wo die allgemeinen Fortzahlungspflichten nicht greifen. Eine Entlastung des Arbeitgebers bezweckt die Norm nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.12.2024, 3 C 8.23, juris Rn. 13, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 17.03.2022 – III ZR 79/21, juris Rn. 18, sowie BAG, Urteil vom 20.03.2024 – 5 AZR 234/23, Rn. 18 ff, jeweils m.w.N.; vgl. auch Eckart/Kruse, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Eckart/Winkelmüller, 20. Edition, Stand 01.04.2024, § 56 IfSG Rn. 37 m.w.N.

Vorliegend war die Klägerin der betroffenen Arbeitnehmerin zur Lohnfortzahlung gemäß § 616 BGB verpflichtet.

Danach wird, soweit nicht abbedungen,

vgl. zur Abdingbarkeit etwa BAG, Urteil vom 23.01.2008, 5 AZR 1036/06, juris Rn. 17 sowie Beschluss vom 18.12.1959, GS 8/58, juris Rn. 38 f.

der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.

Die Regelung des § 616 BGB ist für den hiesigen Fall nicht abbedungen. Ausweislich des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der betroffenen Arbeitnehmerin ist dies nur insoweit geschehen, als der Arbeitnehmer wegen der Pflege und der Betreuung seines erkrankten Kindes an seiner Arbeit gehindert wird bzw. bei Arbeitsverhinderung oder Freistellung wegen Pflegebedürftigkeit naher Angehöriger. In allen übrigen Fällen der nur vorübergehenden Arbeitsverhinderung, und damit auch im hiesigen Fall der Verhinderung aufgrund eines gesetzlichen Tätigkeitsverbots, beansprucht § 616 BGB weiterhin Geltung.

Die Voraussetzungen des § 616 BGB sind erfüllt. In dem hier aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG folgenden Tätigkeitsverbot ist ein in der Person der betroffenen Arbeitnehmerin liegender Grund im Verständnis des§ 616 BGB zu sehen, denn es knüpfte an den bei ihr bestehenden Ansteckungsverdacht an.

Vgl. hierzu im Fall einer gegenüber einem ansteckungsverdächtigten Arbeitnehmer gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG erlassenen Absonderungsanordnung BVerwG, Urteil vom 05.12.2024, 3 C 8.23, juris Rn. 16 m.w.N.

Die durch dieses Tätigkeitsverbot bewirkte Verhinderung der Arbeitsleistung durch die betroffene Arbeitnehmerin hat auch nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit gedauert.

Die Entscheidung darüber, welche Zeit einer Arbeitsverhinderung als nicht erheblich anzusehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sein können u. a. das Verhältnis der Dauer der Verhinderung zur Gesamtdauer des Dienstverhältnisses und die Art des Verhinderungsgrundes, insbesondere welchen Zeitraum er seiner Eigenart nach regelmäßig in Anspruch nimmt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.12.2024, 3 C 8.23, juris Rn. 19 m.w.N.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Fall, bei dem ein Arbeitnehmer für die Dauer von 14 Tagen abgesondert worden ist wegen des Verdachts, dass ein enger Kontakt zu einer mit dem Coronavirus infizierten Person bestand, jüngst entschieden, dass hierin eine Verhinderung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit zu sehen ist. Denn ihrer Eigenart nach ist die Absonderung wegen Ansteckungsverdachts zeitlich begrenzt entweder durch die Bestätigung des Ansteckungsverdachts, d. h. den Eintritt der Infektion, oder aber durch den Ablauf des Zeitraumes, innerhalb dessen eine Infektion nach dem den Ansteckungsverdacht begründenden Kontakt noch eintreten könnte.

Vgl. BVerwG a.a.O. Rn. 22.

Dies zugrunde gelegt ist ohne weiteres anzunehmen, dass eine Verhinderung von acht Tagen aufgrund eines gesetzlichen Tätigkeitsverbots aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG anknüpfend an einen bestehenden Ansteckungsverdacht ebenfalls eine Verhinderung von verhältnismäßig nicht erheblicher Zeit im Verständnis des § 616 BGB darstellt.

Zudem kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die betroffene Arbeitnehmerin ihre Verhinderung schuldhaft herbeigeführt hat.

Zwar käme dies in Fällen, in denen der betreffende Arbeitnehmer es leichtfertig oder sogar vorsätzlich unterlassen hat, Maßnahmen zu ergreifen, um den Zeitraum der Absonderung bzw. des Tätigkeitsverbots zu verkürzen, grundsätzlich in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.03.2023, 18 A 1460/22, juris Rn. 144 f.

Hier hätte die betroffene Arbeitnehmerin etwa eine Nachtestung mittels PCR-Test vornehmen lassen können, worauf gemäß § 4b der im maßgeblichen Zeitraum geltenden Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-Co-2 (Fassung vom 29.06.2022, gültig vom 01.07.2022 bis zum 25.11.2022; im Folgenden: TestV) sogar ein Anspruch bestanden hätte.

Jedoch lässt sich – ungeachtet der Frage, ob ihr insoweit tatsächlich ein Verschulden anzulasten wäre – die erforderliche Kausalität dieses Unterlassens für die Arbeitsverhinderung nicht mehr feststellen. Denn ob die betreffende Arbeitnehmerin tatsächlich mit dem Coronavirus infiziert gewesen ist oder nicht, ist unklar. War sie es, so wäre sie ebenfalls an ihrer Dienstleistung verhindert gewesen, allerdings dann aufgrund einer aus § 3 Abs. 1 VO-CP in der maßgeblichen Fassung vom 10.11.2022 folgenden Absonderungspflicht. Es wäre also durchaus denkbar, dass sie auch bei „pflichtgemäßem“ Verhalten – Durchführung einer Nachtestung mittels PCR-Test – an ihrer Dienstleistung verhindert gewesen wäre. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Verschuldens trägt indes der Arbeitgeber; das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursachen einer Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit und eines möglichen Verschuldens des Arbeitnehmers verbleibt bei ihm.

Vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2024, 5 AZR 235/23, juris Rn. 24 m.w.N. zum Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 EntgFG.

Schließlich war das Tätigkeitsverbot aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 lit. b IfSG auch allein ursächlich für die Verhinderung der Arbeitnehmerin im Sinne des § 616 Satz 1 BGB.

Fehlt es damit an einem Verdienstausfall, scheidet ein Entschädigungsanspruch der betroffenen Arbeitnehmerin nach § 56 Abs. 1 IfSG und damit auch ein Erstattungsanspruch der Klägerin nach §§ 56 Abs. 5 Satz 3, 57 Abs. 1 und Abs. 2 IfSG für die an die betroffene Arbeitnehmerin geleistete Entschädigung aus.

Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Berufung zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 709,88 € festgesetzt (§§ 52 Abs. 3 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG).