Arbeitsgericht Solingen, 3. Kammer — 3 Ca 126/23

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie über Vergütungsansprüche des Klägers.

Die klägerische Partei ist am 00.00.0000 geboren und seit 00.00.2022 bei der Beklagten zuletzt mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 3.900,00 € beschäftigt. Sie ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des Manteltarifvertrags der Metall- und Elektroindustrie NRW (nachfolgend: „MTV“) Anwendung, in denen es auszugsweise wie folgt heißt:

㤠6 Grundregeln

6.1 Tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit

Die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.

6.2 Individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit

Die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der in Vollzeit Beschäftigten entspricht grundsätzlich der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit („normale Vollzeit").

Der Anspruch auf „verkürzte Vollzeit" auf bis zu 28 Stunden ergibt sich aus § 7, die Möglichkeiten der einvernehmlich „verlängerten Vollzeit" auf bis zu 40 Stunden sind in §§ 9 bis 12 geregelt.

§ 35 Arbeitsausfall aus betrieblichen Gründen

35.1 Vom Arbeitgeber zu vertretender Arbeitsausfall

Muss die Arbeit aus Gründen ruhen, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, so ist den Beschäftigten für die ausgefallenen Arbeitsstunden das regelmäßige Arbeitsentgelt weiterzuzahlen (berechnet nach § 40).

Ist eine Schicht oder sind mehrere Schichten durch einen Beauftragten des Arbeitgebers so rechtzeitig abgesagt, dass der/die Beschäftigte vor Antritt des Weges zur Arbeitsstelle weiß, dass die Schicht nicht verfahren wird, so besteht Anspruch auf Bezahlung, wenn nicht Gelegenheit gegeben wird, die Ausfallstunden nachzuarbeiten. Der Zeitpunkt für das Nachholen der Schicht ist mit dem Betriebsrat zu vereinbaren. Diese Nachholschichten gelten als Mehrarbeit.

35.2 Beidseitig nicht zu vertretender Arbeitsausfall

Muss die Arbeit aus Gründen ruhen, die weder Arbeitgeber noch Beschäftigte(r) zu vertreten haben, z.B. Naturkatastrophen, außerbetriebliche Energiestörungen (Gas, Wasser, Strom), so ist die begonnene Schicht zu vergüten, es sei denn, dass die Ausfallstunden unverzüglich - möglichst innerhalb zwei Wochen - nach Beendigung der Arbeitsunterbrechung nachgearbeitet werden können; diese an Werktagen verfahrenen Arbeitsstunden sind zuschlagfrei.

35.3 Vom Beschäftigten zu vertretender Arbeitsausfall

Muss die Arbeit aus Gründen ruhen, die der/die Beschäftigte zu vertreten hat, so entfällt die Bezahlung.

35.4 Ersatztätigkeit

Die Beschäftigten sind verpflichtet, in den Fällen der §§ 35.1 und 35.2 andere zumutbare Arbeiten auszuführen. In diesen Fällen ist das regelmäßige Arbeitsentgelt weiterzuzahlen (berechnet nach § 40).

35.5 Schichtverlegung

Wird nach Beginn der Schicht auf Wunsch des Arbeitgebers die planmäßige Schicht verlegt, so ist eine Entschädigung zu zahlen, die 'den entstandenen Mehraufwand ausgleicht. Arbeitgeber und Betriebsrat können eine Pauschalvergütung vereinbaren, die nicht weniger als vier Stundenverdienste beträgt.

35.6 Schichtbeginn

Eine Schicht gilt als begonnen, wenn den Beschäftigten erst im Betrieb der auf dem Wege zur Arbeit mitgeteilt wird, dass nicht gearbeitet werden kann.[…]

§ 40 Weiterzuzahlendes regelmäßiges Arbeitsentgelt

In allen Fällen, in denen dieser Tarifvertrag Anspruch auf Weiterzahlung des regelmäßigen Arbeitsentgelts regelt, werden für die Berechnung die festen Entgeltbestandteile des Monatsentgelts (Monatsgrundentgelt und stetige Entgeltbestandteile) zugrunde gelegt, die der/ die Beschäftigte erhalten haben würde, wenn er/sie gearbeitet hätte.

Zusätzlich erhält er/sie die leistungsabhängigen variablen Entgeltbestandteile. sowie Zuschläge für Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit, Erschwerniszuschläge, individuelle Prämien, Provisionen und Zulagen aus dem Durchschnitt der letzten sechs abgerechneten Monate, jedoch ohne das Mehrarbeitsentgelt gemäß § 33.1.

Einmalige Zuwendungen sowie Leistungen, die Aufwendungsersatz darstellen (z.B. Auslösungen), bleiben unberücksichtigt mit Ausnahme von Auslösungen nach dem Bundesmontagetarifvertrag, soweit sie nach diesem Arbeitsentgelt und kein Aufwendungsersatz sind.

Unberücksichtigt bei der Durchschnittsberechnung bleiben auch die Entgeltbestandteile, die während des Weiterzahlungszeitraums ohnehin ungekürzt weitergezahlt werden.

Zur Ermittlung des weiterzuzahlenden Stunden- oder Tagesbetrages sind die variablen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2 zu dividieren durch die vergüteten Sollarbeitsstunden oder -tage (§ 39.6) der letzten sechs abgerechneten Monate. Diesen Betrag erhält der/die Beschäftigte als variable Entgeltbestandteile für die ausgefallenen Sollarbeitsstunden oder -tage.

Dementsprechend wird Kurzarbeit nicht wie Sollarbeitszeit gewertet und Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld fließen nicht in die Durchschnittsberechnung ein.

Änderungen des Entgelts gemäß Entgeltabkommen sind entsprechend zu berücksichtigen.[…].“

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist die Herstellung und der Vertrieb von Aluminiumgussteilen, insbesondere von Leichtmetallrädern für Kraftfahrzeuge, sowie der Handel mit Kraftfahrzeugzubehör. In ihrem einzigen Betrieb in K. beschäftigte sie zuletzt rund 600 Arbeitnehmer.

Mit Beschluss des Amtsgerichts A. – Insolvenzgericht – vom 00.00.2022 wurde das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Zum Sachwalter wurde Herr Rechtsanwalt B. bestellt (vgl. Anlage B 1). Im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens wurde ein Investorenprozess mit dem Ziel, einen externen Dritten als Investor für den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu finden, betrieben. Der Sachwalter und der Gläubigerausschuss stimmten einer Einstellung der Geschäftstätigkeit zum 00.00.2022 zu.

Im Rahmen einer Einigungsstelle wurde am 00.00.2022 zwischen den Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen“ (nachfolgend: „ BV TFG “ vgl. Anlage B 6), sowie im Wege eines Spruchs der Einigungsstelle ein Insolvenzsozialplan (vgl. Anlage B 5) aufgestellt. In der Präambel des letzteren heißt es u.a. wie folgt:

„Bereits im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung und auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Geschäftsführung in Abstimmung mit dem (vorläufigen) Sachwalter Anstrengungen unternommen, mit Hilfe der Gesellschafterin der X. L. GmbH, der X. GmbH (nachstehend „X."), den Geschäftsbetrieb zu erhalten. Parallel hierzu wurde ein Investorenprozess betrieben, mit dem Ziel, einen externen Dritten als Investor für den Geschäftsbetrieb der X. L. GmbH zu finden.

Trotz intensiver Bemühungen verlief auch der Investorenprozess ergebnislos. Der Geschäftsbetrieb der X. L. GmbH kann nicht fortgeführt werden. Aus diesem Grund hat die Geschäftsführung mit Zustimmung des Sachwalters und des Gläubigerausschusses am 00.00.2022 die endgültige und vollständige Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 00.00.2022 beschlossen.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit dahingehend, dass es sich bei der zum 00.00.2022 umzusetzenden Betriebsstilllegung um eine sozialplanpflichtige Maßnahme handelt.“

Zum Abschluss eines Interessenausgleichs kam es nicht. Vielmehr wurde durch Spruch der Einigungsstelle vom 00.00.0022 (vgl. Anlage B 4) die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert erklärt.

Ausweislich der seitens der Beklagten vorgelegten Anlage Abwicklungsteam (vgl. Anlage B 3) beschäftigte die Beklagte über den 00.00.0000 hinaus insgesamt noch 53 Arbeitnehmer, gegenüber denen ebenfalls Kündigungen mit Wirkung zum 00.03.2023 (13 Arbeitnehmern) bzw. zum 00.06.2023 (40 Arbeitnehmern) ausgesprochen wurden.

Nach dem Spruch der Einigungsstelle über das Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich am 00.00.0022 stellte die Beklagte am 00.00.2022 Anträge auf behördliche Zustimmung zur betriebsbedingten Kündigung nach dem SGB IX und BEEG. Den Mitarbeitenden wurde zudem die Gelegenheit eingeräumt, in eine Transfergesellschaft zu wechseln. Im Dezember 2022 wurde gegenüber allen Mitarbeitern des Betriebs betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgesprochen, soweit das Ausscheiden der Mitarbeiter nicht bereits aus anderen Gründen feststand (z.B. Befristungsende, Renteneintritt) und soweit eine ggf. erforderliche behördliche Zustimmung zur Kündigung vorlag. Alle Mitarbeitenden, bis auf solche, die Teil des Abwicklungsteams waren, wurden ab dem 00.01.2023 unwiderruflich freigestellt.

Mit Schreiben vom 00.00.2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 00.03.0023. Der Kläger wurde im Kündigungsschreiben ab dem 00.01.2023 von der Arbeitsleistung unter Vergütungsfortzahlung sowie unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche sowie sonstige eventuelle Freizeitausgleichsansprüche (Überstunden, Plusstunden auf Arbeitszeitkonten etc.) freigestellt.

Die Beklagte zahlte an den Kläger im Freistellungszeitraum eine Vergütung i.H.v. des ERA-Grundentgelt zuzüglich der ERA-Leistungszulage von 10 %.

Mit seiner am 00.00.2023 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 00.00.2023 zugestellten Klage richtet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 00.00.2022.

Im Rahmen des hiesigen Verfahrens legte die Beklagte verschiedene Dokumente hinsichtlich des Konsultationsverfahrens und der Massenentlassungsanzeige vor. U.a. das Schreiben vom 00.00.2022 (vgl. Anlage B 7), mit welchem die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Stilllegung unterrichtete (nachfolgend: „ Konsultationsanschreiben “), sowie die Massenentlassungsanzeige vom 00.00.2023 (Anlage B 11) nebst Anschreiben vom selben Tagen und zahlreichen der Anzeige beigefügten Anlagen. Im Anschreiben zur Massenentlassungsanzeige heißt es u.a. wie folgt:

„[…]

5. Konsultationsverfahren

Der zuständige Betriebsrat wurde im Vorfeld ordnungsgemäß gemäß §17 Abs. 2 KSchG über die Entlassungen unterrichtet und diese mit ihm beraten. Vorsitzender des Betriebsrates ist Herr S.. Dieser ist erreichbar unter der Telefonnummer N01 und unter der E-Mail-Adresse E-Mail01.

Im Rahmen der seit Dezember 2021 erfolgten Verhandlungen über eine mögliche Stilllegung des Betriebs K., wurde der Betriebsrat umfassend über die Gesamtmaßnahme unterrichtet und diese mit ihm auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten. Im Rahmen dessen ist der Betriebsrat mit Schreiben vom 17. 11. 2022 mittels einer Übersicht zu Anzahl und Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer und der noch im Rahmen der Maßnahme von Entlassungen betroffenen Mitarbeiter informiert worden. Das Schreiben vom 00.00.2022 nebst Anlagen sowie das Empfangsbekenntnis des Betriebsratsvorsitzenden über den Erhalt des Schreibens nebst Anlagen fügen wir als Anlage 5 bei.

Die Konsultationen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat haben am 00.00.2022 mit dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und dem Abschluss des Sozialplans durch den Spruch der Einigungsstelle, ihren Abschluss gefunden. […]“

Laut der letzten Seite des Anschreibens, waren diesem als Anlagen u.a. beigefügt, der Beschluss der Einigungsstelle über das Scheitern der Verhandlungen zum Interessenausgleich vom 00.00.2022, der Beschluss der Einigungsstelle über den Insolvenzsozialplan vom 00.00.2022, das Konsultationsschreiben vom 00.00.2022 nebst zugehöriger Anlagen, insbesondere des Entwurfs des Interessenausgleichs und des Entwurfs einer Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft. Im Konsultationsanschreiben heißt es u.a. wie folgt:

„ Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG Stilllegung des Betriebes der X. L. GmbH

[…]

In vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf die seit dem Dezember 2021 geführten Gespräche u. a. zu einer möglichen StilIIegung des Betriebs K., die in diesem Rahmen erteilten Informationen und unsere diesbezüglichen Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan werden derzeit in einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Bundesarbeitsgericht a. D. Q. geführt. In den seit Dezember 2021 geführten Gesprächen wurde insbesondere auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG bereits über Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

Sämtliche bei diesen Gelegenheiten geteilten Informationen sowie zur Verfügung gestellten Unterlagen werden hiermit nochmals ausdrücklich auch zum Gegenstand des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG gemacht. Wir nehmen des weiteren Bezug auf die zuletzt am 00.00.2022 übermittelten Entwürfe des Interessenaugleichs und Sozialplans sowie die am 00.00.2022 übersandte Betriebsvereinbarung „zur Schaffung von Auffangstrukturen“ („BV TFG“). Die Entwürfe fügen wir nochmals als Anlage 1 bis 3 bei.

[…]

Für Rückfragen hinsichtlich der erteilten Informationen sowie für eine ggf. weitere Beratung stehen wir gerne zur Verfügung. Für eine weitere Beratung stehen wir hierzu mit Blick auf die zweiwöchige Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG bis zum 01.12.2022 zur Verfügung. Hierfür können wir Ihnen folgende Termine anbieten:

- 22.11.2022

- 00.00.2022

[…].“

Der im Konsultationsanschreiben von 00.00.2022 angesprochene Entwurf des Interessenausgleichs sah u.a. nachfolgende Regelungen vor:

„ Präambel

[…]

Bereits im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung hat die Geschäftsführung gemeinsam mit dem vorläufigen Sachwalter Anstrengungen unternommen, mit Hilfe der Gesellschafterin der X. L. GmbH, der X. GmbH (nachstehend „X.“), den Geschäftsbetrieb zu erhalten und wieder aus der Insolvenz zu führen. Parallel hierzu wurde ein Investorenprozess mit dem Ziel, einen externen Dritten als Investor für den Geschäftsbetrieb der X. L. GmbH zu finden, betrieben.

Trotz intensiver Bemühungen verliefen sowohl die Gespräche mit X. als auch der Investorenprozess ergebnislos. Der Geschäftsbetrieb der X. L. GmbH kann nicht fortgeführt werden. Aus diesem Grund hat die Geschäftsführung mit Zustimmung des Sachwalters und der Gläubigerausschuss am [... ] die endgültige und vollständige Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 00.00.2022 beschlossen.

[…]

II. Betriebsänderung in Form der Betriebsstilllegung

Trotz intensiven Bemühens der Arbeitgeberin konnte innerhalb der gebotenen Zeit keine Lösung zur Fortführung des Geschäftsbetriebs der X. L. GmbH gefunden werden. In der Folge wird der Geschäftsbetrieb zum 00.00.2022 vollständig und endgültig eingestellt. Eine Fortführung des Geschäftsbetriebs über diesen Zeitpunkt hinaus ist aus wirtschaftlichen Gründen ausgeschlossen. Sämtliche bei der X. L. GmbH vorhandenen Arbeitsplätze entfallen zu diesem Datum der Betriebsstilllegung; ausgenommen sind lediglich für Abwicklungsarbeiten

Kommentiert [B2]: Planung Stand heute erforderliche Arbeitsplätze (s. Anlage 2). Die Betriebsstilllegung begründet nach übereinstimmender Auffassung der Parteieneine Betriebsänderung im Sinne des§ 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG.

[…]

VII. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

[…]

2. Anhörung und Stellungnahme gem. § 17 KSchG

Zwischen Arbeitgeberin und Betriebsrat besteht Einvernehmen, dass es sich bei den auf Grund der in diesem Interessenausgleich beschriebenen Betriebsänderung auszusprechenden Beendigungskündigungen um anzeigepflichtige Entlassungen im Sinne des § 17 KSchG handelt.

Vor diesem Hintergrund wird die Arbeitgeberin, voraussichtlich am [... ], in jedem Fall aber vor Ausspruch der betriebsbedingten Beendigungskündigungen, eine Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit erstatten.

Der Betriebsrat bestätigt, dass er vor Abschluss dieses Interessenausgleichs alle nach § 17 Abs. 2 KSchG zu erteilenden Auskünfte formgerecht erhalten hat und insbesondere auch über die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten / zu entlassenden Arbeitnehmer ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Die ordnungsgemäße Unterrichtung und Beratung hat der Betriebsrat nach der Durchführung bereits per E-Mail

bestätigt.

Die in diesem Interessenausgleich dargestellten Maßnahmen und die damit verbundene Massenentlassung wurden zwischen Arbeitgeberin und Betriebsrat abschließend beraten. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass unter Berücksichtigung der unter Ziff. Il beschriebenen Umstände keine Möglichkeit besteht, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken. Die Unterrichtung und Beratung nach § 17 Abs. 2 KSchG sind abgeschlossen.

Der Betriebsrat erklärt, dass dieser Interessenausgleich seine abschließende Stellungnahme in dem Verfahren nach § 17 KSchG darstellt und in dieser Form der Agentur für Arbeit zugeleitet werden kann (§17Abs. 3S. 2KSchG).

Die Beteiligten sind sich einig, dass das Unterrichtungs- und Konsultationsverfahren durch den Abschluss dieses Interessenausgleichs für die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß durchgeführt und abgeschlossen wurde und der obigen Stellungnahme des Betriebsrates eine umfängliche und abschließende Wirkung zukommt.

Sofern wider Erwarten notwendig, wird der Betriebsrat eine etwa von der Agentur für Arbeit erforderlich gehaltene zusätzliche Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 KSchG unverzüglich und auf der Basis dieses vorliegenden Interessenausgleichs abgeben.

[…].“

Der im Konsultationsanschreiben von 00.00.2022 angesprochene Entwurf der Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft sah folgende Präambel vor:

„ Präambel

Die Parteien verständigen sich vor dem Hintergrund des Wegfalls von Arbeitsplätzen auf die Errichtung einer Transfergesellschaft zum sozialverträglichen Auffangen des im Zuge der Betriebsstilllegung erforderlichen Personalabbaus gemäß den gesetzlichen und den nachfolgenden Bestimmungen.“

Die Kläger bestreitet, dass ein Kündigungsgrund gegeben sei, insbesondere werde die unternehmerische Entscheidung ebenso bestritten, wie die Absicht den Betrieb endgültig stillzulegen. Die Stilllegung sei nur vorgeschoben, um später mit einer weniger lohnintensiven Belegschaft weiterarbeiten zu können. Hierfür gäbe es objektive Anhaltspunkte, wie (1) die – unstreitige – Lieferung von Aluminium zwischen am 00.00.2022 und dem 00.00.2022 im Wert von rund 6 Mio. €, (2) die – unstreitige – Produktion sog. Musterräder für Ford im November 2022, die dazu dienten einen künftigen Produktionsprozess einzuleiten, (3) die Versuche der Beklagten, die Mitarbeiter in eine Transfergesellschaft überzuleiten und im dortiger dreiseitigen Vertrag einen Wiedereinstellungsanspruch „bei veränderten betrieblichen Umständen“ ausdrücklich auszuschließen. Schließlich sprächen auch die Bemühung der Beklagten bis Mitte 2022 dagegen, den Betrieb unter Reduzierung der Belegschaft fortzuführen, wofür auch die Zusammensetzung der „Anlage Abwicklungsteam“ spreche, in der zahlreiche Positionen mit Leistungsträgern, Führungskräften und Positionen besetzt seien, die für eine reine Abwicklung gar nicht erforderlich seien, was er konkret ausführt. Auch seien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keine Maßnahmen in die Wege geleitet gewesen, die die Prognose rechtfertigten, dass der Arbeitsbedarf für den Kläger zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. die Stilllegung zum 00.00.2023 bewerkstelligt sein werde. Greifbare Anhaltspunkte hierfür seien nicht vorgetragen, sie lägen zum maßgeblichen Zugangszeitpunkt der Kündigungen auch nicht vor. Die Beklagte hätte vorzutragen, mit welchen Tätigkeiten in welchem Umfang sie konkret gerechnet hat und zu welchem Termin welche Arbeitsplätze wegfielen. Die Beklagte trage nicht konkret vor, vielmehr stünden noch zwei Monate nach der Kündigung die allermeisten Maschinen und Betriebsmittel unverändert vor Ort. Der Vortrag sei auch widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits behaupte, die Abwicklungsarbeiten würden bis 00.00.2023 bewerkstelligt sein, andererseits vortrage, die Veräußerung der Maschinen nehme noch 6-8 bzw. 10 Monate in Anspruch, was letztlich bedeute, dass noch bis zum Jahreswechsel 2023/2024 Abbau- und Umbauarbeiten stattfänden. Auch gehe die behauptete Planung der Beklagten offenkundig nicht auf, trete sie doch – unstreitig – an den Betriebsrat heran, um die Zustimmung zur Verlängerung einzelner Arbeitnehmer zu erlangen. Die seitens der Beklagten dargestellten – mit Nichtwissen bestrittenen – Maßnahmen, bezögen sich weitestgehend auf Zeitpunkte nach Kündigungszugang, teilweise deutlich nach diesem Zeitpunkt. Aus den beigefügten Anlagen ergäben sich für die Verträge teilweise Beendigungszeitpunkte in den Jahren 2024, 2025 und 2026, der Wischmopservice sei gar nicht beendet, was auf noch notwendige Reinigungsarbeiten hindeute. Die Verträge mit G. seien nicht gekündigt, mit Nichtwissen werde bestritten, dass eine Kostenreduzierung um 50 % erfolgt sei. Aus der Anlage sei ersichtlich, dass eine Kontaktaufnahme zu G. erst im Januar 2023 erfolgt sei. Dass die der Herstellung von Musterrädern vertragliche Verpflichtungen zugrunde lägen, werde ebenfalls mit Nichtwissen bestritten. Ebenso, dass die Veräußerung der Maschinen bereits initiiert worden sei und Besichtigungstermine für Kaufinteressenten stattgefunden hätten. Wenn, hätte nach den seitens der Beklagten beigefügten Anlagen eine entsprechende Kontaktaufnahme wohl erst zum 00.00.2023 stattgefunden. Zum Betriebsgelände habe die Beklagte bis heute nichts Greifbares vorgetragen, sondern lediglich vorgetragen, dass beabsichtigt sei, dies erst nach Verkauf sämtlicher Maschinen zu veräußern. In diesem Zusammenhang werde die Einholung eines Wertgutachtens und ernsthafte Gespräche mit Interessenten mit Nichtwissen bestritten. Auch die Dringlichkeit sei nicht dargelegt und werde bestritten, habe die Beklagte doch im Zeitpunkt der Kündigung noch Leiharbeitnehmer für Reinigungs- und Aufräumarbeiten beschäftigt. Diese hätte auch der Kläger durchführen können, so dass eine Änderungskündigung als milderes Mittel in Betracht gekommen sei. Die Beklagte bestreite auch nicht, dass sie im Zeitpunkt der Kündigung Leiharbeitnehmer beschäftigt habe, sondern nur „derzeit“, d.h. zum Zeitpunkt der Abfassung des Schriftsatzes also rund drei Monate nach Ausspruch der Kündigung. Bei den Abwicklungsarbeiten handle es sich schließlich nicht um einer Betriebsstilllegung nicht entgegenstehenden Tätigkeit einiger weniger Arbeitnehmer. So sollen laut dem Vortrag zum „Arbeitspaket 2“ noch rund 100.000 Räder vollständig und verlustfrei verwertet werden. Auch seien die 53 aufgeführten Arbeitnehmer nicht „einige wenige“ im Sinne der seitens der Beklagten zitierten Rechtsprechung und zudem entfalteten sie – entgegen den zitierten Rechtsprechungsfällen – Wirkung nach außen.

Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die personelle Ausgestaltung der „Anlage Abwicklungsteam“ sei nicht mit dem Betriebsrat abgestimmt gewesen, was der Kläger näher ausführt. Die Vergleichsgruppenbildung sei fehlerhaft, insbesondere sei die Unterscheidung zwischen Hierarchieebene 6 und 7 nicht nachvollziehbar. Auch der Ausgangspunkt der Vergleichsgruppenbildung sei fehlerhaft, jedenfalls nicht dargelegt.

Das Konsultationsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, ebensowenig die Massenentlassungsanzeige. Beides führt der Kläger näher aus, wobei er hinsichtlich der Massenentlassungsanzeige konkret rügt, dass in der „Anlage Mitarbeiter K.“ 595 Mitarbeiter aufgeführt seien, in der Massenentlassungsanzeige jedoch nur von 593 Mitarbeitern die Rede sei. Zudem sei der Zeitraum der Entlassung vom 00.00.2022 bis 00.00.2022 falsch angegeben, da insbesondere nie beabsichtigt gewesen sei, Kündigungen gegenüber nicht einem besonderen Schutz unterliegenden Mitarbeitern erst im Februar oder März 2023 auszusprechen. Durch die Einleitung der Zustimmungsverfahren am 00.00.2022 sei auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Insoweit hätte die Beklagte angeben müssen, dass sie Entlassungen im Zeitraum vom 00.00.2022 bis Ende Dezember oder auch noch Januar 2022 – jedenfalls aber nicht bis zum 00.00.2023 – beabsichtige. Zudem hätte die Anzeige vor dem 00.00.2022 erfolgen müssen und unter Ziff. 28 im Formular der Anzeige „ja“ angekreuzt werden müssen. Entsprechend sei auch in Ziff. 23 der Zeitraum der beabsichtigten Kündigungen falsch angegeben worden. Weiter rügt der Kläger, die Beklagte habe auch die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer und die beabsichtigte Gewichtung der sozialen Kriterien mitteilen müssen, was nicht ausreichend und unter Mitteilung zum großen Teil falscher Sozialpunkte erfolgt sei. Zudem habe die Beklagte durch die Angaben unter Ziff. 3 des Begleitschreibens den Eindruck erweckt, die Sozialauswahl sei nur unter den Mitarbeitern der „Anlage Abwicklungsteam“ und damit letztlich gar nicht erfolgt.

Auch die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats werde bestritten, was er näher ausführt.

Die Zahlungsanträge seien begründet. Der Kläger habe Anspruch auf die erhöhte Annahmeverzugsvergütung, da die Zuschläge zu berücksichtigen seien. Unter Zugrundelegung eines Referenzzeitraums von November 2022 bis Dezember 2022 habe der Kläger durchschnittlich erhebliche Zuschläge (Mehrarbeit/ Spät / Nacht / Feiertag und Sonntag) erhalten. Der Anspruch ergebe sich aus § 615 BGB bzw. den – unstreitig – anwendbaren tariflichen Regelungen des Manteltarifvertrags der Metall- und Elektroindustrie NRW.

Die Parteien haben den ursprünglichen Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses im Kammertermin übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 00.00.2022 nicht beendet wird.

2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen.

3. Die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger 498,88 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 00.01.2023 zu zahlen;

2. an den Kläger 997,76 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 00.02.2023 zu zahlen;

3. an den Kläger 997,76 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 00.03.2023 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Geschäftsführung der Beklagten habe unter dem 00.00.2022 den Beschluss gefasst (vgl. Anlage B 2), den Betrieb zum 00.00.2022 einzustellen. Aufgrund der Insolvenz in Eigenverwaltung sei ein Beschluss der Gesellschafter nicht notwendig gewesen. In Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Stilllegung des Betriebs zum 00.00.2023 sei es zu einem ersatzlosen und dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für alle im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zum 00.00.2022 gekommen, mit Ausnahme der mit Abwicklungsarbeiten betrauten Mitarbeitenden, die spätestens bis zum 00.00.2023 bzw. 00.00.2023 letzte Abwicklungsarbeiten übernähmen, wozu sie auf die Anlage Abwicklungsteam (B 3) verweist. Für diese entfalle der Beschäftigungsbedarf spätestens zum 00.00.2023 bzw. 00.00.2023. Die wirtschaftliche Lage der insolventen Beklagten sei vor der Entscheidung, den Betrieb zu schließen, mangels Erfolgs des Investorenprozesses derart prekär, dass die Schließungsentscheidung der Beklagten weder offenbar unsachlich, unvernünftig noch willkürlich gewesen sei. Die eigenverwaltende Geschäftsführung sei auch insolvenzrechtlich verpflichtet gewesen, die Schließungsentscheidung zu treffen, da das Unternehmen weitere Verluste erwirtschaftete und eine Verlustfinanzierung über den 00.00.2022 hinaus nicht gegeben gewesen sei. Bereits zum Kündigungszeitpunkt sei abzusehen gewesen, dass die Abwicklungsarbeiten spätestens zum 30.06.2022 bewerkstelligt werden könnten. Hierrüber sei auch mit dem Betriebsrat beraten worden, wobei sie auf E-Mails an den Betriebsrat vom 00.00.2022, sowie vom 00.00.2022 (vgl. Anlage B 19) verweist. Es seien auch Stilllegungsaktivitäten vorgenommen bzw. begonnen worden. Der operative Geschäftsbetrieb sei zum 00.00.2022 eingestellt worden. Das Abwicklungsteam ändere daran nichts, da die kurzfristige Weiterbeschäftigung einiger Arbeitnehmer mit Abwicklungs- und Aufräumarbeiten der Betriebsstillegung als Einstellung der betrieblichen Arbeit unter Auflösung der Produktionsgemeinschaft für einen unabsehbaren Zeitraum nicht entgegenstehe. Bereits über die Hälfte der Dauerschuldverhältnisse der Beklagten mit ihren Vertragspartnern seien gekündigt, wobei sie auf die Übersicht Dauerschuldverhältnisse (vgl. Anlage B 20) und die Korrespondenz mit den Stadtwerken (vgl. Anlage B 21) verweist. Die Herstellung von Musterrädern sei den bestehenden vertraglichen Verpflichtungen geschuldet gewesen. Im Hinblick auf die Abwicklungsarbeiten seien Verträge bspw. mit der G. Leasing und der G. Material Handling ebenso angepasst worden wie mit der V. und der M. (vgl. Anlage B 22). Auch die Einzelverwertung der Vermögensgegenstände sei erfolgt bzw. initiiert, was sie näher ausführt (vgl. E-Mail v. 00.00.2023, Anlage B 23). Bzgl. der produzierten Räder seien bereits Ankaufsvereinbarungen geschlossen worden. Die umfangreichen Ersatzteilbestände seien bewertet worden. Der Abverkauf sämtlicher Maschinen könne dabei noch ca. 6-10 Monate in Anspruch nehmen, da zuvor häufig noch bauliche Anpassungen notwendig seien, bzw. der Abbau und Aufbau der Maschinen Zeit in Anspruch nehme. Besichtigungstermine für die Kaufinteressenten hätten bereits stattgefunden. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, Spannvorrichtungen etc. seien bereits bzw. würden zum Einkaufspreis veräußert worden, Metalle etc. würden zum entsprechenden Schrottpreis verwertet. Soweit sie noch Lieferungen von Aluminium erhalten habe, handele es sich um eine Lieferung aus November 2022, die zur Fortführung des Unternehmens erforderlich gewesen wäre. Da der Investorenprozess bis zum letztmöglichen Zeitpunkt fortgeführt worden sei, sollten auch die gewohnten Mengen an Rohstoffen bestellt werden, um eine etwaige Fortführung durch einen Investor überhaupt ermöglichen zu können. Die letztlich zu viel georderte Menge werde verkauft. Das Betriebsgelände werde erst veräußert werden können, wenn das Gelände frei von jeglichen Maschinen sei. Ein Wertgutachten sei eingeholt, Gespräche mit Kaufinteressenten geführt worden.

Im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich habe die Beklagte das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG ordnungsgemäß durchgeführt, was sie näher ausführt. Der Betriebsrat sei in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstilllegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet worden. Mit Konsultationsanschreiben vom 00.00.2022 (vgl. Anlage B 7), dessen Empfang der Vorsitzende des Betriebsrats, Herr S., am 00.00.2022 bestätigt habe (vgl. Anlage B 8), habe die Beklagte die Informationen über die Stilllegung ihres einzigen Betriebs in K. zusammengefasst und den Betriebsrat nochmals über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer und die für die Berechnung der Abfindungen vorgesehenen Kriterien unterrichtet. Die Bezugnahme auf die zur Verfügung gestellten Unterlagen im Konsultationsanschreiben sei zulässig und nicht irreführend. Auch die Angabe zu den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern und den zu entlassenden Arbeitnehmern erkläre sich aus dem Umstand, dass drei Mitarbeiter zum 00.00.2023 auslaufende befristete Verträge gehabt hätten und daher keine Kündigung erhielten. Ein Mitarbeiter habe erst im Dezember die Verlängerung der Elternzeit angezeigt, so dass dies erst in der Massenentlassungsanzeige Berücksichtigung habe finden können. Auch der Zeitraum der Entlassungen sei korrekt angegeben worden. Die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer seien durch den Verweis auf die Grundsätze der betriebsbedingten Kündigung und den beigefügten Insolvenzsozialplan hinreichend wiedergegeben. Zudem seien dem Betriebsrat sämtliche Sozialdaten, die sie zuletzt im Mai 2022 bei den Mitarbeitern abgefragt hatte, mitgeteilt worden. Das Konsultationsverfahren sei auch nicht verfrüht durchgeführt und ordnungsgemäß beendet worden, da die 14-tägige Frist bereits am 00.00.2022 geendet habe. Die Beklagte habe dem Betriebsrat mehrere Termine für Rückfragen und Beratungen vorgeschlagen und keinerlei Rückmeldung erhalten. Spätestens am 00.00.2022 habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass kein Beratungsbedarf beim Betriebsrat bestehe.

Am 00.00.2022 habe die Beklagte die Abschrift Konsultationsanschreibens der Agentur für Arbeit zugeleitet (vgl. Anlage B 9), die den Eingang bestätigt habe (vgl. Anlage B 10).

Am 00.00.2022 habe die Beklagte die Entlassungen im Betrieb K. gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit K.-A. gemäß § 17 Abs. 3 KSchG angezeigt (vgl. Anlage B 11). Diese habe den vollständigen Eingang der Massenentlassungsanzeige bestätigt (vgl. Anlage B 12). Die Anzeige sei auch ordnungsgemäß erfolgt. Sie sei auch nicht zu spät erfolgt, da auch bei der Kündigung von schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Arbeitnehmern eine „Entlassung“ i.S.d. § 17 KSchG bei Zugang der Kündigung vorliege und nicht bei dem Antrag auf Zustimmung seitens des Inklusionsamts. Inhaltlich sei die Massenentlassungsanzeige ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie enthalte alle sog. „Muss-Angaben“. Auch das Formular zur Massenentlassungsanzeige – welches ohnehin nicht verpflichtend zu nutzen sei – sei ordnungsgemäß ausgefüllt worden. Hinsichtlich der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer und des angegebenen Entlassungszeitraums könne auf die Ausführungen zum Konsultationsverfahren verwiesen werden. Die Angaben zu den Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sei durch Verweis auf die soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG ausreichend erfolgt. Auch sei der Stand der Beratungen zutreffend und ausreichend dargelegt, was sie näher ausführt. Schließlich seien auch die Bevollmächtigungen mit Blick auf die Massenentlassungen gegeben, wobei die Beklagte auf die in der Anlage beigefügten Vollmachten verweist

Mit Schreiben vom 00.00.2022 (vgl. Anlage B 13) habe die Beklagte den Betriebsrat zur Kündigung gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört, was die Beklagte näher ausführt. Den Empfang des Anhörungsschreibens habe der Vorsitzende des Betriebsrats, Herrn S., am 00.00.2022 bestätigt (vgl. Anlage B 14).

Aufgrund der Schließung des Betriebs seien sämtliche Arbeitsplätze im Betrieb und somit die Beschäftigungsmöglichkeiten für die klägerische Partei entfallen. Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten gäbe es nicht. Wie aus der Anlage Abwicklungsteam ersichtlich, würden über den 00.00.2022 hinaus bis längstens 00.00.2023 lediglich wenige Mitarbeiter in besonderen „Schlüsselpositionen“ und vor dem Hintergrund ihrer Sozialdaten im Rahmen von Abwicklungstätigkeiten eingesetzt. Da der Beschäftigungsbedarf für alle Mitarbeitenden infolge der Stilllegung zum 00.00.2022 entfallen sei, sei eine Sozialauswahl lediglich im Hinblick auf die Auswahl der wenigen Mitarbeiter im Abwicklungsteam durchzuführen gewesen. Die Auswahl der im Abwicklungsteam tätigen Mitarbeiter sei im Rahmen der gemeinsam mit dem Betriebsrat gebildeten fachlichen und rechtlichen Vergleichsgruppen unter Berücksichtigung ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen und ihren berechtigten betrieblichen Interessen erfolgt bzw. seien die Mitarbeiter unter Berücksichtigung ihrer Sozialdaten im Vergleich zu anderen vergleichbaren Mitarbeitern sozial schutzwürdiger gewesen, sofern es vergleichbare andere Mitarbeiter gegen habe. Insgesamt habe man einen Bedarf im Abwicklungsteam für 52 FTE ermittelt, den sie näher aufschlüsselt. Bei der Sozialauswahl habe ein von der Rechtsprechung anerkanntes Punkteschema (vollendete Lebensjahr 1 Punkt / vollendete Beschäftigungsjahr 2 Punkte / unterhaltsberechtigte Kind 10 Punkte / unterhaltsberechtigte Person 5 Punkte / Schwerbehinderung oder Gleichstellung 10 Punkte) Anwendung gefunden. Der Betriebsrat sei in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstilllegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet worden. In den Verhandlungsrunden mit dem Betriebsrat seien Hierarchiegruppen sowie fachliche Vergleichsgruppen gebildet worden, welche die Grundlage der Sozialauswahl für die Fortführungsoption als auch für die Schließungsoption darstellten, wobei die Beklagte zur Konkretisierung auf die Übersicht über die gebildeten Hierarchie- und Vergleichsgruppen (Anlage B 15) sowie für die Sozialdaten wie für die Vergleichsgruppen auf die Mitarbeiterliste (Anlage B 13) verweist. Das Abwicklungsteam sei in zwei separaten Besprechungsterminen gemeinsam mit der Verhandlungskommission des Betriebsrats und dessen Rechtsanwalt am 00.00.2022 sowie am 00.00.2022 abgestimmt worden. In diesen Besprechungen seien einerseits die erforderlichen Tätigkeiten im Rahmen des Abwicklungsteams durch die Werksleitung abgestimmt und in einem zweiten Schritt die einzelne personelle Besetzung für die jeweilige Stelle unter Berücksichtigung der Sozialdaten der Mitarbeiter und dem bereits in den Sanierungsgesprächen zu einer möglichen Fortführung des Unternehmens vereinbarten Punkteschema ausgewählt worden. Die Arbeiten seien in folgende Arbeitspakete gegliedert: Arbeitspaket 01: Produktionsstilllegung; Arbeitspaket 02: Verwertung der Radbestände; Arbeitspaket 03: Verwertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe; Arbeitspaket 04: Übergabe der formgebenden Werkzeuge und Qualifizierungsunterlagen; Arbeitspaket 05: Verwertung von Maschinen und Anlagen, Ersatzteile. Bei der Bildung der fachlichen Vergleichsgruppen sei neben der fachlichen Austauschbarkeit darüber hinaus rechtliche Voraussetzung, dass eine Versetzung eines Arbeitnehmers per Weisung des Arbeitgebers auf die anderen Stellen seiner Vergleichsgruppen möglich sei. Die in den Arbeitsverträgen der Beklagten – unstreitig – enthaltene Versetzungsklausel

„Wir behalten uns vor, Sie innerhalb unseres Unternehmens zu versetzen und mit anderen Arbeiten zu betrauen“,

sei jedoch unwirksam, so dass sich der diesbezügliche Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften also nach § 106 GewO richte. Dem Arbeitgeber stehe danach ein Weisungsrecht nur insoweit zu, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist

Für das weitergehende Vorbringen der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Die Klage ist hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags begründet. Die Zahlungsanträge sind unbegründet.

I. Der Kündigungsschutzantrag ist zulässig und begründet.

1. Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2, 3 KSchG. Es kann dahinstehen, ob ein dringender betrieblicher Grund i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt, denn die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt, § 1 Abs. 3 KSchG.

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den persönlichen und betrieblichen Anwendungsbereich des § 1 KSchG sind für das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat gemäß § 1 Abs. 1 KSchG im Betrieb bzw. Unternehmen der Beklagten länger als sechs Monate bestanden. Die Beklagte beschäftigte in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, § 23 KSchG.

Der Kläger hat die Klagefrist von drei Wochen gemäß § 4 Satz 1 KSchG mit seiner am 00.00.2023 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 00.00.2023 zugestellten Klage gewahrt.

2. Die Beklagte war grundsätzlich gehalten, eine Sozialauswahl durchzuführen. Bei der Auswahlentscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 00.00.2023 weiterbeschäftigt werden, waren soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

a. Dem Arbeitgeber steht im Rahmen eines weiten unternehmerischen Ermessens frei, wie er einen Stilllegungsplan ausgestaltet. Er kann alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen lassen, d.h. alle Kündigungen zu einem einheitlichen Zeitpunkt wirksam werden und bis dahin alle Restarbeiten durchführen lassen. Dann ist eine Sozialauswahl entbehrlich, denn der Zweck der Sozialauswahl den jeweils sozial stärksten Arbeitnehmer als ersten mit dem Verlust des Arbeitsplatzes zu konfrontieren, kann in einer derartigen Konstellation nicht erreicht werden, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (vgl. BAG v. 10.10.1996 – 2 AZR 652/95).

b. Einer Sozialauswahl bedarf es auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber entsprechend seinem Stilllegungskonzept die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig mit den jeweils für sie geltenden Kündigungsfristen kündigt und zur Abarbeitung vorhandener Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einsetzt bzw. den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt. Hier enden die Arbeitsverhältnisse aufgrund der unterschiedlichen Kündigungsfristen zwar zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine etappenweise Betriebsstilllegung, bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der Arbeitsplätze angepasst werden. Vielmehr beabsichtigt der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen (LAG Hamm v. 08.10.2021 – 16 Sa 374/21).

c. Bei einer etappenweisen Betriebsstilllegung hat der Arbeitgeber keine freie Auswahlbefugnis, wem er früher oder später kündigt. Vielmehr hat er bei jeder Etappe, mit Ausnahme der letzten, eine Sozialauswahl vorzunehmen, auch wenn nur noch befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Die Arbeitnehmer mit den schwächsten Sozialdaten sind grundsätzlich (Ausnahme: § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), mit den Restarbeiten bzw. Abwicklungsarbeiten zu beschäftigen und scheiden zuletzt aus dem Betrieb aus (BAG v. 10.01.1994 – 2 AZR 50/92; BAG v. 20. Januar 1994 – 2 AZR 489/93 –, Rn. 39, juris; BAG, Urteil vom 16. September 1982 - 2 AZR 271/80 – juris; LAG Hamm v. 08.10.2021 – 16 Sa 374/21– juris). Solange noch Arbeit vorhanden ist und diese aufgrund der getroffenen Unternehmensentscheidung von Mitarbeitern der ehemaligen Belegschaft bewältigt werden sollen, muss sich die Auswahl, welche Arbeitnehmer hierzu weiterbeschäftigt werden sollen, nach sozialen Gesichtspunkten richten. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, nach dem der sozial schwächer gestellte Arbeitnehmer dann nicht weiterzubeschäftigen ist, wenn betriebliche, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung sozial besser gestellter Arbeitnehmer bedingen, ermöglicht es auch im Falle einer Betriebsstillegung, berechtigten Belangen des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Für die Abwicklung unentbehrliche Arbeitnehmer können daher in jedem Fall weiterbeschäftigt werden (BAG v. 18.09.1982 – 2 AZR 271/80 –, Rn. 31, juris).

d. In Anwendung der genannten Grundsätze, war die Beklagte grundsätzlich gehalten eine Sozialauswahl durchzuführen.

Denn ihre Entscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 00.00.2023 weiterbeschäftigt werden, entspricht der unter cc. dargestellten Konstellation (ebenso LAG Hamm v. 08.10.2021 – 16 Sa 374/21; LAG Berlin Brandenburg v. 07.11.2018 – 18 Sa 564/18). Die Beklagte wollte gerade nicht sämtliche Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen lassen, sondern die bis zum 00.00.2023 im Abwicklungsteam tätigen Arbeitnehmer länger beschäftigen, dies hat sie durch über die in § 113 InsO festgelegte Kündigungsfristen umgesetzt. Es kann aber keinen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmern etappenweise nacheinander – und damit sozialsauswahlauslösend – kündigt, oder allen Arbeitnehmern gleichzeitig kündigt, jedoch teilweise über die maßgebliche Kündigungsfrist des § 113 InsO hinausgeht.

3. Die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist nach dem Vortrag der Beklagten methodisch fehlerhaft durchgeführt, so dass eine Vermutung dafür spricht, dass soziale Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu Kündigenden nicht ausreichend beachtet wurden. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

a. Im Rahmen der Sozialauswahl bestimmt sich Austauschbarkeit in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Umständen, also vor allem nach der ausgeübten Tätigkeit (BAG v. 22.04.2004 - 2 AZR 244/03; BAG v. 17.09.1998 - 2 AZR 725/97; LAG Düsseldorf v. 13.07.2011 – 7 Sa 1553/10). Der sozial schwächere Arbeitnehmer muss die Tätigkeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers tatsächlich ausüben können. Dabei ist eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann, wobei die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit einer Vergleichbarkeit nicht entgegensteht ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit", vgl. BAG v. 02.06.2005 – 2 AZR 676/05; LAG Düsseldorf v. 13.07.2011 – 7 Sa 1553/10). Welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht ist nicht endgültig geklärt und hängt auch von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG v. 02.06.2005 – 2 AZR 676/05). Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers ausüben kann (vgl. BAG v.18.10.2006 – 2 AZR 676/05). Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob der unmittelbar vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung inne haben, ausgetauscht werden kann (vgl. BAG v. 24.05.2005 – 8 AZR 398/04; LAG Düsseldorf v. 13.07.2011 – 7 Sa 1553/10). Bei Hilfstätigkeiten kann der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BAG v. 12.03.2009 – 2 AZR 418/07; LAG Düsseldorf v. 13.07.2011 – 7 Sa 1553/10; LAG Düsseldorf v. 13.07.2011 – 7 Sa 1553/10).

b. Zur Austauschbarkeit gehört in rechtlicher Hinsicht auch, dass der Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein durch eine Weisung des Arbeitgebers versetzt werden kann (vgl. BAG v. 28.10.2004 – 8 AZR 391/03; BAG v. 22.04.2004 - 2 AZR 244/03; BAG v. 17.09.1998 – 2 AZR 725/97; LAG Berlin Brandenburg v. 07.11.2018 – 18 Sa 564/18). D.h, die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Arbeitnehmer sind danach nicht austauschbar, wenn sie nur nach einer Änderungskündigung oder einverständlichen Änderung ihres Arbeitsvertrages anderweitig beschäftigt werden können. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer dadurch herbeizuführen, dass er einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet, um ihm dadurch einen Arbeitsplatz zu verschaffen, der zur Zeit mit einem sozial besser gestellten Arbeitnehmer besetzt ist, dem dann nach sozialen Gesichtspunkten gekündigt werden müsste (BAG v. 22.04.2004 - 2 AZR 244/03; BAG v. 28.10.2004 – 8 AZR 391/03).

c. Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr - zufällig - eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Es kommt also nicht darauf an, ob das Auswahlverfahren fehlerhaft war, sondern darauf, ob das Auswahlergebnis fehlerhaft ist. Der Arbeitgeber ist daher im Prozess berechtigt, näher darzulegen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre (vgl. nur BAG v. 27.07.2017 – 2 AZR 476/16; BAG v. 21.05.2015 - 8 AZR 409/13), wobei dem Arbeitgeber auch in diesem Fall – dass er eine Sozialauswahl zunächst für entbehrlich gehalten hat – ein Wertungsspielraum (BAG v. 07.07.2011 – 2 AZR 476/10). Entsprechendes gilt, wenn eine Sozialauswahl zwar getroffen wurde, dem Auswahlverfahren aber methodische Fehler anhaften (BAG v. 27.07.2017 – 2 AZR 476/16; BAG v. 07.07.2011 - 2 AZR 476/10).

d. Diese Grundsätze der sozialen Auswahl sind auch bei Massenentlassungen zu berücksichtigen (vgl. schon BAG v. 25.04.1985 – 2 AZR 140/84). Auch der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat dürfen keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichende Vergleichskreise bilden.

e. Hinsichtlich der Darlegungslast bestimmt § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, dass den klagenden Arbeitnehmer letztlich die Darlegungslast und die objektive Beweislast für die Tatsachen trifft, aus denen sich eine behauptete Unrichtigkeit der sozialen Auswahl ergibt, wobei die allgemeinen Grundsätze einer gestuften Darlegungs- und Beweislast gelten.

aa. Zunächst ist es danach Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu rügen, weil sonst der Arbeitgeber keinerlei Veranlassung hat, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen. Sofern der Arbeitsnehmer über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt, muss er auch bereits die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegen. Ist er dazu nicht in der Lage und fordert er deshalb den Arbeitgeber auf, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der konkreten Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KSchG einen mit tatsächlichen Einzelheiten versehenen Vortrag zu halten. Die aus der Mitteilungspflicht folgende Darlegungslast ist allerdings auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat gemäß § 1 Abs. 3 2. Halbsatz KSchG keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer. Gibt der Arbeitgeber jedoch keine oder keine vollständige Auskunft über seine subjektiven Erwägungen, kann der klagende Arbeitnehmer seiner aus § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG in Verbindung mit § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht nicht genügen. In einer solchen Gestaltung ist der dem fehlenden Wissen des Arbeitnehmers entsprechende Vortrag, es seien sozial stärkere- und vergleichbare – Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Die damit verbundene Behauptung, der Arbeitgeber habe soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt, ist zugleich unstreitig, wenn der Arbeitgeber bei seiner die Auskunft verweigerten Haltung verbleibt. Er hat nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend bestritten und damit zugleich im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Entsprechendes muss gelten, wenn dem Vortrag des Arbeitgebers zu entnehmen ist, dass er die Sozialauswahl nicht unter Berücksichtigung der Darlegungen des Arbeitnehmers auch auf nach dessen Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt hat, und wenn der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen im Prozess zu ergänzen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbsatz KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird bei dieser Fallgestaltung ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Auskunft des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die nach § 1 Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat (z. B. fehlende Berücksichtigung von Arbeitnehmern einer bestimmten Betriebsabteilung) und behauptet der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis, gerade aus diesen Umständen ergebe sich die Unrichtigkeit der sozialen Auswahl, muss der Arbeitgeber seine Behauptungen hinsichtlich der genannten Umstände ergänzen. Sonst ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien nicht ausreichend berücksichtigt, ebenfalls als unstreitig anzusehen. Es können nämlich keine unerfüllbaren Anforderungen an die Behauptungslast einer Partei hinsichtlich solcher Tatsachen gestellt werden, die in der Erkenntnissphäre des Gegners liegen und dem darlegungspflichtigen Arbeitnehmers selbst verschlossen sind (LAG Baden-Württemberg v. 25.07.2007 – 12 Sa 19/07).

bb. Soweit sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergibt, dass keine oder eine methodisch fehlerhafte soziale Auswahl vorgenommen wurde, spricht eine tatsächliche Vermutung für die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte und eine im Ergebnis fehlerhafte Sozialauswahl. Diese tatsächliche Vermutung hat grundsätzlich der Arbeitgeber auszuräumen (BAG v. 24.5.2005 – 8 AZR 398/04), d.h. der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass und aus welchen Gründen auch bei einer methodisch einwandfrei durchgeführten sozialen Auswahl dem Arbeitnehmer gekündigt worden wäre (BAG v. 27.6.2019 – 2 AZR 50/19; BAG v. 27.7.2017 – 2 AZR 476/16).

cc. Für das tatsächliche Bestehen von Gründen, die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Auswahl entgegen der sozialen Schutzwürdigkeit zu treffen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, wobei Werturteile oder schlagwortartige Behauptungen nicht ausreichen. Das Gericht muss anhand des Sachvortrags vielmehr unmittelbar nachvollziehen können, warum die Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers erforderlich ist (statt aller schon BAG v. 25.04.1985 – 2 AZR 140/84, A/P/S/Kiel, 6. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 705).

dd. In Anwendung der genannten Voraussetzungen ist unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vortrags und Informationsstands die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Die von der Beklagten vorgenommene Auswahlentscheidung ist methodisch fehlerhaft, so dass eine tatsächliche Vermutungswirkung zugunsten des Klägers besteht, die die Beklagte nicht zu widerlegen vermochte.

aaa. Die Beklagte hat die Vergleichsgruppen in mehrfacher Hinsicht methodisch fehlerhaft gebildet.

aaaa. Aus der von der Beklagten vorgelegten „Übersicht B: Vergleichsgruppen / Funktionen der gewerblichen Mitarbeiter“ (Anlage B 15) ergibt sich, dass die Beklagte die Vergleichsgruppen funktions- bzw. abteilungsbezogen gebildet hat, ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Die soziale Auswahl ist unter austauschbaren Arbeitnehmern zu treffen, ohne dass es auf die organisatorische Gliederung des Betriebs oder Zuordnung der Arbeitnehmer zu irgendwelchen Betriebsabteilungen ankäme (LAG Hamm v. 05.06.2003, 4 (16) Sa 1976/02, juris).

Die Anknüpfung der Vergleichsgruppenbildung an die einzelnen Produktionsbereiche zeigt sich insbesondere an der Gruppe der Staplerfahrer. Diese sind unterschiedlichen Vergleichsgruppen zugeordnet, je nachdem, ob sie im Bereich Endkontrolle (RV 12a), Mechanik (RV 12b), Versand (RV 12c) oder Endkontrolle/Einlagern (RV 12d) tätig sind. Damit hat die Beklagte den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer stark eingegrenzt. Der Austauschbarkeit von Staplerfahrern steht nicht entgegen, dass sie zuvor in verschiedenen Produktionsbereichen tätig waren oder unterschiedliche Arten von Gütern befördert haben.

Gleiches gilt für die bei der Beklagten beschäftigten Entgrater. Den Entgrater 1 ordnet die Beklagte der Vergleichsgruppe RV 1a zu. Parallel hierzu besteht jedoch eine weitere Vergleichsgruppe mit der Bezeichnung „Entgrater 1-Ablöser“, welcher der Vergleichsgruppe RV 1c zugeordnet ist. Beide Tätigkeiten sind zudem hierarchisch der Ebene 6, also den Hilfskräften zugeordnet. Dies Beklagte bildet also Vergleichsgruppen, die entlang einzelner Tätigkeiten oder Arbeitsschritte eines einheitlichen Arbeitsvorgangs.

Entsprechendes zeigt sich auch im Hinblick auf die Gruppe der Schmelzer und BZ Bediener. Die Schmelzer sind der Vergleichsgruppe RV 10c zugeordnet; der Schmelzer – GIMA Füller der Vergleichsgruppe RV 10b. Die BZ Bediener (Bereich Mechanik) sind der Vergleichsgruppe RV 14b zugeordnet; BZ Bediener, Messraum hingegen der Vergleichsgruppe RV 14f. Bediener im Bereich Glanzdrehen werden allerdings auch den Vergleichsgruppen RS 15a, 15c, 1, a, 14, 12b, 4f oder 4e zugeordnet. Warum die Beklagte für die jedenfalls nach der Benennung der Tätigkeit vergleichbaren Mitarbeiter unterschiedliche Vergleichsgruppen bildet, erschließt sich nicht.

bbbb. Ferner ergibt sich aus der „Übersicht B: Vergleichsgruppen / Funktionen der gewerblichen Mitarbeiter“, dass die Beklagte die Vergleichsgruppe z.T. anhand der Schichteinteilung der Arbeitnehmer bzw. der Lage ihrer Arbeitszeit gebildet hat, ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Sie hat zunächst innerhalb der Bereiche „Tagschicht“, „Tagschicht Oberfläche“, Tagschicht TIW“, „Tagschicht Elektrik“ und „Tagschicht Mechanik“ Vergleichsgruppen gebildet. Sodann hat sie innerhalb des Bereichs „Tagschicht Elektrik“ nochmals eine Vergleichsgruppe „Tagschicht 6c“ und innerhalb des Bereichs „Tagschicht Mechanik“ eine Vergleichsgruppe „Tagschicht 7c“ gebildet ohne darzustellen, welche Tätigkeiten betroffen sind. Etwaige Einschränkungen aufgrund arbeitszeitlicher Regelungen bzw. arbeitsvertragliche Vorgaben hat die Beklagte nicht dargelegt. Sie ergeben sich auch nicht aus den von der Beklagten offenbar verwandten standardisierten Arbeitsverträgen. Festlegungen auf „die Tagschicht“ sind dort nicht enthalten.

cccc. Auch die Hierarchieebenen sind jedenfalls im Hinblick auf die von der Beklagten bei der Vergleichsgruppenbildung herangezogenen hierarchische Unterscheidung der „Hilfskräfte“ einer- und „Aushilfen“ andererseits nicht nachvollziehbar.

dddd. Die vorgenommene Sozialauswahl ist auch deshalb methodisch fehlerhaft, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag und ausweislich der von ihr vorgelegten Unterlagen (vgl. „Anlage Abwicklungsteam“, Anlage B 3) die Auswahl der Arbeitnehmer des Abwicklungsteams anhand der ursprünglich ausgeübten Tätigkeiten und der hierzu gebildeten Vergleichsgruppen getroffen hat. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten fallen aufgrund der zum 00.00.2022 erfolgten Einstellung des Produktionsbetriebs jedoch keine produktionsbezogenen Arbeitsaufgaben mehr an, sondern nur noch Abwicklungstätigkeiten. Ihrem Vortrag ist nicht zu entnehmen, dass die im Abwicklungsteam weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auf ihren vorherigen Arbeitsplätzen bzw. mit ihren ursprünglichen Tätigkeiten beschäftigt werden. Die Beklagte trägt vielmehr vor, dass sie die operativen Arbeitsinhalte des Abwicklungsteams durch verschiedene Arbeitspakete (i) Produktionsstilllegung, (ii) Verwertung der Radbestände, (iii) Verwertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, (iv) Übergabe der formgebenden Werkzeuge und Qualifizierungsunterlagen und (v) Verwertung von Maschinen und Anlagen, Ersatzteile definiert habe. Gemäß dem von der Beklagten definierten Arbeitspaket 1 beinhaltet die Produktionsstillegung u.a. das Herunterfahren der Maschinen und Anlagen, entleeren, reinigen, von sämtlichen Anschlüssen trennen und sichern, Arbeitsmedien aufnehmen, sichern und entsorgen; Abfälle und Schrott entsorgen. Angesichts dieser Zielsetzung hätte die Beklagte die Auswahl der im Abwicklungsteam weiterbeschäftigten Arbeitnehmer danach treffen müssen, welche Tätigkeiten mit welchem Anforderungsprofil noch befristet anfallen, welche Arbeitnehmer für die noch anfallenden Abwicklungsarbeiten geeignet sind und inwieweit diesen Arbeitnehmern die ggf. andersartige Arbeitsaufgabe zugewiesen werden kann. Bei der hier vorliegenden vollständigen Einstellung des Geschäftsbetriebs ist eine Sozialauswahl überhaupt nur deshalb erforderlich, weil mehrere Arbeitnehmer um eine begrenzt bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit konkurrieren. In dieser Konstellation kann anhand der aus dem operativen Produktionsbetrieb heraus definierten Vergleichsgruppen nicht bestimmt werden, welcher Arbeitnehmer befristet weiterzubeschäftigen sind, d. h. welche Abwicklungsaufgaben auf Grund von sozialen Gesichtspunkte dem einzelnen Arbeitnehmer hätten übertragen werden müssen.

eeee. Nicht nachvollziehbar bzw. überprüfbar ist schließlich der Vortrag der Beklagten, dass sie auf Grund einer unwirksamen arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel nicht in der Lage gewesen wäre, den Kläger für andere Tätigkeiten als die zuletzt ausgeübte einsetzen zu können.

i. Nach umstrittener Ansicht kann sich zwar nicht nur der Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit einer formularvertraglichen Umsetzungsklausel berufen, sondern grundsätzlich auch der Arbeitgeber, um die von ihm durchgeführte – enge – Sozialauswahl zu rechtfertigen (vgl. A/P/S/Kiel, 6. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 610; Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, KSchG § 1 Rn. 835, beck-online; Geelhaar NJW 2010, 2550 ff.; HWK/Quecke Rn. 361; KR/Rachor Rn. 669; aA LArbG Berlin-Brandenburg v. 16. Dezember 2021 – 10 Sa 663/21 –, Rn. 26, juris; ErfK/Oetker Rn. 323), jedoch reicht dies allein für die Feststellung der Versetzbarkeit, bzw. umgekehrt für die daraus sich ergebende Verengung der Versetzungsmöglichkeit und damit Verengung der Vergleichsgruppen nicht aus.

Selbst wenn man der Rechtsauffassung der Beklagten – an der erhebliche Zweifel bestehen dürften vor dem Hintergrund, dass der Kläger unbestritten vorgetragen hat, an verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt worden zu sein (vgl. zu diesem Fall, dass der Arbeitgeber wiederholt eine Versetzung durchgeführt hat und sich dann – widersprüchlich – auf die Unwirksamkeit der Versetzungsklausel beruft: BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06, Rn. 36) – folgt und die Versetzungsklausel für unwirksam erachtet und unterstellt, dass auch die Beklagte sich darauf berufen kann, ist damit über die Versetzungsmöglichkeiten der klägerischen Partei noch nichts gesagt. In diesem Fall gelten die gesetzlichen (§ 106 GewO) oder tarifvertraglichen Regelungen, § 306 Abs. 2 BGB. Es ist daher keineswegs so, dass der Arbeitgeber seine Weisungsrechte unmittelbar und gänzlich sofort einbüßt, wenn eine Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag nicht enthalten ist. Entscheidend für die Frage des Weisungsrechts ist in diesem Fall, ob und inwieweit durch die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zur Tätigkeit des Arbeitnehmers, diese unabänderlich festgelegt ist, oder nicht. Hierzu fehlt jeder Vortrag der Beklagten. So kann bspw. ein Mitarbeiter, dessen arbeitsvertragliche Tätigkeit als „Produktionsmitarbeiter“ beschrieben ist, unabhängig von einer Versetzungsklausel unterschiedliche Produktionstätigkeiten zugewiesen bekommen, weil die arbeitsvertragliche Regelung das (gesetzliche) Weisungsrecht des Arbeitgebers gerade nicht begrenzt.

ii. Einen Arbeitsvertrag, der eine Versetzungsklausel enthält, hat die Beklagte nicht vorgelegt. Doch selbst wenn man zugunsten der Beklagten den in Parallelverfahren eingereichten standardisierten Arbeitsvertrag heranzieht, so ergibt sich daraus eine Festlegung der Arbeitstätigkeit in dem seitens der Beklagten vorgetragenen Verständnis gerade nicht.

(i) Bei dem standardisierten Arbeitsvertrag handelte es sich dem äußeren Erscheinungsbild nach um ein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk der Beklagten, bei dem prima facie anzunehmen ist, dass es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Für ein Aushandeln im konkreten Fall wäre die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BAG v. 26.01.2005 – 10 AZR 215/04, juris Rn. 17 m.w.Nachw.). Anderweitiger Vortrag seitens der Parteien ist nicht ersichtlich, so dass von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung i.S.d. §§ 305 ff. BGB auszugehen ist.

(ii) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Daneben kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner betrachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragspartnern verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG, 10.07.2013 – 10 AZR 898/11). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB setzt aber voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesem keines den klaren Vorzug verdient. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG, 25.08.2010 – 10 AZR 275/09).

(iii) In Anwendung der genannten Voraussetzung ist eine Festlegung auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit nicht gegeben.

Schon der Wortlaut im Rahmen der Bestimmung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit spricht gegen eine festbestimmte und endgültige Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit. Der Arbeitsvertrag erklärt vielmehr, dass der Arbeitnehmer für eine bestimmte Tätigkeit in einer bestimmten Abteilung „vorgesehen“ sei. „Vorgesehen“ ist nicht gleichbedeutend mit einer festen Zuweisung nur einer Tätigkeit, sondern wird synonym verwendet mit „designiert“ , „auserwählt“ oder „planmäßig“ (vgl. Duden online, Stichwort vorgesehen). Der Arbeitsvertrag bringt damit nicht so sehr die seitens der Arbeitnehmers geschuldete Tätigkeit zum Ausdruck, sondern vielmehr die betriebliche Stelle, die er im Zeitpunkt der Unterzeichnung einnehmen soll. Es handelt sich um eine Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem (freien) Arbeitsplatz im Betrieb. Es spiegelt daher die Planung des Arbeitgebers zum ersten Einsatz des Klägers dar. Eine derartige Planung kann sich ändern. Eine feste Zuordnung der Tätigkeit müsste anders ausgedrückt und konkretisiert werden, bspw. „wird als Kokillenschlosser“ eingesetzt.

Auch systematische Argumente sprechen gegen eine endgültige und abschließende Vereinbarung nur dieser einen Tätigkeit. Nach dem äußeren Aufbau des Arbeitsvertrages wird die vorgesehene Tätigkeit vor die arbeitsvertraglichen Regelungen, nahezu wie eine Präambel gezogen. Erst nach dieser „Einplanung“ des Klägers folgt die Überschrift „befristeter Arbeitsvertrag“ und nachfolgend die rechtlichen Rahmenbedingungen desselben. Dies spricht gegen eine verbindliche und abschließende Vereinbarung einer bestimmten Tätigkeit, sondern allein für eine erstmalige Tätigkeitszuweisen.

Dafür sprechen auch die weitergehenden Regelungen in Ziff. 3, die von „übertragenen Arbeiten“ also einer Vielzahl von Arbeiten und nicht nur der einen – erstmals zugewiesenen – sprechen. Letztlich muss – auch wenn die Regelung rechtlich unwirksam sein sollte – die Bestimmungen der Ziff. 4 bei der Frage der verbindlichen Festlegung einer bestimmten Tätigkeit herangezogen werden können. Es geht dabei nicht um die Frage, ob die Klausel an sich wirksam ist, sondern darum, wie die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages die Regelung zur Tätigkeitszuweisung angesichts der weitergehenden Vereinbarungen verstehen durften. Unabhängig davon, dass die Versetzungsklausel der Ziff. 4 möglicherweise zu weit gefasst wurde und daher unwirksam ist, ergibt sich auch aus dieser Regelung, dass die Parteien die Zuweisung der Tätigkeit offenbar nicht als abschließende verstehen wollten.

Letztlich wird das gefundene Auslegungsergebnis auch durch die tatsächliche Praxis der Zuweisung unterschiedlicher Tätigkeiten im laufenden Arbeitsverhältnis bestätigt.

bbb. Aufgrund der methodischen Mängel bei der Vergleichsgruppenbildung und ihrer Anwendung auf die Auswahl der im Abwicklungsteam weiterbeschäftigten Arbeitnehmer spricht eine von der Beklagten auszuräumende tatsächliche Vermutung, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist (vgl. BAG v. 24.05.2005 – 8 AZR 398/04, Rn. 38, juris).

aaaa. Denn hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG methodisch fehlerhafte soziale Auswahl vorgenommen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zwar gleichwohl zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr - zufällig - eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Der Arbeitgeber hat in solchen Fällen im Prozess die Möglichkeit aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre. Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Auswahl der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer zu. Gelingt es dem Arbeitgeber aufzuzeigen, dass der klagende Arbeitnehmer bei gesetzeskonformem Vorgehen und bei ausreichender Beachtung sozialer Gesichtspunkte gleichermaßen von einer Beendigungskündigung betroffen gewesen wäre, wirkt sich ein möglicher Fehler nicht aus (BAG v. 27.07.2017 – 2 AZR 476/16; LAG Berlin-Brandenburg v.13.12.2018 – 5 Sa 1257/18 ; Gallner/Mestwerdt/ Nägele, Kündigungsschutzrecht, KSchG § 1 Rn. 878, beck-online).

bbbb. In Anwendung dieser Voraussetzungen, hat die Beklagte keinen Vortrag dazu geleistet, dass die Sozialauswahl auch unter Heranziehung ordnungsgemäßer Kriterien zu Lasten des Klägers ausgegangen wäre. Von dieser grundsätzlichen Darlegungsverpflichtung konnte auch im vorliegenden Verfahren nicht abgewichen werden. Denn die Beklagte ermöglicht der klägerischen Partei schon deshalb keine Erwiderungsmöglichkeit, da sie nur unvollständig zu den Abwicklungsaufgaben vorträgt. Die Prüfung, ob dem Kläger eine (Abwicklungs)Tätigkeit zugewiesen werden kann, bestimmt sich anhand arbeitsvertraglicher Vorgaben im Abgleich zu den tatsächlichen Umständen des zu besetzenden Arbeitsplatzes. Anhand der nur schlagwortartigen Beschreibung der Arbeitspakete des Abwicklungsteams durch die Beklagte und den hierzu vorgelegten Unterlagen (Anlage B 28) lässt sich nicht feststellen, welche Tätigkeiten konkret zu welchen Zeitpunkten in der Abwicklung anfallen und welche Arbeitnehmer mit welchen Qualifikationen die Beklagte für die Aufgabenerfüllung benötigt. Es ist ebenfalls nicht erkennbar, welche Arbeitnehmer des Abwicklungsteams die jeweils in den Arbeitspakten beschriebenen Aufgaben konkret ausüben. Auch das Anforderungsprofil für die Tätigkeiten ist größtenteils unklar. Die Entscheidung der Beklagten, bestimmte Tätigkeiten von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist zwar zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (vgl. BAG v. 07.07.2005 – 2 AZR 399/04). Zu dem erforderlichen Qualifikationsprofil der Tätigkeiten im Abwicklungsteam trägt die Beklagte jedoch nur rudimentär vor.

II. Die Kündigung ist – unabhängig von den Erwägungen soeben unter I. – auch wegen eines Verstoßes gegen die Regelungen des § 17 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Zur Überzeugung der Kammer ist auf Basis des wechselseitigen Vortrags jedenfalls die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erfolgt. In ihr wird der Stand der Beratungen nicht ausreichend dargelegt.

1. Der in § 17 KSchG geregelte besondere Kündigungsschutz bei Massenentlassungen unterfällt in zwei getrennt durchzuführende Verfahren mit jeweils eigenen Wirksamkeitsvoraussetzungen, nämlich die in § 17 Abs. 2 KSchG normierte Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats einerseits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits. Das Konsultationsverfahren steht selbständig neben dem Anzeigeverfahren. Beide Verfahren dienen in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz verfolgten Ziels (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966; BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, NJOZ 2013,1232). Im Konsultationsverfahren soll der Betriebsrat konstruktive Vorschläge unterbreiten können, um die Massenentlassung zu verhindern oder jedenfalls zu beschränken (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 20.09.2012, 6 AZR 155/11, NZA 2013, 32). Erfolgt gleichwohl eine Massenentlassung, soll die Agentur für Arbeit durch die Anzeige der Massenentlassung in die Lage versetzt werden, Maßnahmen zur Vermeidung oder zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen zu mildern und für deren anderweitige Beschäftigung zu sorgen (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Jedes dieser beiden Verfahren stellt ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung dar (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; für das Anzeigeverfahren BAG, Urteil vom 22.11.2012, 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845; für das Konsultationsverfahren BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966).

Dies ist auch im Rahmen der wechselseitigen Rüge- und Darlegungslasten zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer ist zunächst darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG (st. Rspr., statt vieler BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, NJOZ 2013,1232; LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2022, 13 Sa 1003/21, BeckRS 2022, 5487). Steht die Anzeigepflicht fest, hat der Arbeitgeber auf die Rüge des Arbeitnehmers die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens darzulegen und zu beweisen. Der Natur des zweigeteilten Verfahrens entsprechend ist dabei die Rüge beider Verfahren erforderlich. Es ist notwendig, dass sich der Rüge des Arbeitsnehmers entnehmen lässt, ob sie das Verfahren hinsichtlich der Anzeigepflicht und/oder des Konsultationsverfahrens betrifft (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, a.a.O.) Hat der Arbeitgeber auf die Rüge des Arbeitnehmers substantiiert dargelegt, dass und wie er das Konsultations-bzw. Anzeigeverfahren nach § 17 KSchG durchgeführt hat, darf sich der Arbeitnehmer nicht auf ein pauschales Bestreiten der Ordnungsgemäßheit beschränken, sondern muss im Einzelnen darlegen, welche Fehler des Verfahrens er warum für gegeben hält (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15, BeckRS 2016, 69454). Ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers kann dann genügen, wenn sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers bzw. aus den von ihm vorgelegten Unterlagen „eindeutig“ (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.) ergibt, dass § 17 KSchG verletzt worden ist. Dann hat das Gericht derartige Unwirksamkeitsgründe von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817; BAG, Urteil vom 13.12. 2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15, a.a.O.).

2. In Anwendung der genannten Voraussetzungen weist die Massenentlassungsanzeige nach §§ 134 BGG, 17 KSchG zur Nichtigkeit der Kündigung führende Mängel auf.

a. In tatsächlicher Hinsicht steht dabei zur Überzeugung der Kammer fest, dass die in der Anlage B 11 eingereichte Massenentlassungsanzeige nebst Begleitschreiben und den dort angegebenen Anlagen (Vollmacht, Beschluss der Einigungsstelle über das Scheitern der Verhandlungen zu Interessenausgleich vom 00.00.2022, Beschluss der Einigungsstelle über den Sozialplan vom 00.00.2022; Anlage Abwicklungsteam; Zahl/Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die Zahl/Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitsnehmer; Konsultationsanschreiben vom 00.00.2022 nebst Empfangsbekenntnis; Formular der Bundesagentur für Arbeit zur Anzeige von Massenentlassungen) am 00.00.2022 bei der Arbeitsagentur A. eingegangen ist. Dies ergibt sich insbesondere aus der seitens der Beklagten eingereichten Bestätigung der Agentur für Arbeit vom 00.00.2022 (Anlage B 12) in der diese den Eingang ausdrücklich bestätigt. Rügen gegen dieses Bestätigungsschreiben selbst, sind nicht konkretisiert vorgetragen worden. Soweit die klägerische Partei bestreitet, dass die Anzeige „vollständig“ eingegangen sei, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen daran keinerlei Zweifel, denn das Empfangsbekenntnis bestätigt den Erhalt der im einzelnen beigefügten Anlagen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese anders ausgefüllt gewesen sein könnten, als die im Prozess vorgelegten.

b. Die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige wird nicht dadurch berührt, dass die Beklagte das Konsultationsanschreiben vom 00.00.2022 dem Betriebsrat am 00.00.2022, der Agentur für Arbeit aber erst am 00.00.2022 zugeleitet hat. Damit genügt die Beklagte dem Gleichzeitigkeitserfordernis des § 17 Abs. 3 Satz 1 1. HS KSchG.

aa. Die Massenentlassungsanzeige wird in ihrer Wirksamkeit nicht dadurch betroffen, dass die Beklagte das Unterrichtungsschreiben i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 1 1. HS KSchG erst am 00.00.2022 der Agentur für Arbeit zugeleitet hat (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 13.01.2015, 7 Sa 900/14, BeckRS 2015, 65831; zuletzt LAG Niedersachsen, Urteil vom 24.02.2021, 17 Sa 890/20 (Revision anhängig unter Az. 6 AZR 155/219, im Rahmen dessen ein Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH anhängig ist); wohl auch BAG, Urteil vom 30.03.2004, 1 AZR 7/03, NZA 2004, 931; A/P/S Moll, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 17 KSchG Rn. 93; EuArbRK/Spelge, 3. Aufl. 2020, RL 98/59/EG Art. 6 Rn. 13). Die Vorlagepflicht steht außerhalb des eigentlichen Anzeigeverfahrens. § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Dagegen spricht bereits, dass § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ein späteres Stadium im Massenentlassungsverfahren, nämlich die Erstattung der Anzeige selbst, beschreibt. Die dort verlangte Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats soll gegenüber der Agentur für Arbeit belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817). Ein solcher Schutzzweck ist dem § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht zu entnehmen. Durch die verlangte Vorabinformation kann die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsverwaltung auch nur begrenzt vorbereitet werden, da noch nicht feststeht, ob und wie viele Arbeitnehmer gekündigt werden. Ein Verbotsgesetz ist aber nur dann anzunehmen, wenn die Vorschrift von ihrem Inhalt her einen solchen Schutzzweck aufweist, der die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren soll (BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Da die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG diesen Zweck nicht erreichen kann, ist sie nicht als Verbotsgesetz zu qualifizieren (vgl. zum ganzen Absatz LAG Niedersachsen, Urteil vom 24.02.2021, 17 Sa 890/20, BeckRS 2021, 2948).

bb. Diesem Ergebnis stehen europarechtliche Erwägungen nicht entgegen, da § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG als allein im deutschen Kündigungsschutzrecht verankerte Verpflichtung einer „gleichzeitigen“ Zuleitung über die Regelungen des Art. 2 Abs. 3 UAbs. 2 der MERL hinausgeht (vgl. EuArbRK/Spelge, 3. Aufl. 2020, RL 98/59/EG Art. 6 Rn. 13). Letztere verlangt lediglich die Zuleitung an die Agentur, ohne den Zeitpunkt festzulegen.

cc. Auch die Vorlageentscheidung des BAG im Verfahren 6 AZR 155/21 führt zu keiner anderen Beurteilung. Es handelt sich dort um einen anderen Sachverhalt. Im zu entscheidenden Fall geht es nicht um die Übersendung des Konsultationsanschreibens einen Tag nach Übermittlung an den Betriebsrat, sondern um eine gänzlich unterlassene Übersendung des Konsultationsanschreibens an die Agentur für Arbeit. Das BAG hat den EuGH insoweit um Vorabentscheidung bezüglich des Zwecks der in § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG niedergelegten Übermittlungsanordnung gebeten. Die Kenntnis dieses Zwecks sei erforderlich, um unter Beachtung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes die Sanktion für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie umsetzt, festlegen zu können. In Betracht käme – so das wohl seitens des BAG bevorzugte Verständnis – dass die Regelung lediglich eine verfahrensordnende Vorschrift sei, deren Verletzung nicht die scharfe Sanktion des § 134 BGB erfordere. Denkbar wäre aber auch, dass der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen, die die MERL durch ein gemeinsames Handeln von Arbeitgeber, für die Massenentlassungsanzeige zuständiger Behörde sowie Arbeitnehmervertretung befördern soll, nur dann effektiv erfüllt werden könnte, wenn die zuständige Behörde so frühzeitig wie möglich Kenntnis von einer beabsichtigten Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern erlangt. Selbst zugunsten des Klägers des hiesigen Verfahrens unterstellt, die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG sei im letztgenannten Sinne zu verstehen, führt die Verzögerung der Übermittlung um nicht einmal 24 Stunden nicht zu einer die Sanktion des § 134 BGB auslösenden Gesetzesverletzung. Auch unter Berücksichtigung eines derartigen Verständnisses der Norm, zwingt dies nicht zu einer anderen Auslegung des nationalen deutschen Begriffs „gleichzeitig“. Der europarechtliche Zweck ist auch dann gewahrt, wenn der Begriff „gleichzeitig“ in § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG als „zeitnah“, „ohne schuldhaftes Zögern“ bzw. „im unmittelbaren Anschluss“ verstanden wird.

c. Die Massenentlassungsanzeige ging auch nicht zu früh bei der Agentur für Arbeit ein.

aa. Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber – wenn eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorliegt – glaubhaft zu machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Ziel der Regelung ist es (a), bei verweigerter Stellungnahme durch den Betriebsrat nicht das Wirksamwerden der Anzeige hinauszögern und (b) sicherzustellen, dass die Arbeitsbehörden die Wirksamkeit der Anzeige einfach und schnell feststellen können. Die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss daher mindestens zwei Wochen vor der Anzeige vorgenommen werden, will der Arbeitgeber nicht das Risiko eingehen, dass die Massenentlassungsanzeige bei Erstattung zum geplanten Zeitpunkt mangels Stellungnahme des Betriebsrats unwirksam ist (BAG v. 09.06.2016 - 6 AZR 405/15, Rn. 36; BAG v. 13.12.2012 - 6 AZR 752/11, Rn. 53). Auf der anderen Seite soll die Unterrichtungspflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG es dem Betriebsrat ermöglichen, mit dem Arbeitgeber in Beratungen einzutreten und muss daher rechtzeitig erfolgen, wobei "im Regelfall" zwei Wochen ausreichen sollen (BAG v. 13.12.2012 - 6 AZR 752/11, Rn. 51), ohne dass diese zwingend ist (vgl. BAG v. 09.06.2016 - 6 AZR 405/15, Rn. 36).

bb. In Anwendung der genannten Voraussetzungen ist die Massenentlassungsanzeige nicht verfrüht erfolgt. Die Beklagte hat die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG eingehalten.

Maßgeblich für den Fristbeginn ist spätestens der Beginn der Konsultationen mit dem Unterrichtungsschreiben nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die spätestens durch Schreiben vom 00.00.2022 gegenüber dem Betriebsrat erfolgte. Dass auf den Beginn der Konsultationen und nicht auf deren Ende abzustellen ist, ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG, der auf § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verweist. Zudem ergibt sich dies aus dem Sinn und Zweck der Regelung, die eine Verzögerung der Massenentlassungsanzeige zu verhindern sucht. Es geht gerade nicht darum, die Verhandlungen unendlich fortzusetzen, sondern entscheidend ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber ausreichende verhandlungsauslösende Informationen zur Verfügung stellt, um in Beratungen zu treten. Damit löste jedenfalls das Konsultationsanschreiben die Frist am 00.00.2022 aus, so dass diese nach §§ 186,187 BGB am 00.00.2022 abgelaufen war.

Die Beklagte hat gegenüber der Agentur für Arbeit durch (1) die Ausführungen im Begleitschreiben zur Massenentlassungsanzeige, dass die Übergabe des Konsultationsanschreibens zum 00.00.2022 erfolgte und (2) durch Beifügung des Konsultationsanschreibens (zur Zulässigkeit der Einreichung einer Abschrift/Kopie als Mittel der Glaubhaftmachung iSd § 294 ZPO vgl. bspw. LG München I v. 13.07.2011 - 7 O 13109/11 m.w.Nachw.; LAG Düsseldorf v. 7 Sa 247/21) und (3) des Empfangsbekenntnisses hinsichtlich der Übermittlung des Konsultationsanschreibens (vgl. hierzu A/P/S/ Moll , 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 118) die rechtzeitige Einleitung der Konsultationen spätestens zu diesem Zeitpunkt (00.00.2022) auch glaubhaft gemacht.

d. Ebenso wenig ging die Massenentlassungsanzeige zu spät bei der Agentur ein.

Die am 00.00.2022 seitens der Beklagten eingereichten Anträge bei den zuständigen Behörden stellen keine Entlassung i.S.d. § 17 KSchG dar.

Soweit die klägerische Partei auf die Entscheidungen des BVerfG v. 08.06.2016 – 1 BvR 3634/13 und nachfolgend BAG v. 26.01.2017 – 6 AZR 442/16 Bezug nimmt, so kann die dort gefundene rechtliche Bewertung auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden.

In tatsächlicher Hinsicht war im dort entschiedenen Fall die Massenentlassungsanzeige bereits am 17.12.2009 erstattet worden, der Antrag an die zuständige Behörde bzgl. der Kündigung der Klägerin erfolgte am 16.12.2009, wurde von der Behörde jedoch erst am 02.03.2010 beschieden. Erst nach diesem Zeitpunkt ging ihr die Kündigung zu. In der angesprochenen Entscheidung hat das BVerfG in rechtlicher Sicht beanstandet, dass eine Kündigung nicht deshalb dem Schutz der Regelungen des § 17 KSchG entzogen werden dürfe, weil zunächst ein anderes – nicht gleichwertiges – behördliches Zustimmungsverfahren durchgeführt werden müsse und die Kündigung aus diesem Grund außerhalb der 30-Tages-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zugingen. Bei Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz gelte dann der 30-Tage-Zeitraum nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung bei der zuständigen Behörde innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei (BVerfG v. 08.06.2016 – 1 BvR 3634/13). Das BAG hatte daraus eine es für das Verfahren bindende (§§ 31 Abs. 1, 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG § 31 Abs. 1 BVerfGG) Neudefinition des Entlassungsbegriffs für Arbeitnehmer mit „nicht gleichwertigem“ Sonderkündigungsschutz abgeleitet. Maßgeblich sei für diesen Personenkreis nicht der Zugang der Kündigung, sondern der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der Behörde.

Der vom Bundesverfassungsgericht zur Grundlage seiner Entscheidung herangezogene Gleichbehandlungsgrundsatz, dass ein anderweitiges, nicht gleichwertiges behördliches Verfahren dem Arbeitnehmer nicht dem Schutz des § 17 KSchG entziehen könne, ist in der hier zu entscheidenden Konstellation nicht berührt. Denn die mit Schreiben vom 00.00.2022 eingeleiteten Zustimmungsverfahren, sind vom streitgegenständlichen Verfahren zur Massenentlassung erfasst und werden daher mit den anderen Arbeitnehmern, für deren Kündigung ein Zustimmungserfordernis nicht bestand, in diesem Punkt gleich behandelt. Das für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auslösende Moment der Ungleichbehandlung, liegt hier gerade nicht vor.

e. Aus den Gründen soeben unter d. kann der Kläger die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige auch nicht daraus ableiten, dass die Angaben in Ziff. 28 fehlerhaft seien, da anders als dort angegeben, tatsächlich doch bereits am 28.11.2022 mit den Anträgen auf Zustimmung zu den Kündigungen bei den zuständigen Behörden „Entlassungen“ i.S.d. § 17 KSchG erfolgt seien. Die vom BVerfG verlangte „Fiktion“ der Erfassung der Kündigungen vom 30-Tages-Zeitraum des § 17 KSchG durch Rückgriff auf den Tag der Antragstellung, ist hier nicht erforderlich, weil die Kündigung selbst tatsächlich innerhalb des 30-Tages-Zeitraums erfolgten. Entsprechend ist auch die diesbezügliche Angabe in Ziff. 23 nicht falsch.

f. Weiter scheitert die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige auch nicht an einer nicht ordnungsgemäßen Darlegung der vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer.

aa. Insgesamt ist der Umfang der Darlegungsverpflichtung gegenüber der Agentur für Arbeit umstritten. Eine vollständige Darstellung der Sozialauswahl einschließlich der Bildung von Altersgruppen ist zweckmäßig, dürfte aber nicht zu verlangen sein (so ErfK/ Kiel , 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 29c; umstr.: vgl. Lingemann/Steinhauser NJW 2017, 2245 (2247); Salamon NZA 2015, 789 (791) mwN). Das bisher wohl herrschende Verständnis im Schrifttum ist, dass die Benennung der „Kriterien für die Auswahl“ der zu entlassenden Arbeitnehmer durch Wiedergabe der gesetzlichen Regelungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG ausreichend sei (ErfK/ Kiel Rn. 22; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919 [922]; Linck/Krause/Bayreuther/Bayreuther, 16. Aufl. 2019, KSchG § 17 Rn. 79; zu weitergehenden Darlegungen ratend: A/P/S/ Moll , 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 99). Die Rechtsprechung hat vereinzelt strengere Anforderungen gestellt. So ergäben sich die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht zwingend allein aus einer Namensliste eines Interessenausgleichs oder anderweitiger Auswahllisten, wenn diese nur das Ergebnis der durchgeführten Sozialauswahl abbilden (LAG Düsseldorf vom 26.09.2013 – 5 Sa 530/13; vgl. auch ErfK/ Kiel , 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 29c), sondern es seien weitergehende Darlegungen erforderlich, bspw. wie welche Sozialkriterien eingesetzt worden seien, bzw. ob und in welcher Form Altersgruppenbildungen vorgenommen worden sind (vgl. LAG Düsseldorf a.a.O.).

bb. Die Kammer hat Bedenken, ob die Beklagte den Darlegungsanforderungen genügt hat.

Bereits im Begleitschreiben vom 00.00.2022 hat die Beklagte unter Ziff. 3 auf die Anforderungen und Anwendung der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verwiesen. Zudem wurde unter Beifügung des Konsultationsanschreibens vom 00.00.2022 dieses in Bezug genommen. Darin ist auf Ziff. II des Entwurfs des Interessenausgleichs, und erneut auf die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verwiesen. Weiter verweist das Konsultationsanschreiben auf den als Anlage 2 beigefügten Insolvenzsozialplan, dessen Punkteschema die Beklagte nach eigenem Vortrag entsprechend für die Sozialauswahl zur Anwendung hat kommen lassen. Allerdings ist im Insolvenzsozialplan das Punktschema allein unter Ziff. III „Abfindungen und Berechnungsgrundlage“ näher erläutert, betrifft also nicht die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, sondern die Berechnung der Abfindungshöhe. Im Entwurf des Interessenausgleichs wird schließlich unter Ziff. II „Betriebsänderung in Form der Betriebsstilllegung“ lediglich darauf hingewiesen, dass sämtliche Arbeitsplätze entfielen. Unter Ziff. III 2. wird zur Sozialauswahl lediglich ausgeführt, dass Grundlage der Sozialauswahl die Mitarbeiterliste, die dem Betriebsrat von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellt wurde und deren Richtigkeit und Vollständigkeit der Betriebsrat erklärt habe, gewesen sei. Nähere Angaben finden sich daher nicht.

Gleicht man diese Informationen aus den beigefügten Unterlagen mit dem Vortrag der Beklagten ab, sie habe das Punkteschema des Sozialplans entsprechend auf die Sozialauswahl ausgedehnt, stellen sich Zweifel ein, ob die Agentur ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Selbst unterstellt der geringstmögliche Anforderungsmaßstab, wie er soeben unter aa. dargelegt wurde, würde angelegt, so hat die Beklagte zwar auf die Regelungen des § 1 Abs. 3 KSchG verwiesen, die dort genannten Kriterien aber nach eigenem Vortrag einer ganz bestimmten Gewichtung unterworfen, die sich der Massenentlassungsanzeige nicht entnehmen lässt. Damit stellt sich die Frage, ob sie überhaupt die vom Schrifttum geforderten Mindestanforderungen erfüllt, die weitergehenden Anforderungen, wie sie das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in der zitierten Entscheidung aufstellt, erfüllt die Anzeige sicher nicht.

cc. Letztlich konnte die Kammer diese Entscheidung aber dahinstehen lassen, da auch ein etwaiger Verstoß gegen die benannten Verpflichtungen, nicht die scharfe Sanktion der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der Kündigung nach sich zieht.

Zwar ziehen Fehler des Arbeitgebers bei den von § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG geforderten Muss-Angaben in der Regel die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit zugleich der Kündigung nach sich, bei Verstößen gegen die in der Massenentlassungs-Richtlinie nicht vorgesehene Pflicht, die Kriterien der Auswahl gegenüber der Agentur für Arbeit anzugeben, gilt dies nicht uneingeschränkt. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Angabe in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG nur aufgenommen, weil er eine Information der Agentur für Arbeit über diese Kriterien auch in betriebsratslosen Betrieben sicherstellen wollte (MHdB ArbR/ Spelge § 121 Rn. 188). Ist diese Angabe nicht konstitutiv, kann ihr Fehlen keine Folgen für die Wirksamkeit der Kündigung haben. Konstitutiv ist sie nur in betriebsratslosen Betrieben oder bei Änderung der Kriterien während des Konsultationsverfahrens. Selbst im letztgenannten Fall ist jedoch kein Grund für eine Unwirksamkeit der Kündigung ersichtlich. Das Unionsrecht gebietet eine solche Sanktion nicht, weil es die Angabe der Kriterien der Auswahl nicht verlangt. Für die Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit ist die Angabe, warum die zu vermittelnden Arbeitgeber gekündigt worden sind, aber ohne Belang (MHdB ArbR/ Spelge § 121 Rn. 188; Ostermaier , EWiR 2014, 127 [128]). Dient aber die Massenentlassungsanzeige dem Schutz der Arbeitnehmer durch eine möglichst gut auf eine Massenentlassung vorbereiteten Agentur für Arbeit und ist eine bestimmte Information – wie hier die Auswahl der zu Kündigenden – für die Tätigkeit der Agentur ohne Relevanz, ist es aus Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten nicht gerechtfertigt und nicht notwendig, einen Verstoße gegen diese Verpflichtung mit der Sanktion des § 134 BGB zu belegen.

g. Auch hat die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit den Zeitraum der Entlassung nicht widersprüchlich, sondern ausreichend angegeben.

aa. Nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG muss die Massenentlassungsanzeige Angaben auch über den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, beinhalten. Der Arbeitgeber hat ausgehend vom Zweck der Regelung, die Tätigkeit der Agentur zu fördern diejenigen Daten mitzuteilen, an denen die Kündigungen erklärt werden, dh voraussichtlich zugehen (Ascheid/Preis/Schmidt/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 67, 99; MHdB ArbR/ Spelge § 121 Rn. 186; Salamon NZA 2015, 789 [791]).

bb. In Anwendung der genannten Voraussetzungen sind die Angaben in der Massenentlassungsanzeige ausreichend. Die unterschiedlichen Angaben in den Ziff. 22 und 23 führen nicht dazu, dass für die Agentur Unklarheiten über die zu erwartenden Beendigungszeitpunkte ergeben.

Bereits im Begleitschreiben vom 00.00.2022 in Ziff. 2.4. erläutert die Beklagte, dass – aufgrund der noch durchzuführenden behördlichen Verfahren – nachgelagerte Kündigungen noch auszusprechen sein werden. Ziff. 2.5. des Begleitschreibens stellt aber klar, dass grundsätzlichen gegenüber allen Mitarbeitern ab dem 00.00.2022 unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen, längstens jedoch mit der Frist des § 113 InsO und frühestens zum 00.00.2023, Kündigungen ausgesprochen werden. Damit wird der Zeitraum, in dem die Entlassungen ausgesprochen werden i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG hinreichend konkret bestimmt. Grundsätzlich sollen alle Arbeitnehmer zum 00.00.2023 die Kündigung erhalten, sie scheiden dann frühestens zum 00.00.2023 und spätestens zum 00.00.2023 aus. Der frühestmögliche Beendigungszeitpunkt ergibt sich zudem noch einmal eindeutig aus Ziff. 2.8 des Begleitschreibens. Ausnahmen ergeben sich für Teile der Mitarbeiter im Abwicklungsteam. Dies wird in Ziff. 2.6 des Begleitschreibens erläutert. Ausnahmen ergeben sich außerdem für nachgelagerte Kündigungen aufgrund zuvor einzuholender behördlicher Zustimmungen.

In diesen ausdrücklich ausgeführten Kontext fügen sich die Angaben in Ziff. 22 und 23 des Formulars ein und widersprechen dem nicht. Die Angabe in Ziff. 23 ebenso wie unter Ziff 2.2. des Begleitschreibens vom 00.00.2022 dient lediglich als Bezugsrahmen innerhalb dessen die Gesamtmaßnahme abgeschlossen werden soll. Aus der Angabe in Ziff. 22, dass (grundsätzlich) 590 Arbeitnehmer in 30 Tagen entlassen werden sollen und der Angabe im Begleitschreiben, dass die Kündigung grds. aller Mitarbeiter zum 00.00.2022 erfolgen sollen, wird die Tätigkeit der Agentur gefördert, da sie mitgeteilt bekommt, dass der Großteil der Arbeitnehmer ab dem 00.00.2022 sich arbeitslos melden und frühestens zum 00.00.2023, spätestens zum 00.00.2023 ausscheiden wird. Keineswegs ist es daher so, dass die Agentur aus den Angaben nicht ableiten kann, ob sie mit 590 Kündigung innerhalb von 30 Tagen oder mit 590 Kündigungen ab dem 00.00.2022 (oder 00.00. oder 00.00.2022) innerhalb der darauffolgenden 90 Tage zu rechnen habe. Sie hat ab dem 00.00.2022 mit dem Großteil der Kündigungen zu rechnen. Die Unsicherheiten mit Blick auf die tatsächliche absolute Zahl kann die Beklagte nicht weitergehend abfedern, da sie nicht genau wissen kann, wie viele Arbeitnehmer in die Transfergesellschaft wechseln, wann die behördlichen Zustimmungen vorliegen etc.. Unmögliches kann man aber von der Beklagten nicht verlangen.

h. Die Massenentlassungsanzeige wird auch nicht dadurch unwirksam, dass unterschiedliche Angaben zu den zu entlassenden bzw. zu den in der Regel Beschäftigten auch im Vergleich zum Konsultationsanschreiben gemacht werden.

aa. Zum einen hat die Beklagten die vermeintlichen Widersprüche (593 Arbeitnehmer / 590 Arbeitnehmer/ oder 595 im Konsultationsanschreiben) konkret – teilweise sogar unter Namensnennung der Betroffenen – dahingehen aufgelöst, dass es sich um befristete Verträge, Verlängerung von Elternzeitlern bzw. um Aufhebungsverträge von zum 00.00.2023 ausscheidenden Personen handelt. Darauf hat die klägerische Partei ihre Rüge nicht näher substantiiert, so dass der Vortrag der Beklagten zur Überzeugung der Kammer feststand.

bb. Unabhängig von den Erwägungen soeben unter aa. wäre die minimale Abweichung aber auch unschädlich.

aaa. § 17 KSchG dient dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG v. 22.11.2012 - 2 AZR 371/11; BAG v. 07.07. 2011 - 6 AZR 248/10). Zum Schutz der Arbeitnehmer soll die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen (BAG v. 22.11.2012 - 2 AZR 371/11; BAG v. 22.04.2010 - 6 AZR 948/08). Hat eine unrichtige Angabe den gekündigten Arbeitnehmer nicht betroffen und hat sie keine Auswirkungen auf die sachliche Prüfung der Arbeitsagentur gehabt, besteht kein Grund, die Anzeige der Massenentlassung als fehlerhaft einzustufen (vgl. BAG v. 22.03.2001 - 8 AZR 565/00; ErfK/ Kiel 22. Aufl. 2022 § 17 KSchG Rn. 35 a). Dies ist u.a. der Fall, wenn die Zahl der insgesamt Beschäftigten falsch angegeben wird, dies die Agentur für Arbeit aber nicht in ihrer Prüfung beeinträchtigt hat (vgl. BAG v. 22.03.2001 - 8 AZR 565/00).

bbb. Die Angabe der Zahl der insgesamt Beschäftigten dient v.a. der Überprüfung, ob eine anzeigepflichtige Massenentlassung vorliegt. Dies war hier unabhängig davon, ob 595, 593, 590 oder 589 Mitarbeiter beschäftigt wurden, zweifelsohne der Fall. Dementsprechend hat die Agentur für Arbeit von sich aus alle Maßnahmen ergreifen können, um Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit zu bewahren und für andere Beschäftigungen zu sorgen. Die sachliche Prüfung und die Maßnahmen der Agentur für Arbeit sind in keiner Weise dadurch beeinträchtigt, ob 589 oder 595 Mitarbeiter betroffen sind.

i. Die Beklagte hat mit der eingereichten Massenentlassungsanzeige jedoch nicht den Stand der Beratungen dargelegt. Dieser Verstoß gegen die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG führt gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung.

aa. Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber - wenn eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorliegt - glaubhaft zu machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Dementsprechend ist eine Massenentlassungsanzeige dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber der Anzeige den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht ausreichend oder irreführend darstellt (vgl. BAG v. 22.09.2016 - 2 AZR 276/16; LAG Berlin-Brandenburg v. 11.07.2019 – 21 Sa 1908/18). Nach Auffassung der Kammer ist mit dem Erfordernis der Wiedergabe des Stands der Beratungen auch eine inhaltliche Wiedergabe der ausgetauschten Positionen erforderlich. Sowohl der Wortlaut, als auch der systematische Zusammenhang wie der Sinn und Zweck der Regelungen sprechen für ein derartiges Verständnis.

Der Wortlaut spricht bereits für eine Darstellung der ausgetauschten Inhalte, denn „Stand“ bedeutet in dem textlichen Kontext der Regelung (Stand der Beratungen) „im Ablauf einer Entwicklung zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichte Stufe“ bzw. „zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichter Wert, gemessene Menge o.Ä.“ (vgl. Duden, Stichwort Stand, https://www.duden.de/rechtschreibung/Stand). Dies wird durch den Plural bei Beratungen noch einmal verstärkt. Es soll das Erreichte dargelegt werden und zwar in seiner Entwicklung, d.h. mit den wechselseitigen Positionen.

Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang. Die Darlegung des Stands der Beratungen ist der Ersatz für die fehlende Stellungnahme des Betriebsrats. Liegt der Agentur eine solche vor, erhält sie Kenntnis von der Position des Betriebsrats. Entweder stimmt der Betriebsrat darin mit der Maßnahme überein -So sah es bspw. der seitens der Beklagten der Massenentlassungsanzeige beigefügte Entwurf des Interessenausgleichs vor -oder der Betriebsrat gibt eine gegenläufige Stellungnahme ab. Im letztgenannten Fall ergibt sich dann mit der Einreichung der Massenentlassungsanzeige durch den Arbeitgeber, dass er die Bedenken des Betriebsrats nicht teilt. Gleichgültig in welcher Konstellation wird die Arbeitsagentur bei einer Stellungnahme des Betriebsrats stets in die Lage versetzt, die wechselseitigen (oder gleichlaufenden) Positionen der Betriebsparteien inhaltlich wahrzunehmen. Nicht weniger darf dann das Surrogat für die Stellungnahme, nämlich die Darlegung des Stands der Beratungen leisten.

Bestätigt wird dies auch durch die systematische Zusammenschau mit der Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG. Danach kann allein ein Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzen. Der Gesetzgeber verzichtet also nur dann auf eine explizite Stellungnahme, wenn die Betriebsparteien durch namentliche Benennung der zu Kündigenden eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass die Maßnahme erforderlich und die konkreten Personen von ihr betroffen sind. Nicht ausreichend ist hingegen ein „einfacher“ Interessenausgleich, obwohl hier auch eine Einigung der Betriebsparteien über die Betriebsänderung selbst erzielt wird. D.h. selbst dann, wenn zwischen den Parteien eine grundsätzliche Einigung – bspw. durch einen Interessenausgleich (ohne Namensliste) – getroffen wurde, soll die Agentur für Arbeit – über die Einigung hinaus – über die Sichtweise des Betriebsrats informiert werden.

Auch der Sinn und Zweck spricht für diese Auffassung. Die Massenentlassungsanzeige soll es der Agentur für Arbeit ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen. Zu diesem Zweck soll durch die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder - ersatzweise - die Darlegung des Beratungsstands die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden. Die Arbeitsverwaltung soll beurteilen können, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage ausreichender Informationen tatsächlich über die geplante Massenentlassung und insbesondere deren Vermeidung beraten haben (vgl. BAG v. 22.09.2016 - 2 AZR 276/16; BAG 28.06.2012 - 6 AZR 780/10; LAG Berlin-Brandenburg v. 11.07.2019 – 21 Sa 1908/18). Daneben soll sie Kenntnis von einer eventuell für den Arbeitgeber ungünstigen Sichtweise des Betriebsrats erlangen, d.h. ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden (vgl. BAG v. 22.09.2016 - 2 AZR 276/16; BAG 21.03.2013 - 2 AZR 60/12; BAG v. 21.03.2012 - 6 AZR 596/10; LAG Berlin-Brandenburg v. 11.07.2019 – 21 Sa 1908/18; BT-Drs. 8/1041, Seite 5). Diese Erkenntnis kann die Agentur nur dann erlangen, wenn sie – jedenfalls überblicksartig – über die wechselseitigen Positionen, jedenfalls aber über die seitens des Betriebsrats vertretenen Positionen informiert wird.

bb. In Anwendung der genannten Voraussetzungen erfüllt die vorgelegte Massenentlassungsanzeige nicht die inhaltlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Die Darlegungen der Beklagten zum Stand der Beratungen sind nicht ausreichend.

Es findet sich zur Sichtweise und inhaltlichen Positionierung des Betriebsrats an keiner Stelle der Massenentlassungsanzeige eine Darlegung der Beklagten.

Die Beklagte gibt gegenüber der Agentur für Arbeit an, dass bereits seit Dezember 2021 – zumindest auch – im Sinne des § 17 KSchG Konsultationen durchgeführt wurden. Unter der „Überschrift 5. Konsultationsverfahren“ im Begleitschreiben vom 00.00.2022 zur Massenentlassungsanzeige bringt die Beklagte die Beratungen im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und die Konsultationen zur Massenentlassung in einen sprachlichen Zusammenhang. Sie verweist zunächst – unkonkret – auf seit Dezember 2021 laufende Verhandlungen. Ferner gibt sie gegenüber der Agentur an, seit Dezember 2021 sei mit dem Betriebsrat über eine mögliche Stilllegung verhandelt worden und dieser sei „umfassend über die Gesamtmaßnahme unterrichtet und diese mit ihm auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten worden.“ Die Beklagte führt in dem o.g. Schreiben sodann weiter fort, dass „Im Rahmen dessen […] der Betriebsrat mit Schreiben vom 00.00.2022 mittels einer Übersicht zu Anzahl und Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer und der noch im Rahmen der Maßnahme von Entlassungen betroffenen Mitarbeiter informiert worden“ sei. Die Formulierung: „im Rahmen dessen“ verknüpft sprachlich erneut die Verhandlungen zum Interessenausgleich mit den Konsultationen. Die Beklagte stellt die Verhandlungen so dar, dass beide Verfahren zumindest parallel ggfls. sogar miteinander verknüpft erfolgten. Dieser Eindruck wird nochmals bestätigt, wenn es in dem Schreiben abschließend heißt „Die Konsultationen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat haben am 00.00.2022 mit dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und dem Abschluss des Sozialplans durch den Spruch der Einigungsstelle, ihren Abschluss gefunden.“

Die oben genannten Angaben in der Massenentlassungsanzeige entsprechen auch dem zunächst erfolgten Vortrag der Beklagten im Prozess. In der Klageerwiderung teilt sie mit: „im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich führte die Beklagte das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durch. Der Betriebsrat wurde in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstilllegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet.“

Diese von der Beklagten behauptete Verknüpfung von Interessenausgleichsverhandlungen und Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG ist grundsätzlich zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020, 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091; BAG, Urteil vom 13.06.2019, 6 AZR 459/18, NZA 2019, 1638; BAG, Urteil vom 09.06.02016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198). Wenn allerdings - wie von der Beklagten geschildert - bei den seit Dezember 2021 laufenden Verhandlungen die Konsultation im Rahmen der Massenentlassung immer mitgedacht und mitverhandelt wurde, so wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, diesen „Stand der Beratungen“ gegenüber der Agentur darzulegen und glaubhaft zu machen und nicht lediglich deren Scheitern mitzuteilen. Erforderlich wäre bspw. für diesen Fall zumindest gewesen, aufgrund welcher Umstände, Gegenansichten, wechselseitigen Entwürfen welche Optionen der Betriebsrat ggfls. anders gesehen hat und daher die Verhandlungen gescheitert sind.

cc. Der Stand der Beratungen ist auch dann nicht hinreichend dargelegt, wenn man entsprechend der späteren Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 04.04.2023 annimmt, dass die Konsultationen durch das Konsultationsanschreiben - neu - ausgelöst wurden. Denn die Beklagte beruft sich gegenüber der Agentur für Arbeit gar nicht auf durch das Konsultationsanschreiben initiierte Beratungen, sondern verweist auf bereits zuvor erfolgte Beratungen (ohne diese darzulegen) und auf den Abschluss der Konsultationen bereits am 00.00.0022, d.h. 7 Tage nach deren Einleitung, wobei sie den Abschluss mit dem Ende der Interessenausgleichsverhandlungen verknüpft. Letzteres kann schon deshalb keinen Abschluss bilden, weil es lediglich den Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen markiert und zudem durch einen „aufoktroyierten“ Spruch. Man kann darin daher auch nicht „konkludent“ einen durch den Betriebsrat akzeptierten Abschluss der Verhandlungen ableiten.

Unabhängig davon hat die Beklagte bei unterstellter Einleitung des Beratungsverfahrens mit dem Schreiben vom 00.00.2022 auch insoweit mit keinem Wort den Stand der Beratungen dargestellt. Die Angaben gegenüber der Agentur für Arbeit erschöpfen sich in der Darlegung der Verhandlungsetappen („seit Dezember 2021“ „Schreiben vom 00.00.2022“ „Scheitern der Verhandlungen am 00.00.2022“) ohne jede inhaltliche Ausgestaltung. Auch die neben dem Anschreiben beigefügten Anlagen helfen insoweit inhaltlich nicht weiter. Bei dem Interessenausgleich handelt es sich lediglich um einen Entwurf, er kann deshalb schon nicht eine irgendwie geartete Ansicht des Betriebsrats zur Maßnahme widerspiegeln. Selbst ein abgeschlossener Interessenausgleich (ohne Namensliste) kann die Stellungnahme nicht ersetzen. Auch die BV TFG hilft nicht weiter, da sie lediglich eine beschränkte Reaktionsmöglichkeit auf Entlassungen darstellt und nicht die Gesamtsicht des Betriebsrats wiedergeben kann. Auch hier gilt, dass gemäß §§ 1 Abs. 5 Satz 4, 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrats ausschließlich und ausdrücklich nur bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste entbehrlich ist.

Schließlich kann die Erklärungsempfängerin, d.h. die Agentur für Arbeit, aus dem Umstand, dass die Beklagte im Rahmen der Massenentlassungsanzeige kein Wort zu den Ansichten und Stellungnahmen des Betriebsrats äußert, nicht ableiten, dass dieser sich seit dem 00.00.2022 (oder seit Dezember 2021) zu der Maßnahme nicht verhalten und geäußert hat. Die Angaben der Beklagten erwecken - wie vorstehend ausgeführt - den gegenteiligen Eindruck. Sowohl im Begleitschreiben zur Massenentlassungsanzeige als auch im beigefügten Konsultationsanschreiben wird auf die mit den Konsultationen verknüpften Gespräche und Verhandlungen, die in diesem Rahmen geteilten Informationen und Unterlagen und Entwürfe für einen Sozialplan, einen Interessenausgleich und eine Transfergesellschaft verwiesen und in Bezug genommen. Die Darlegungen erwecken den Eindruck eines bereits lang andauernden und intensiven Austauschs mit dem Betriebsrat und gerade nicht, dass letzterer nichts geäußert hat. D.h. selbst wenn der Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens tatsächlich nichts getan, nicht verhandelt, sich nicht geäußert hat, geht dies aus der Massenentlassungsanzeige gerade nicht hervor. Zur Wiedergabe des Stands der Beratungen hätte - dieses (Nicht)Verhalten des Betriebsrats unterstellt - gehört, genau diese inhaltliche (Nicht)Einlassung des Betriebsrats zu der Massenentlassung gegenüber der Agentur darzulegen. Auch das ist nicht geschehen.

dd. Soweit die Beklagte zuletzt vorträgt, dass sich der Betriebsrat den Beratungen verwehrt habe, da er auf die angegebenen Beratungstermine nicht reagiert habe, setzt sie sich hiermit in Widerspruch zu ihrem Vorbringen aus der Klageerwiderung und ihrer Darstellung gegenüber der Agentur für Arbeit. Denn, falls der Betriebsrat die Beratungen tatsächlich verweigert haben sollte, hätte die Beklagte wiederum im Rahmen der Massenentlassungsanzeige nicht mitteilen dürfen, dass sie mit dem Betriebsrat (auch) nach § 17 Abs. 2 KSchG beraten hat. Insoweit hätte sie durch die dargestellte Verknüpfung der Verhandlungen zum Interessenausgleich mit den Konsultationen den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht nur unzureichend, sondern sogar verfälscht dargestellt.

III. Die Zahlungsanträge des Klägers waren abzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrten Zahlungen aus den tarifvertraglichen Regelungen bzw. aus § 615 BGB i.V.m. mit seinem Arbeitsvertrag.

1. Die Regelung in §§ 35, 40 MTV ist zwar unstreitig im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Allerdings ist die Regelung zum Ruhen der Arbeit auf den vorliegenden Fall der Betriebsstillegung nicht übertragbar.

a. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (z. B. BAG v. 13.10.2021 – 4 AZR 365/20, juris; BAG v. 13.07.2021 – 3 AZR 363/20, juris).

b. Nach diesem Maßstab ist die Regelung des § 35 MTV nicht auf den Fall einer arbeitgeberseitigen Freistellung unter Urlaubsanrechnung anwendbar.

Nach § 35.1 MTV ist den Beschäftigten für die ausgefallenen Stunden das regelmäßige Arbeitsentgelt weiterzuzahlen, wenn die Arbeit aus Gründen ruht, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, berechnet nach § 40 MTV.-Schon nach dem Wortlaut der tariflichen Regelung sind die vorstehenden Voraussetzungen nicht erfüllt. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch knüpft der Begriff des Ruhens an einen vorübergehenden Zustand an. Der streitgegenständliche Arbeitsausfall ist jedoch nicht nur vorübergehend, sondern die Beklagten hat ihren Produktionsbetrieb eingestellt. Damit liegt nach dem Wortsinn kein Ruhen im Sinne der tariflichen Regelung vor.

c. Auch Sinn und Zweck der Regelung in § 35 MTV sind nicht auf die vorliegende Konstellation der Betriebsstillegung übertragbar. Die Regelung in § 35 MTV konkretisiert und modifiziert die Grundsätze der Betriebsrisikolehre, die mit Wirkung zum 01.01.2002 in § 615 S. 3 BGB aufgenommen wurde (Weiss/Armborst, Breick/Wiersberg, 6. Auflage, § 35 Anm.1). Das Betriebsrisiko ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb nicht betreiben zu können (BAG v. 23.09.2015 -5 AZR 146/14, NZA 2016, 293), etwa bei Naturkatastrophen, Brandschäden oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall (BAG v. 09.07.2008 - 5 AZR 810/07, NZA 2008, 1407). Die Arbeitsleistung wird aus betriebstechnischen Gründen unmöglich, die nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber zu vertreten hat (vgl. BAG v. 13.10.2021- 5 AZR 211/21, NZA 2022, 182). Demgemäß ist in § 35.2 MTV geregelt, dass bei einem Arbeitsausfall den weder Arbeitgeber noch Beschäftigter zu vertreten haben, die begonnene Schicht zu vergüten ist, es sei denn, dass die Ausfallstunden unverzüglich nach Beendigung der Arbeitsunterbrechung nachgearbeitet werden können.

Der streitgegenständliche Arbeitsausfall beruht jedoch weder auf betriebstechnischen Gründen, wie etwa dem Ausfall einer Maschine, noch liegt ein Ereignis vor, welches von außen auf den Betrieb einwirkt. Der Arbeitsausfall ist vorliegend eingetreten, da die Beklagte mit Ausspruch der Kündigung auf die Arbeitsleistung des Klägers verzichtet hat. Mit der Aufhebung der Arbeitspflicht verzichtet der Arbeitgeber auf das Angebot der Arbeitsleistung. Regelmäßig werden deshalb durch eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht die Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers erfüllt, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf (vgl. BAG v. 23.01.2008 - 5 AZR 393/07, NZA 2008, 595). Der Vergütungsanspruch des Klägers ergibt sich damit unmittelbar aus §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB. Eines Rückgriffs auf § 615 S. 3 BGB und das dort geregelte Betriebsrisiko des Arbeitgebers bedarf es daher nicht.

d. Schließlich ist der Anspruch auch der Höhe nach unschlüssig dargelegt. Es besteht auch bei unterstellter Anwendbarkeit der tariflichen Regelung kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der durchschnittlichen Vergütung der vergangenen sechs Monate. Nach § 40 MTV sind in allen Fällen in denen der Tarifvertrag Anspruch auf Weiterzahlung des regelmäßigen Arbeitsentgelts regelt, die festen Entgeltbestandteile des Monatsentgelts (Monatsgrundentgelt und stetige Entgeltbestandteile) zugrunde zu legen, die der Beschäftigte erhalten haben würde, wenn er gearbeitet hätte. Zusätzlich erhält er die leistungsabhängigen variablen Entgeltbestandteile, sowie Zuschläge für Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit, Erschwerniszuschläge, individuelle Prämien, Provisionen und Zulagen aus dem Durchschnitt der letzten sechs abgerechneten Monate, jedoch ohne das Mehrarbeitsentgelt gemäß § 33.1 MTV. Zur Ermittlung des weiterzuzahlenden Stunden- oder Tagesbetrages sind die variablen Entgeltbestandteile sodann durch die vergüteten Sollarbeitsstunden oder Tage der letzten sechs abgerechneten Monate zu dividieren. Dieser Rechenschritt ist seitens des Klägers nicht erfolgt. Eine Ermittlung der einschlägigen Sollarbeitstage – bzw. Stunden durch die Kammer ggf. im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat zu dem Umfang seiner Sollarbeitszeit nicht vorgetragen. Der Arbeitsvertrag verhält sich hierzu ebenfalls nicht. Auch ein Rückgriff auf die tarifliche Regelung des § 6. 1 MTV scheidet aus. Die tarifliche Regelarbeitszeit von 35 Stunden ist durch den Tarifvertrag veränderlich ausgestaltet, wie sich an den Regelungen zur verkürzten Vollzeit (§ 6.2 iVm. § 7, §§ 9-12 MTV) zeigt. Zudem sind nach dem Tarifvertrag die vergüteten Sollarbeitsstunden maßgeblich. Ohne jeglichen Vortrag des Klägers zu seiner konkreten, vergüteten Sollarbeitszeit im Referenzzeitraum konnten die für die Berechnung seiner Ansprüche erforderlichen Rechenschritte gemäß Tarifvertrag nicht erfolgen.

2. Dem Kläger steht ferner kein Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung in Höhe für die Monate Dezember, Januar und Februar 2023 gemäß §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB zu.

a. Die tarifdispositive Regelung des § 615 BGB (BAG v. 16.11.2000 – 6 AZR 353/99, juris) wurde– wie oben dargelegt – für den Fall einer Freistellung bei Betriebsstilllegung nicht durch die §§ 35, 40 MTV abbedungen.

b. Die Beklagte befand sich im streitigen Zeitraum grundsätzlich mit der Annahme der Arbeitskraft des Klägers in Verzug gemäß §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB. Stellt der Arbeitgeber – wie vorliegend - den Arbeitnehmer bei Ausspruch der Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung frei, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung der Urlaubszeit überlässt, im Übrigen die Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ablehnt und so gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug gerät (BAG v. 06.09.2006 – 5 AZR 703/05, juris).

c. Allerdings liegen die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs auf Annahmeverzugslohn in Form von Mehrarbeits-, Spät-, Nacht-, Feiertags- und Sonntagszuschlägen nicht vor.

aa. Für die Berechnung des Annahmeverzugslohns ist das sog. Lohnausfallprinzip maßgebend: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, an den Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung zu zahlen, die dieser erhalten hätte, wenn er im Annahmeverzugszeitraum tatsächlich gearbeitet hätte. Zum Verzugslohn zählen gemäß § 615 BGB sämtliche Leistungen, die Entgeltcharakter haben, d.h. nicht nur das Arbeitsentgelt im engeren Sinne, sondern auch das sog. Arbeitsentgelt im weiteren Sinne (Staudinger/Richardi, BGB, § 615 BGB Rdnr. 121). Unter § 615 BGB fallen daher auch z. B. Leistungszulagen, Zeitzuschläge, Sozialzulagen, Gratifikationen, Tantiemen und Spät- und Nachtzuschläge (BAG v. 18.09.2002 - 1 AZR 668/01, DB 2003, 1121; LAG Köln v. 12.03.2009 – 7 Sa 1258/08, juris). Tarifliche Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit haben insoweit Entgeltcharakter. Der Anspruch auf sie erlischt grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer zu den betreffenden Zeiten keine Arbeitsleistung erbringt (BAG v. 18.09.2002 – 1 AZR 668/01, juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 26.11.2015 - 10 Sa 1501/15). Mangelt es bei schwankender Vergütung an Vereinbarungen oder an anderen festen Anhaltspunkten für die Frage des mutmaßlich erzielten Entgeltes, ist gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzugs erzielte Vergütung einen Anhaltspunkt liefern (vgl. BAG v. 18.09.2001- 9 AZR 307/00, NJW 2002, 1739).

bb. Gemessen an diesen Grundsätzen besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Mehrarbeits-, Spät-, Nacht-, Feiertags- und Sonntagszuschlägen im streitigen Zeitraum. Der für die Voraussetzungen des Annahmeverzuges darlegungspflichtige Kläger hat weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass im Betrieb der Beklagten im streitigen Zeitraum Mehrarbeit oder Tätigkeiten in zuschlagspflichtigen Zeiträumen verrichtet wurden, so dass es an konkreten Darlegungen der anspruchsbegründenden Umstände fehlt. In Bezug auf die begehrten Zuschläge ist eine entsprechende hypothetische Betrachtung des Klägers erforderlich, ob die in der Vergangenheit erzielten Zuschläge auch bei vertragsgemäßer Weiterarbeit angefallen wären. Der alleinige Verweis des Klägers auf die Zahlungen (Grundvergütung und Zuschläge) in den letzten Monaten vor Kündigungsausspruch, ist für sich genommen nicht ausreichend, da diese lediglich einen Anhaltspunkt liefern können (vgl. BAG v. 18.09.2001 - 9 AZR 307/00, NJW 2002, 1739; BAG v. 25.06.1981 - 6 AZR 524/78, BeckRS 1981, 4567). In der hiesigen Konstellation sind insbesondere die geänderten betrieblichen Umstände zu berücksichtigen, die sich auf den Arbeitsbedarf und die Lage der Arbeitszeit auswirken (vgl. BAG v. 18.09.2001– 9 AZR 307/00, juris). Im Hinblick auf die Einstellung des Produktionsbetriebes zum 00.00.2022 kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass zwischen Mitte Dezember 2022 und Ende Februar 2023 Mehrarbeit oder zuschlagspflichtige Tätigkeiten angefallen sind, insbesondere nicht im gleichen Umfang wie in der Vergangenheit. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger im Falle einer Weiterbeschäftigung im Abwicklungsteam Mehrarbeit oder Arbeiten in zuschlagspflichtigen Zeiträumen verrichtet hätte. Ein entsprechendes betriebliches Bedürfnis ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Frage ob zuschlagspflichtige Tätigkeiten tatsächlich angefallen sind, könnte allenfalls dahinstehen, wenn dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Beschäftigung innerhalb zuschlagspflichtiger Zeiträume zustünde. Dies ist nicht ersichtlich, insbesondere ergibt sich Entsprechendes nicht aus dem Vortrag des Klägers oder den vorgelegten Unterlagen, etwa dem Arbeitsvertrag. Schließlich ist aus dem Vorbringen des Klägers auch nicht erkennbar, inwieweit die Beklagte aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen daran gehindert sein sollte, dem Kläger eine Tätigkeit im Abwicklungsteam zuzuweisen, bei der keine zuschlagspflichtigen Arbeiten anfallen. Die insoweit von dem Kläger zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.09.2002 verhält sich zum Anspruch auf Annahmezugslohn bei einer betriebsvereinbarungswidrigen Rückkehr zur Normalarbeitszeit. Mangels Vortrag des Klägers ist für das Gericht weder erkennbar auf welcher Rechtsgrundlage das zuletzt im Betrieb praktizierte Schichtmodell eingeführt wurde, noch ob die streitgegenständliche Änderung der Arbeitszeit hierdurch etwaig gedeckt wäre. Inwieweit die Lage der Arbeitszeit im Abwicklungsteam daher betriebsverfassungswidrig umgesetzt wurde, konnte das Gericht daher nicht beurteilen.

IV. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses ist der Kammer nicht zur Entscheidung angefallen, da der Kläger mit seinem Kündigungsschutzantrag obsiegt hat.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a ZPO.

Dabei war ein Kostenstreitwert in Höhe von 18.094,00 € zugrunde zu legen. Dies entspricht dem dreifachen Bruttomonatsgehalt für die Kündigung vom 00.00.2022. Hinzukommen ein Bruttomonatsgehalt für den Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und der bezifferte Streitwert der Differenzlöhne Dezember 2023, Januar und Februar 2023.

Die Parteien tragen zunächst jeweils die Kosten im Umfang ihres Unterliegens.

Gemäß § 91a ZPO war über die Kosten des übereinstimmend erledigten Teils des Rechtsstreits (Erteilung des Zwischenzeugnisses) unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dem entsprach es, der Beklagten die Kosten für den Antrag auf Zeugniserteilung aufzuerlegen. Durch die ausgesprochene Kündigung und die dadurch ausgelöste Erforderlichkeit der Aufnahme von Bewerbungsbemühungen bestand ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Beklagte war aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflicht verpflichtet, ihm ein solches zu erteilen (vgl. BAG v. 01.10.1998 – 6 AZR 176/97).

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung folgt aus § 64 Abs. 3a ArbGG. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, da kein Zulassungstatbestand im Sinne des § 64 Abs. 3 ArbGG vorliegt. Die Streitwertentscheidung erging gem. § 61 Abs.1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO.