Arbeitsgericht Solingen, 7 — 7 Ca 1273/22

Die Parteien streiten über die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen einer Betriebsstilllegung sowie Vergütungsansprüche für den Monat Januar 2023 geltend.

Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist geschieden und hat ein Kind. Er ist seit dem 00.00.0000 bei der Beklagten beschäftigt.

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist die Herstellung und der Vertrieb von Aluminiumgussteilen, insbesondere von Leichtmetallrädern für Kraftfahrzeuge, sowie der Handel mit Kraftfahrzeugzubehör. Sie beschäftigte zuletzt 596 Arbeitnehmer. Die Beklagte ist an den Manteltarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie NRW im Wege der Nachwirkung gebunden. Es besteht ein Betriebsrat. Über das Vermögen der Beklagten wurde unter dem Aktenzeichen N08 des Amtsgerichts T. am 01.03.2022 das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit in Eigenverwaltung eröffnet. Zum Sachwalter wurde Herr P. Q. bestellt.

Im Rahmen einer Einigungsstelle wurde am 24.11.2022 zwischen den Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen“ (nachfolgend: „ BV TFG “ vgl. Anlage H. 6), sowie im Wege eines Spruchs der Einigungsstelle ein Insolvenzsozialplan (vgl. Anlage H. 5) aufgestellt. In der Präambel des letzteren heißt es u.a. wie folgt:

„Bereits im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung und auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Geschäftsführung in Abstimmung mit dem (vorläufigen) Sachwalter Anstrengungen unternommen, mit Hilfe der Gesellschafterin der Y., der V. (nachstehend „X."), den Geschäftsbetrieb zu erhalten. Parallel hierzu wurde ein Investorenprozess betrieben, mit dem Ziel, einen externen Dritten als Investor für den Geschäftsbetrieb der Y. zu finden.

Trotz intensiver Bemühungen verlief auch der Investorenprozess ergebnislos. Der Geschäftsbetrieb der Y. kann nicht fortgeführt werden. Aus diesem Grund hat die Geschäftsführung mit Zustimmung des Sachwalters und des Gläubigerausschusses am 23.11.2022 die endgültige und vollständige Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 31.12.2022 beschlossen.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit dahingehend, dass es sich bei der zum 31.12.2022 umzusetzenden Betriebsstilllegung um eine sozialplanpflichtige Maßnahme handelt.“

Zum Abschluss eines Interessenausgleichs kam es nicht. Vielmehr wurden durch Spruch der Einigungsstelle vom 24.11.2022 (vgl. Anlage H. 4) die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert erklärt.

Ausweislich der Anlage Abwicklungsteam (vgl. Anlage H. 3) beschäftigte die Beklagte über den 31.12.2022 hinaus insgesamt noch rund 50 Arbeitnehmer, gegenüber denen ebenfalls Kündigungen mit Wirkung zum 31.03.2023 (13 Arbeitnehmer) bzw. zum 30.06.2023 (40 Arbeitnehmer) ausgesprochen wurden.

Nach dem Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich am 24.11.2022 stellte die Beklagte Anträge auf behördliche Zustimmung zur betriebsbedingten Kündigung nach dem SGB IX und BEEG. Den Arbeitnehmern wurde zudem die Gelegenheit eingeräumt, in eine Transfergesellschaft zu wechseln. Im Dezember 2022 wurde gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgesprochen, soweit das Ausscheiden der Arbeitnehmer nicht bereits aus anderen Gründen feststand (z.B. Befristungsende, Renteneintritt) und soweit eine ggf. erforderliche behördliche Zustimmung zur Kündigung vorlag. Sämtliche Arbeitnehmer, bis auf solche, die Teil des Abwicklungsteams waren, wurden ab dem 01.01.2023 unwiderruflich freigestellt.

Mit Schreiben vom 16.12.2022, dem Kläger am 19.12.2022 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2023 wegen der Stilllegung des Geschäftsbetriebs und stellte den Kläger unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei.

Mit seiner am 23.12.2022 vor dem Arbeitsgericht Z. erhobenen Kündigungsschutzklage, der Beklagten am 30.12.2022 zugestellt, wendet er sich gegen die Rechtmäßigkeit der Kündigung. Mit seiner Klageerweiterung vom 28.02.2023, der Beklagten am 06.03.2023 zugestellt, begehrte der Kläger ausstehende Differenzvergütung für die Monate Januar und Februar 2023, zuletzt lediglich noch für den Monat Januar 2023 in Höhe von 1.003,35 € brutto.

Der Kläger bestreitet die Stilllegung des Betriebs. Die Geschäftsführer der Beklagten seien hierzu nicht befugt gewesen; es habe eines Beschlusses durch die Gesellschafterversammlung bedurft. Er bestreitet zudem die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten, da sie in den Jahren 2018 bis 2020 noch einen zweistelligen Millionengewinn erwirtschaftet habe. Es sei anzunehmen, die Beklagte habe den Standort bewusst wirtschaftlich ausgehöhlt, um eine angebliche Zahlungsunfähigkeit darzulegen und dann im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Kündigungsfristen abzukürzen. So hätten seit dem Frühjahr 2022 deutlich mehr als 400.000 wertvolle, neu produzierte Aluminiumräder das Werk in Z. verlassen, ohne dass diese Räder „ausgescannt“ worden seien. Hieraus müssten der Beklagten Mittel zufließen, die jede Zahlungsunfähigkeit beseitigten.

Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Anzeige einer Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Agentur für Arbeit habe lediglich den Empfang bestimmter Dokumente bestätigt, nicht jedoch den vollständigen Eingang der Massenentlassungsanzeige. Im Hinblick auf das Massenentlassungsanzeigeverfahren rügt der Kläger, dass die Beklagte entgegen der Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 1 1. HS KSchG das Konsultationsanschreiben vom 17.11.2022 an den Betriebsrat nicht wie gesetzlich vorgeschrieben „gleichzeitig“, sondern erst am 18.11.2022 der Agentur für Arbeit übersandt habe, was zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führe. Insoweit verweist er auf den Vorlagebeschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.2022 (6 AZR 155/21) an den EuGH.

Zudem sei die Durchführung der Massenentlassungsanzeige im Wege einer Sammelanzeige nicht zulässig. Das Begleitschreiben zur Massenentlassungsanzeige vom 06.12.2022 weise Unklarheiten auf. So werde ausgeführt, dass ein voraussichtlich bis zum 15.12.2022 befristetes Angebot zum Eintritt in eine Transfergesellschaft vorliege, obwohl bereits festgestanden haben müsse, auf welches Datum die Annahme des Angebotes zum Wechsel in die Transfergesellschaft befristet gewesen sei. In Ziff. 2.5 sei der Agentur für Arbeit mitgeteilt worden, dass die Entlassungen in Form von Beendigungskündigungen gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern – sofern es sich nicht um Auszubildende handelt – ab dem 19.12.2022 ausgesprochen werden sollten. Abweichend davon seien die Kündigungen gegenüber den Arbeitnehmern mit Ausnahme der Kündigung der Schwerbehinderten bereits mit Schreiben vom 16.12.2022 und damit abweichend und zeitlich vor dem in der Massenentlassungsanzeige mitgeteilten Datum ausgesprochen worden. Zudem sei die Angabe zum Konsultationsanschreiben vom 17.11.2022 nicht ordnungsgemäß, da dort eine vollständige Information gerade nicht erfolgt sei. In Ziffer 3. auf Seite 4 des Begleitschreibens vom 06.12.2022 sei auch nicht zu den Kriterien für den Verbleib im Abwicklungsteam vorgetragen worden. Der Hinweis auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sei zu pauschal und zu allgemein gehalten. Die Beklagte habe die Agentur für Arbeit nicht (ausreichend) über die Kriterien für die Auswahl der Arbeitnehmer „Abwicklungsteam“ unterrichtet, die konkrete Muss-Angabe gem. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG sei unterblieben. Auch der Liste „Abwicklungsteam“, auf die Bezug genommen werde, seien keinerlei Kriterien zu entnehmen. Die durch inzidente Bezugnahme erfolgte Angabe der Beklagten gegenüber der Agentur für Arbeit, sie habe für die Sozialauswahl ein von der Rechtsprechung anerkanntes Punkteschema angewendet, sei unvollständig, da der Agentur für Arbeit gegenüber nicht dargestellt worden sei, wie das von ihr angewandte oder anzuwendende Punkteschema ausgestaltet gewesen sei. In der Liste „Abwicklungsteam“ seien lediglich die Gesamtpunktzahlen der Arbeitnehmer nicht aber der Berechnungsweg für die einzelnen Arbeitnehmer nachvollziehbar dargestellt worden. Weshalb ein Härtefall vielen anderen Arbeitnehmern vorgezogen werde, werde gar nicht erwähnt.

Auch das Formular über die Massenentlassungsanzeige sei widersprüchlich ausgefüllt. So sei in Ziff. 22 erläutert „innerhalb von 30 Tagen sollen 590 MA entlassen werden“, während in Ziff. 23 ausgeführt sei, die Entlassungen sollten zwischen dem „15.12.2022 und dem 15.03.2023“ erfolgen. Die Agentur für Arbeit könne daraus nicht ableiten, ob sie mit 590 Kündigung innerhalb von 30 Tagen oder mit 590 Kündigungen ab dem 15.12.2022 (oder 16.12. oder 19.12.2022) innerhalb der darauffolgenden 90 Tage zu rechnen habe. Damit sei die Angabe nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG über den Zeitraum, in welchem Entlassungen vorgenommen werden sollen, widersprüchlich und damit fehlerhaft angegeben. Der in den Ziffern 22 und 23 genannte Zeitraum von 30 Tage bzw. 90 Tage ab dem 15.12.2022 führe zu unterschiedlichen Bemühungen der Agentur für Arbeit. Es sei ferner unklar, weshalb lt. Ziffer 23 nur 590 von 593 Arbeitnehmern entlassen werden sollen. In Ziffer 24 des Formulars fehlten – unstreitig – sämtliche Angaben. Es sei aber davon auszugehen, dass Arbeitnehmer mit kürzeren Kündigungsfristen als ein Monat betroffen seien, da wohl bereits am oder vor dem 15.12.2022 zum 31.12.2022 Kündigungen ausgesprochen wurden. In Ziffer 26 (Kriterien für die Auswahl der zur Entlassung vorgesehenen Mitarbeiter) nehme die Beklagte lediglich Bezug auf Ziffer 3 des Begleitschreibens vom 06.12.2022, wo ebenfalls keinerlei konkrete Kriterien für die diejenigen Arbeitnehmer genannt würden, die dem Abwicklungsteam angehören und deren Kündigungen erst zum 30.06.2023 wirksam werden sollen. Der dortige Hinweis auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sei nicht ausreichend. Der Agentur für Arbeit sei nur die Liste Abwicklungsteam zugeleitet worden, nicht aber die Mitarbeiterliste, so dass sich die Beklagte darauf nicht berufen könne. Ersichtlich fehlte der Massenentlassungsanzeige die zwingend notwendige Angabe jeglicher Kriterien zu dem Verbleib von ca. 50 Arbeitnehmern im sog. Abwicklungsteam über den 31.03.2023 hinaus bis (mindestens) zum 30.06.2023, insbesondere auch zu einem Härtefall und Arbeitnehmern in Altersteilzeit. Zwar könnten die eigentlichen Sozialdaten der Arbeitnehmer im Ergebnis nicht erforderlich sein, es seien jedoch die in § 1 Abs. 3 KSchG ausgewiesenen Grundsätze zu benennen. Daher sei die Beklagte verpflichtet gewesen, konkrete Kriterien für die Sozialauswahl bezüglich der Arbeitnehmer, die eine Kündigung zum 30.06.2023 erhalten sollen, zu benennen. Zu dem angeblich angewendeten Punkteschema erläutere die Beklagte nicht, ob sie insoweit bezüglich des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit auf das Datum der Einleitung des Konsultationsverfahrens, der Anhörung des Betriebsrates, der Massenentlassungsanzeige, den Ausspruch der Kündigung oder das Ende der Kündigungsfrist abgestellt habe. Sie erläutere auch nicht, ob für verheiratete Arbeitnehmer generell 5 Punkte angesetzt werden sollten oder generell für unterhaltsverpflichtete Arbeitnehmer. Die Sozialdaten und die Punktezahlen seien zudem praktisch durchweg fehlerhaft.

Schließlich sei Ziffer 38 weder der Name des Unterzeichners/der Unterzeichnerin noch deren Funktion, noch ein Firmenstempel zu erkennen. Im Begleitschreiben vom 06.12.2022 werde nur auf das „beigefügte Formular über die Massenentlassung der Beklagten“ hingewiesen. An keiner Stelle irgendeines Dokumentes werde die Verfasserin/der Verfasser genannt, die die Massenentlassungsanzeige unterzeichnet habe. Es werde daher mit Nichtwissen bestritten, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten bevollmächtigt gewesen seien, das Formular über die Massenentlassungsanzeige „auszufüllen“ und bei der Agentur für Arbeit einzureichen. Auch die angegebenen Berufsgruppen und die in den jeweiligen Berufsgruppen angeführte Anzahl der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer würden mit Nichtwissen bestritten.

Weiter sei die Massenentlassungsanzeige zum falschen Zeitpunkt erfolgt. Sie dürfe frühestens zwei Wochen nach Unterrichtung und Beratung erfolgen. Lege man den Tag der Verhandlungen vor der Einigungsstelle zugrunde (24.11.2022), sei die Massenentlassung bereits nach 12 Tagen und damit verfrüht angezeigt worden. Auf der anderen Seite sei die Massenentlassungsanzeige aber auch verspätet erfolgt. Denn die Beklagte habe bereits am 28.11.2022 in mindestens 35 Fällen die Zustimmung zur Kündigung bei den Inklusionsämtern bzw. der Bezirksregierung eingeholt. Der Zeitpunkt des Zustimmungsantrags sei aber der Zeitpunkt der „Entlassung“ i.S.d. § 17 KSchG, wobei er auf die Entscheidung des BVerfG vom 08.06.2016 (1 BvR 3634/13) und das nachfolgende BAG Urteil vom 26.01.2017 (6 AZR 422/16) verweist. Die Beklagte habe daher bereits am 28.11.2022 eine Massenentlassung ohne vorherige Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit vorgenommen.

Der Kläger ist weiter der Auffassung, die Beklagte habe das Konsultationsverfahren schon nicht ordnungsgemäß eingeleitet, da sie nur Bezug genommen habe auf „Informationen und Dokumente aus den vergangenen 11 Monaten“. Sie habe dem Betriebsrat im Schreiben vom 17.11.2022 auch nicht die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer genannt, sondern lediglich auf die Regelungen der Entwurfsfassung des Interessenausgleichs verwiesen. An keiner Stelle führe die Beklagte aus, wie sie „Abwicklungsarbeiten“ oder Tätigkeiten innerhalb einer „ordnungsgemäßen Abwicklung des Betriebes“ definiere. Die Beklagte habe zudem entgegen § 17 Abs. 2, S. 1 Ziffer 6 KSchG die erforderlichen Angaben zu den Kriterien für die Berechnung von Abfindungen nicht genannt. Die bloße Bezugnahme auf den Entwurf eines Interessenausgleichs ersetze nicht die Mitteilungspflichten gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 Ziffern 5 und 6 KSchG. Sie habe die Arbeitsagentur auch nicht gleichzeitig über die Einleitung des Konsultationsverfahrens in Kenntnis gesetzt, sondern erst am Folgetag, den 18.11.2022. Schließlich werde bestritten, dass die Beklagte dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 3 Satz 6 KSchG eine Abschrift der Massenentlassungsanzeige zugeleitet habe. Wegen des Verstoßes gegen die zwingende gesetzliche Vorschrift sei die Massenentlassungsanzeige unwirksam.

Auch zur Durchführung des Konsultationsverfahrens fehle konkreter Tatsachenvortrag Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte überhaupt mit dem Betriebsrat beraten habe. Ersichtlich sei das Beratungsangebot für den 22./23.11.2022 nur der Form halber erfolgt, da sich der Betriebsrat an diesen Tagen erkennbar intern beraten musste, um sich intensiv auf die Verhandlung vor der Einigungsstelle am 24.11.2022 vorzubereiten. Das Verfahren vor der Einigungsstelle könne die Beratung gemäß § 17 Abs. 2 KSchG auch nicht ersetzen. Die Beklagte habe nicht klargestellt, dass sie beide Verfahren miteinander verbunden habe.

Der Kläger rügt zudem die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Im Rahmen der Anhörung habe die Beklagte den Betriebsrat jedenfalls nicht darüber informiert, welche Arbeitnehmer sie aufgrund welcher Sozialdaten und Umstände bereits zum 31.03.2023 entlasse. Aus der Anhörung sei auch nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten sie für eine ordnungsgemäße Abwicklung des Betriebes in welcher Funktion benötige und wie sie die Arbeitnehmer des Abwicklungsteams ausgewählt habe. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, wie die Beklagte die Sozialdaten ermittelt, die Punkte addiert und zu dem Gesamtpunktergebnis für jeden Arbeitnehmer gelangt sei. Er bestreitet zudem, dass die Beklagte die Liste der Arbeitnehmer des Abwicklungsteams mit dem Betriebsrat abgestimmt habe.

Auch die Durchführung der Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte habe mit der Bildung von 87 Vergleichsgruppen in jeder Abteilung und für jede ausgeübte Tätigkeit eine eigene Vergleichsgruppe gebildet, um eine Vergleichbarkeit mit denselben oder sehr ähnlichen Tätigkeiten in anderen Abteilungen auszuschließen oder völlig unangemessen zu erschweren. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb F. derselben Hierarchieebene, die lediglich in verschiedenen Abteilungen tätig seien, nicht miteinander vergleichbar sein sollen. Da die Beklagte nicht vorgetragen habe, wie sie „Arbeiten zur ordnungsgemäßen Abwicklung“ definiere und welche Tätigkeiten konkret dabei auszuführen seien, sei es dem Kläger nicht möglich, darzulegen, dass und welche Tätigkeiten er selbst – ggf. mit angemessener kurzer Anlernzeit – ebenso gut ausüben könne.

Der Kläger ist zudem der Ansicht, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis für den Monat Januar 2023 nicht ordnungsgemäß abgerechnet. Zunächst hat er vorgetragen, dass ihm das Durchschnittsentgelt aus dem Kalenderjahr 2022 und damit ein monatlicher Bruttobetrag in Höhe von 3.569,91 € zustehe. Zuletzt trägt er vor, dass die Beklagte die Zahlung der durchschnittlichen Vergütung der vergangenen sechs Monate schulde. Hierbei legt er einen monatlichen Bruttobetrag in Höhe von 3.954,47 € zu Grunde. Demgemäß stehe dem Kläger für den Monat Januar 2023 ein weiterer Betrag in Höhe von 1.003,35 € zu.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 16.12.2022 erklärte und ihm am 19.12.2022 zugegangene Kündigung mit Wirkung zum 31.03.2023 aufgelöst wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.003,35 € brutto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, sie habe auf Grund fehlender Fortführungsaussichten mit Zustimmung des Gläubigerausschusses am 23.11.2022 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb zum 31.12.2022 einzustellen. Die Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung habe bis zum 31.12.2022 zum ersatzlosen und dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für alle im Betrieb beschäftigten und nicht mit Abwicklungsarbeiten betrauten Mitarbeitenden geführt. Im Umsetzung der Stilllegungsentscheidung habe sie bereits über die Hälfte der bestehenden Dauerschuldverhältnisse zu ihren Vertragspartnern gekündigt und zudem mit einigen Vertragspartnern den Bedarf angepasst. Auch die Einzelverwertung der Vermögensgegenstände sei seit der Entscheidung zur Einstellung des Geschäftsbetriebs in vollem Gange. Bezüglich der bereits produzierten Räder habe sie Ankaufsvereinbarungen abgeschlossen. Im Hinblick auf die geplante Veräußerung der Maschinen seien bereits Besichtigungstermine mit Kaufinteressen erfolgt. Soweit sie noch Lieferungen von Aluminium erhalten habe, handele es sich um eine Lieferung aus November 2022, die zur Fortführung des Unternehmens erforderlich gewesen wäre. Da der Investorenprozess bis zum letztmöglichen Zeitpunkt fortgeführt worden sei, sollten auch die gewohnten Mengen an Rohstoffen bestellt werden, um eine etwaige Fortführung durch einen Investor überhaupt ermöglichen zu können. Die letztlich zu viel georderte Menge werde verkauft. Bis spätestens zum 31.03.2023 bzw. 30.06.2023 erfolgten lediglich letzte Abwicklungsarbeiten in den mit dem Betriebsrat abgestimmten Bereichen, die sich aus der Anlage Abwicklungsteam ergeben. Sie beschäftige auch keine Leiharbeitnehmer. Das Betriebsgelände werde sie aus praktischen Gründen erst veräußern können, wenn die Maschinen vom Gelände entfernt worden seien; sie habe jedoch bereits ein Wertgutachten eingeholt und führe Gespräche mit Interessenten.

Bei der Sozialauswahl habe sie das folgende, von der Rechtsprechung anerkannte, Punkteschema verwendet:

Für jedes vollendete Lebensjahr 1 Punkt

Für jedes vollendete Beschäftigungsjahr 2 Punkte

Für jedes unterhaltsberechtigte Kind 10 Punkte

Für jede unterhaltsberechtigte Person 5 Punkte

Für Schwerbehinderung oder Gleichstellung 10 Punkte

Der Betriebsrat sei in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstilllegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet worden. In den Verhandlungsrunden mit dem Betriebsrat seien Hierarchiegruppen sowie fachliche Vergleichsgruppen gebildet worden, welche die Grundlage der Sozialauswahl für die Fortführungsoption als auch für die Schließungsoption darstellten. Das Abwicklungsteam sei in zwei separaten Besprechungsterminen, auf Seiten der Beklagten mit dem Personalleiter Herrn K. sowie der Werksleitung Herrn NU., gemeinsam mit der Verhandlungskommission des Betriebsrats und dem Rechtsanwalt des Betriebsrats am 16.11.2022 sowie am 22.11.2022 abgestimmt worden. In diesen Besprechungen seien einerseits die erforderlichen Tätigkeiten im Rahmen des Abwicklungsteams durch die Werksleitung abgestimmt und in einem zweiten Schritt die einzelne personelle Besetzung für die jeweilige Stelle unter Berücksichtigung der Sozialdaten der Arbeitnehmer und dem bereits in den Sanierungsgesprächen zu einer möglichen Fortführung des Unternehmens vereinbarten Punkteschema ausgewählt worden. Die Arbeiten seien in folgende Arbeitspakete gegliedert: Arbeitspaket 01: Produktionsstilllegung Arbeitspaket 02: Verwertung der Radbestände Arbeitspaket 03: Verwertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe Arbeitspaket 04: Übergabe der formgebenden Werkzeuge und Qualifizierungsunterlagen Arbeitspaket 05: Verwertung von Maschinen und Anlagen, Ersatzteile. Die Vergleichsgruppe des Klägers habe sie nicht für das Abwicklungsteam benötigt. Darüber hinaus enthalte der Arbeitsvertrag des Klägers eine unwirksame Versetzungsklausel. Sie sei daher nicht in der Lage gewesen, dem Kläger eine Tätigkeit im Abwicklungsteam zuzuweisen.

Die Beklagte führte zunächst aus, dass sie im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt habe. Mit Schreiben vom 17.11.2022 habe sie die Informationen hinsichtlich der Stilllegung zusammengefasst und den Betriebsrat nochmals über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer und die für die Berechnung der Abfindungen vorgesehenen Kriterien informiert. Das insoweit von der Beklagten vorgelegte Schreiben vom 17.11.2022 (Anlage H. 7) lautet auszugsweise wie folgt:

„Sehr geehrter Herr HP., sehr geehrte Betriebsratsmitglieder,

in vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf die seit dem Dezember 2021 geführten Gespräche u.a. zu einer möglichen Stilllegung des Betriebs Z., die in diesem Rahmen erteilten Informationen und unsere diesbezüglichen Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan werden derzeit in einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Bundearbeitsgericht a.D, RP. OY. geführt. In den seit Dezember 2021 geführten Gesprächen wurde insbesondere auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG bereits über Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

[…].“

Der Vorsitzende des Betriebsrats, Herr XR. HP., habe den Empfang des Schreibens am 17.11.2022 bestätigt (Anlage H. 8). Am 18.11.2022 habe sie die Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat im Rahmen dieses Konsultationsverfahrens der Agentur für Arbeit zugeleitet. Der ordnungsgemäße Abschluss des Konsultationsverfahrens sei spätestens durch Nichtannahme der dem Betriebsrat angebotenen, ergänzenden Beratungstermine erfolgt. Sie durfte daher am 21.11.2022, d.h. dem Tag vor dem ersten Gesprächsangebot, annehmen, dass kein weiterer Beratungsbedarf des Betriebsrats bestand. Vorsorglich habe sie noch weitere 14 Tage abgewartet und erst am 06.12.2022 die Massenentlassungsanzeige erstattet. Das von der Beklagten vorgelegte Anschreiben zur Massenentlassung vom 06.12.2022 hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„[…]

5. Konsultationsverfahren

Der zuständige Betriebsrat wurde im Vorfeld ordnungsgemäß gemäß § 17 Abs. 2 KSchG über die Entlassungen unterrichtet und diese mit ihm beraten. Vorsitzender des Betriebsrates ist Herr XR. HP.. Dieser ist erreichbar unter der Telefonnummer Tel01 und unter der E-Mail-Adresse E-Mail01.

Im Rahmen der seit Dezember 2021 erfolgten Verhandlungen über eine mögliche Stilllegung des Betriebs Z., wurde der Betriebsrat umfassend über die Gesamtmaßnahme unterrichtet und diese mit ihm auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten. Im Rahmen dessen ist der Betriebsrat mit Schreiben vom 17.11.2022 mittels einer Übersicht zu Anzahl und Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer und der noch im Rahmen der Maßnahme von Entlassungen betroffenen Mitarbeiter informiert worden. Das Schreiben vom 17.11.2022 nebst Anlagen sowie das Empfangsbekenntnis des Betriebsratsvorsitzenden über den Erhalt des Schreibens nebst Anlagen fügen wir als Anlage 5 bei.

Die Konsultationen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat haben am 24.11.2022 mit dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und dem Abschluss des Sozialplans durch den Spruch der Einigungsstelle, ihren Abschluss gefunden.

[…].“

Auch das Formular zur Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß ausgefüllt worden und die Massenentlassungsanzeige insoweit fehlerfrei. Es enthalte insbesondere alle erforderlichen „Muss“-Angaben nach § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG. Der Umstand, dass von 593 beschäftigten Arbeitnehmer nur 590 als zu entlassende Arbeitnehmer angegeben worden seien, rühre daher, dass es sich hierbei um drei Arbeitnehmer mit auslaufend befristeten Arbeitsverhältnissen zum 31.12.2022 gehandelt habe. Der Arbeitnehmer LA. WJ. habe die Verlängerung der Elternzeit erst im Dezember angemeldet und sei entsprechend erst im Rahmen der Massenentlassungsanzeige als Arbeitnehmer nach dem BEEG geführt. Auch der Zeitraum der Entlassungen sei nicht zu weit gefasst und entspräche den gesetzlichen Voraussetzungen. Der frühestmögliche Zeitpunkt zum Ausspruch der Kündigungen sei der 15.12.2022 und der 90-Tages-Zeitraum ende zum 15.03.2023. Die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sei durch Verweis auf § 1 Abs. 3 KSchG und den Verweis auf den beigefügten Insolvenzsozialplan erfolgt. Das dortige Punkteschema sei auch für die Sozialauswahl im Abwicklungsteam zur Anwendung gekommen. Sämtliche Sozialdaten seien dem Betriebsrat per E-Mail vom 17.11.2022 mitgeteilt worden (Anlage H. 24). Die Sozialdaten seien zuletzt im Mai 2022 bei sämtlichen Arbeitnehmern abgefragt worden. Die Angaben zum Abwicklungsteam seien hinreichend, zumal der Betriebsrat in den laufenden Verhandlungen über die Aufstellung und Zusammensetzung des Abwicklungsteams verhandelt habe.

Das Konsultationsverfahren sei auch in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Mit dem Verstreichenlassen des angebotenen Verhandlungstermins am 21.11.202 – dem Tag vor dem ersten Gesprächsangebot – habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass kein weiterer Beratungsbedarf des Betriebsrats bestehe. Auch sei das Verfahren ordnungsgemäß beendet worden, da die Beklagte davon ausgehen durfte, dass nach dem 17.11.2022 kein weiterer Beratungsbedarf bestanden habe. Einer entsprechenden Stellungnahme des Betriebsrates habe es nicht bedurft, da die Zwei-Wochen-Frist abgelaufen sei. Der Betriebsrat habe auf die vorgeschlagenen Termine nicht reagiert.

Die Beklagte habe die Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat im Rahmen dieses Konsultationsverfahrens mit E-Mail vom 18.11.2022 (Anlage H. 9) der Agentur für Arbeit zugeleitet, die dieses am 18.11.2022 bestätigt habe (Anlage H. 10). Eine exakt gleichzeitige Zuleitung sei nicht erforderlich, der Zweck sei die Übermittlung in deutlich zeitlichem Vorlauf zur Massenentlassungsanzeige. Dieser Zweck sei erfüllt. Die Nichtbeachtung haben zudem auf die Rechtswirksamkeit der Anzeige keine Auswirkungen, was sie näher ausführt.

Am 06.12.2022 habe die Beklagte die Entlassungen im Betrieb Z. gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit Z.-T. gemäß § 17 Abs. 3 KSchG angezeigt (Anlage H. 11). Die Agentur für Arbeit habe den vollständigen Eingang der Massenentlassungsanzeige am 06.12.2022 bestätigt (Anlage H. 12).

Die Anzeige sei auch ordnungsgemäß erfolgt. Sinn und Zweck sei eine Vorabinformation der Arbeitsagenturen. Eine Sammelanzeige sei zulässig, was sie näher ausführt. Sie sei nicht verfrüht erfolgt, da zum Zeitpunkt der Erstattung die Konsultationen bereits länger als zwei Wochen eingeleitet waren. Sie sei auch nicht zu spät erfolgt, da auch bei der Kündigung von schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Arbeitnehmern eine „Entlassung“ i.S.d. § 17 KSchG bei Zugang der Kündigung vorliege und nicht bei dem Antrag auf Zustimmung seitens des Inklusionsamts. Die Angaben unter Ziff. 24 des Formulars habe sie mangels Einschlägigkeit des beschleunigten Verfahrens nicht ausgefüllt. Es handele sich jedoch nicht um eine Pflichtangabe. Sie habe daher auch den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat zutreffend und vollständig wiedergegen, in Bezug auf die Ablehnung des Betriebsrats – geschweige denn zu den Gründen hierfür – sei arbeitgeberseitig schlicht nichts darzulegen. Insofern könne die Nichtangabe dieses „Umstands“ weder zur Unvollständigkeit, noch zur Unrichtigkeit der Massenentlassungsanzeige führen.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe den Betriebsrat auch nach § 102 BetrVG ordnungsgemäß beteiligt. Der Betriebsrat sei sowohl mittels des Anhörungsschreibens vom 28.11.2022 als auch in den Verhandlungen zum Interessenausgleich und Sozialplan hinreichend über den Wegfall sämtlichen Beschäftigungsbedarfs aufgrund der Stilllegung und damit über den geplanten Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gegenüber allen Arbeitnehmern unterrichtet worden. In diesem Zusammenhang habe sie sämtliche Arbeitnehmer einschließlich der erforderlichen Sozialdaten sowie den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt. Hierbei sei der Verweis auf die dem Anhörungsschreiben beigefügte Anlage Mitarbeiter Z. sowie Anlage Abwicklungsteam möglich und zulässig.

Sie ist zudem der Auffassung, dem Kläger stünden keine weiteren Vergütungsansprüche zu. Für die Dauer der Freistellung habe sie lediglich die Grundvergütung, bestehend aus dem ERA-Grundentgelt, der tariflichen Leistungszulage sowie das anteilige tarifliche Urlaubs- und Weihnachtsgeld abgerechnet. Die Zuschläge seien nur für tatsächlich geleistete Samstags-, Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, oder Mehrarbeit zu zahlen. Im Rahmen der Abwicklungsarbeiten falle keine zuschlagpflichtige Arbeit an, daher hätte der Kläger auch bei Weiterarbeit keine Zuschläge erhalten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze, die Protokolle sowie den gesamten weiteren Akteninhalt verwiesen.

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

I.

Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt und wird das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2023 auflösen. Die Kündigung ist zudem nach § 134 BGB unwirksam, da die Beklagte entgegen § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht hinreichend dargelegt hat. Der Zahlungsantrag ist unbegründet.

1.

Die Kündigung gilt nicht bereits nach den §§ 7,4 KSchG als rechtswirksam. Danach gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, wobei § 4 KSchG bestimmt, dass die Rechtsunwirksamkeit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung geltend zu machen ist. Die Kündigung ist dem Kläger am 19.12.2022 zugegangen, so dass die Frist des §§ 4, 24 Abs. 4 Satz 1 KSchG gemäß der §§ 187, 193 BGB am 09.01.2023 abgelaufen ist. Die Zustellung der am 23.12.2022 eingegangenen Klage erfolgte am 30.12.2022 und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung.

2.

Die Kündigung der Beklagten ist unwirksam und hat das das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2023 beendet

a.

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den persönlichen und betrieblichen Anwendungsbereich des § 1 KSchG sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat gemäß § 1 Abs. 1 KSchG im Betrieb bzw. Unternehmen der Beklagten länger als sechs Monate bestanden. Die Beklagte beschäftigte in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, § 23 KSchG.

b.

Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Nach § 1 Abs. 1 i.Vm. Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

aa)

Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder einzelner Teile durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung darstellen können (BAG, Urteil vom 14.05.2020, 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091; BAG, Urteil 27.02.2020, 8 AZR 215/19, NZA 2020,1303; BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 26.05.2011, 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG, Urteil vom 27.02.2020, 8 AZR 215/19, NZA 2020, 1303; BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 16.02.2012, 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465). Die Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter für bloße Abwicklungsarbeiten hindert die Annahme einer Stilllegung nicht (vgl. BAG, Urteil vom 14.10.1982, 2 AZR 568/80, NJW 1984, 381; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 15.11.2022, 3 TaBV 47/21, juris; Schweibert in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 6. Auflage, C 28).

bb)

Die unternehmerische Entscheidung unterliegt dabei keinem Formzwang (BAG, Urteil vom 31.07.2014, 2 AZR 422/13, NZA 2015, 101). Sie muss sich aber nach außen manifestiert haben (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 512/13, NZA 2015, 679). Die geplanten Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 15.12.2011, 8 AZR 692/10, NZA-RR 2012, 570). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 26.05.2011, 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143). Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung ist zudem maßgeblich, welche unternehmerische Entscheidung im Zeitpunkt der Kündigung von der Beklagten getroffen worden war. Frühere Überlegungen sind dagegen grundsätzlich nicht erheblich (BAG, Urteil vom 14.03.2013, 8 AZR 153/12, BeckRS 2013, 74879). Vom Gericht nachzuprüfen ist, ob eine solche Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, Urteil vom 13.07.2008, 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878).

cc)

In Anwendung dieser Grundsätze steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die unternehmerische Entscheidung getroffen und im Sinne greifbarer Formen auch umgesetzt hat, den Betrieb stillzulegen.

(1)

Die Geschäftsführung der Beklagten hat mit Zustimmung des Gläubigerausschusses am 23.11.2022 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb zum 31.12.2022 einzustellen (Anlage H. 2). Dabei konnte dahinstehen, ob hierfür bei gesellschaftsrechtlicher Betrachtung etwaig ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich gewesen wäre, denn dies betrifft die Ebene des rechtlichen Dürfens. Die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Betriebes einer GmbH kann auch dann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers sozial rechtfertigen, wenn ihr kein wirksamer Beschluss der Gesellschafter zugrunde liegt, denn die Überschreitung des rechtlichen Könnens schlägt sich im Außenverhältnis nicht auf die Wirksamkeit der Kündigung durch (BAG, Urteil vom 05.04. 2001, 2 AZR 696/99, NJW 2001, 3356; BAG, Urteil vom 25.03.2004, 2 AZR 295/03, juris).

(2)

Die Beklagte hat den von ihr gefassten Stilllegungsbeschluss auch gegenüber ihren Lieferanten und Vertragspartnern bekannt gegeben; dies spricht für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan. Zwischenzeitlich hat die Beklagte u.a. die mit der MT. bestehenden Verträge zum 31.01.2023 gekündigt (Anlage H. 22) und entsprechende Vertragsanpassungen mit der HX. umgesetzt (Anlage H. 21). Auch hinsichtlich des Verkaufs der Maschinen und Anlagen steht sie in konkreten Verhandlungen mit Interessenten (Anlage H. 23). Auch wenn es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der betriebsbedingten Kündigung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankommt, lässt der Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zu.

(3)

Soweit der Kläger bestreitet, dass tatsächlich eine Zahlungsunfähigkeit der Beklagten vorliegt, ist dies für das hiesige Verfahren nicht relevant. Maßgeblich ist insoweit der Eröffnungsbeschluss des zuständigen Insolvenzgerichts vom 01.03.2022 (Anlage H. 1). Auch der Vortrag des Klägers im Frühjahr 2022 hätten mehr als 400.000 neu produzierte Aluminiumräder/Felgen das Werk in Z. verlassen, ohne dass diese Räder „ausgescannt“ worden seien, ist kein Indiz welches die Ernsthaftigkeit der Betriebsstillegung in Frage stellt.

(4)

Der Kläger hat auch sonst keine Indizien vorgetragen, die den Schluss zulassen könnten, dass die Beklagte die beabsichtigte Stilllegung tatsächlich nicht umgesetzt hat oder beabsichtigt, den Betrieb kurzfristig wieder aufzunehmen, so dass zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass der Betrieb der Beklagten geschlossen ist und geschlossen bleiben soll (§ 286 Abs. 1 ZPO).

c.

Die Kündigung der Beklagte ist jedoch aufgrund einer fehlerhaften Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 der Bestimmung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer von dessen Betriebszugehörigkeit, dessen Lebensalter, mögliche Unterhaltspflichten und ggf. eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

aa)

Die Beklagte war grundsätzlich gehalten, eine Sozialauswahl durchzuführen. Bei der Auswahlentscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer längstens bis zum 31.06.2023 weiterbeschäftigt werden, waren soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

(1)

Dem Arbeitgeber steht im Rahmen eines weiten unternehmerischen Ermessens frei, wie er einen Stilllegungsplan ausgestaltet. Er kann alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen lassen, d.h. alle Kündigungen zu einem einheitlichen Zeitpunkt wirksam werden und bis dahin alle Restarbeiten durchführen lassen. Dann ist eine Sozialauswahl entbehrlich, denn der Zweck der Sozialauswahl den jeweils sozial stärksten Arbeitnehmer als ersten mit dem Verlust des Arbeitsplatzes zu konfrontieren, kann in einer derartigen Konstellation nicht erreicht werden, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996, 2 AZR 651/95, NZA 1997, 92).

(2)

Einer Sozialauswahl bedarf es auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber entsprechend seinem Stilllegungskonzept die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig mit den jeweils für sie geltenden Kündigungsfristen kündigt und zur Abarbeitung vorhandener Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einsetzt bzw. den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt. Hier enden die Arbeitsverhältnisse aufgrund der unterschiedlichen Kündigungsfristen zwar zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine etappenweise Betriebsstilllegung, bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der Arbeitsplätze angepasst werden. Vielmehr beabsichtigt der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen (LAG Hamm, Urteil vom 08.10.2021, 16 Sa 374/21, BeckRS 2021, 43868).

(3)

Bei einer etappenweisen Betriebsstilllegung hat der Arbeitgeber dagegen keine freie Auswahlbefugnis, wem er früher oder später kündigt. Vielmehr hat er bei jeder Etappe, mit Ausnahme der letzten, eine Sozialauswahl vorzunehmen, auch wenn nur noch befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Die Arbeitnehmer mit den schwächsten Sozialdaten sind grundsätzlich (Ausnahme: § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), mit den Restarbeiten zu beschäftigen und scheiden zuletzt aus dem Betrieb aus (BAG, Urteil vom 10.01.1994, 2 AZR 489/932, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; LAG Hamm, Urteil vom 08.10.2021, 16 Sa 374/21, BeckRS 2021, 43868).

bb)

In Anwendung der genannten Grundsätze, war die Beklagte hier grundsätzlich gehalten eine Sozialauswahl durchzuführen. Denn ihre Entscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 30.06.2023 weiterbeschäftigt werden, entspricht der unter (3) dargestellten Konstellation (ebenso LAG Hamm, Urteil vom 08.10.2021, 16 Sa 374/21, BeckRS 2021, 43868; LAG Berlin Brandenburg, Urteil vom 07.11.2018, 18 Sa 564/18, BeckRS 2018, 34666). Die Beklagte wollte gerade nicht sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten zum gleichen Zeitpunkt wegfallen lassen, sondern die im Abwicklungsteam genannte Arbeitnehmer länger beschäftigen. Es kann aber keinen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmern etappenweise nacheinander – und damit sozialauswahlauslösend – kündigt, oder allen Arbeitnehmern vermeintlich gleichzeitig kündigt, aber mit unterschiedlichen und eben nicht mit der für alle Arbeitnehmer maßgeblichen Höchstkündigungsfrist des § 113 InsO kündigt, sondern im Einzelfall darüber hinausgeht.

cc)

Die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erstreckt sich innerhalb eines Betriebes auf die Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind.

(1)

Diese Austauschbarkeit bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Umständen, also vor allem nach der ausgeübten Tätigkeit (BAG, Urteil vom 22.04.2004, 2 AZR 244/03, NZA 2003, 1389; BAG, Urteil vom 17.09.1998, 2 AZR 725/97, NZA 1998, 1332; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390). Der sozial schwächere Arbeitnehmer muss die Tätigkeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers tatsächlich ausüben können. Dabei ist eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann, wobei die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit einer Vergleichbarkeit nicht entgegensteht ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit", vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390). Welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht ist nicht endgültig geklärt und hängt auch von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798). Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers ausüben kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798). Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob der unmittelbar vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung innehaben, ausgetauscht werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390). Bei Hilfstätigkeiten kann der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, NZA 2009, 1023; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390).

(2)

Zur Austauschbarkeit gehört in rechtlicher Hinsicht auch, dass der Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein durch eine Weisung des Arbeitgebers versetzt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285; BAG, Urteil vom 22.04.2004, 2 AZR 244/03, NZA 2004, 1389; BAG, Urteil vom 17.09.1998, 2 AZR 725/97, NJW 1999, 667; LAG Berlin Brandenburg v. 07.11.2018, 18 Sa 564/18, BeckRS 2018, 34666). D.h, die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Arbeitnehmer sind danach nicht austauschbar, wenn sie nur nach einer Änderungskündigung oder einverständlichen Änderung ihres Arbeitsvertrages anderweitig beschäftigt werden können. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer dadurch herbeizuführen, dass er einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet, um ihm dadurch einen Arbeitsplatz zu verschaffen, der zur Zeit mit einem sozial besser gestellten Arbeitnehmer besetzt ist, dem dann nach sozialen Gesichtspunkten gekündigt werden müsste (BAG, Urteil vom 22.04.2004, 2 AZR 244/03, NZA 2004, 1389; BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285).

dd)

Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr - zufällig - eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Es kommt also nicht darauf an, ob das Auswahlverfahren fehlerhaft war, sondern darauf, ob das Auswahlergebnis fehlerhaft ist. Der Arbeitgeber ist daher im Prozess berechtigt, näher darzulegen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre (vgl. nur BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234 ; BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35), wobei dem Arbeitgeber auch in diesem Fall – dass er eine Sozialauswahl zunächst für entbehrlich gehalten hat – ein Wertungsspielraum (BAG, Urteil vom 07.07.2011, 2 AZR 476/10, BeckRS 2012, 65494). Entsprechendes gilt, wenn eine Sozialauswahl zwar getroffen wurde, dem Auswahlverfahren aber methodische Fehler anhaften (BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234).

(1)

Diese Grundsätze der sozialen Auswahl sind auch bei Massenentlassungen zu berücksichtigen (vgl. schon BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, NZA 1986, 64). Auch im laufenden Insolvenzverfahren dürfen Arbeitgeber und der Betriebsrat keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichende Vergleichskreise bilden.

(2)

Hinsichtlich der Darlegungslast bestimmt § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, dass den klagenden Arbeitnehmer letztlich die Darlegungslast und die objektive Beweislast für die Tatsachen trifft, aus denen sich eine behauptete Unrichtigkeit der sozialen Auswahl ergibt, wobei die allgemeinen Grundsätze einer gestuften Darlegungs- und Beweislast gelten.

(a)

Zunächst ist es danach Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu rügen, weil sonst der Arbeitgeber keinerlei Veranlassung hat, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen. Sofern der Arbeitsnehmer über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt, muss er auch bereits die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegen. Ist er dazu nicht in der Lage und fordert er deshalb den Arbeitgeber auf, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der konkreten Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KSchG einen mit tatsächlichen Einzelheiten versehenen Vortrag zu halten. Die aus der Mitteilungspflicht folgende Darlegungslast ist allerdings auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.07.2007, 12 Sa 19/07, BeckRS 2011, 65874).

(b)

Soweit sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergibt, dass keine oder eine methodisch fehlerhafte soziale Auswahl vorgenommen wurde, spricht eine tatsächliche Vermutung für die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte und eine im Ergebnis fehlerhafte Sozialauswahl. Diese tatsächliche Vermutung hat grundsätzlich der Arbeitgeber auszuräumen (BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302), d.h. der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass und aus welchen Gründen auch bei einer methodisch einwandfrei durchgeführten sozialen Auswahl dem Arbeitnehmer gekündigt worden wäre (BAG, Urteil vom 27.06.2019, 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234).

(c)

Für das tatsächliche Bestehen von Gründen, die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Auswahl entgegen der sozialen Schutzwürdigkeit zu treffen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, wobei Werturteile oder schlagwortartige Behauptungen nicht ausreichen. Das Gericht muss anhand des Sachvortrags vielmehr unmittelbar nachvollziehen können, warum die Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers erforderlich ist (statt aller schon BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, NZA 1986, 64).

d.

In Anwendung der genannten Voraussetzungen ist unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vortrags und Informationsstands die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Die von der Beklagten vorgenommene Auswahlentscheidung ist methodisch fehlerhaft, so dass eine tatsächliche Vermutungswirkung zugunsten des Klägers besteht, die die Beklagte nicht zu widerlegen vermochte. Die Beklagte hat die Vergleichsgruppen in mehrfacher Hinsicht methodisch fehlerhaft gebildet.

aa)

Aus der von der Beklagten vorgelegten Übersicht B: Vergleichsgruppen / Funktionen der gewerblichen Mitarbeiter (Anlage H. 15) ergibt sich, dass die Beklagte die Vergleichsgruppen funktions-bzw. abteilungsbezogen gebildet hat, ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Die soziale Auswahl kann nur unter austauschbaren Arbeitnehmern getroffen werden, ohne dass es auf die organisatorische Gliederung des Betriebs oder Zuordnung der Arbeitnehmer zu irgendwelchen Betriebsabteilungen ankäme (LAG Hamm, Urteil vom 05.06.2003, 4 (16) Sa 1976/02, NZA-RR 2004, 132). Die Anknüpfung der Vergleichsgruppenbildung an die einzelnen Produktionsbereiche zeigt sich anhand der Gruppe der F.. Diese sind unterschiedlichen Vergleichsgruppen zugeordnet, je nachdem ob sie im Bereich Endkontrolle (RV 12a), DI. (RV 12b), Versand (RV 12c) oder Endkontrolle/Einlagern (RV 12d) tätig sind. Damit hat die Beklagte den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer deutlich zu stark eingegrenzt. Der arbeitsvertragsbezogenen Austauschbarkeit von F. steht nicht entgegen, dass sie zuvor in verschiedenen Abteilungen tätig waren oder unterschiedliche Arten von Gütern befördert haben.

Gleiches gilt für die bei der Beklagten beschäftigten GO.. Den GO. 1 ordnet die Beklagte der Vergleichsgruppe RV 1a zu. Parallel hierzu besteht jedoch eine weitere Vergleichsgruppe mit der Bezeichnung „GO. 1-Ablöser“, welcher der Vergleichsgruppe RV 1c zugeordnet ist. Beide Tätigkeiten sind zudem hierarchisch der Ebene 6, also den Hilfskräften zugeordnet. Dies spricht im Hinblick auf die GO. für eine Vergleichsgruppenbildung die entlang einzelner Tätigkeiten oder Arbeitsschritte eines einheitlichen Arbeitsvorgangs erfolgt ist. Dies zeigt sich auch im Hinblick auf die Gruppe der OB. und CY.. Die OB. sind der Vergleichsgruppe RV 10c zugeordnet; der OB. – IF. der Vergleichsgruppe RV 10b. Die CY. (Bereich DI.) sind der Vergleichsgruppe RV 14b zugeordnet; CY., LT. hingegen der Vergleichsgruppe RV 14f.

CY. im Bereich AW. werden allerdings auch den Vergleichsgruppen RS 15a, 15c, 1, a, 14, 12b, 4f oder 4e zugeordnet. Warum die Beklagte trotz identischer Bezeichnung unterschiedliche Vergleichsgruppen bildet, erschließt sich nicht.

bb)

Ferner ergibt sich aus der vorgelegten Übersicht B, dass die Beklagte die Vergleichsgruppen zum Teil anhand der Schichteinteilung der Arbeitnehmer bzw. der Lage ihrer Arbeitszeit gebildet hat, ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Sie hat zunächst innerhalb der Bereiche „Tagschicht“, „Tagschicht Oberfläche“, „Tagschicht TIW“, „Tagschicht Elektrik“ und „Tagschicht DI.“ Vergleichsgruppen gebildet. Sodann hat sie innerhalb des Bereichs „Tagschicht Elektrik“ nochmals eine Vergleichsgruppe „Tagschicht 6c“ und innerhalb des Bereichs „Tagschicht DI.“ eine Vergleichsgruppe „Tagschicht 7c“ gebildet, ohne darzustellen, welche Tätigkeiten betroffen sind. Etwaige Einschränkungen aufgrund arbeitszeitlicher Regelungen bzw. arbeitsvertraglicher Vorgaben hat die Beklagte nicht dargelegt.

cc)

Die vorgenommene Sozialauswahl ist auch deshalb methodisch fehlerhaft, weil die Beklagte ausweislich der von ihr vorgelegten Unterlagen allein die vom Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit in den Blick nimmt. Im Hinblick auf die zum 31.12.2022 erfolgte Einstellung des Produktionsbetriebs fallen jedoch keine produktionsbezogenen Arbeitsaufgaben mehr an. Die Beklagte trägt insoweit vor, dass sie die operativen Arbeitsinhalte des Abwicklungsteams durch die Arbeitspakete (i) Produktionsstilllegung, (ii) Verwertung der Radbestände, (iii) Verwertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, (iv) Übergabe der formgebenden Werkzeuge und Qualifizierungsunterlagen und (v) Verwertung von Maschinen und Anlagen, Ersatzteile definiert habe. Hierbei handelt es sich erkennbar um abwicklungsspezifischen Aufgaben, die nicht mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Klägers identisch sind und damit im Ergebnis um anderweitige befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Gemäß dem von der Beklagten definierten Arbeitspaket 1 beinhaltet die Produktionsstillegung u.a. das Herunterfahren der Maschinen und Anlagen, entleeren, reinigen, von sämtlichen Anschlüssen trennen und sichern, Arbeitsmedien aufnehmen, sichern und entsorgen; Abfälle und Schrott entsorgen. Demgemäß hätte die Beklagte die Vergleichsgruppen danach bilden müssen, welche Arbeitnehmer für die noch anfallenden Abwicklungsarbeiten geeignet sind und inwieweit ihnen kraft Direktionsrechts die neue Arbeitsaufgabe zugewiesen werden kann. Bei der hier vorliegenden vollständigen Einstellung des Geschäftsbetriebs ist eine Sozialauswahl überhaupt nur deshalb erforderlich, weil mehrere Arbeitnehmer um eine begrenzt bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit konkurrieren. Durch eine Betrachtung der zuletzt ausgeübten Tätigkeit kann im Ergebnis nicht bestimmt werden, welchem Arbeitnehmer welche Abwicklungsaufgaben hätten übertragen werden können und auf Grund sozialer Gesichtspunkte im Ergebnis hätte übertragen werden müssen.

dd)

Aufgrund der methodischen Mängel bei der Vergleichsgruppenbildung und ihrer Anwendung auf die Auswahl der im Abwicklungsteam weiterbeschäftigten Arbeitnehmer spricht eine von der Beklagten auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302). Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG methodisch fehlerhafte soziale Auswahl vorgenommen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zwar gleichwohl zumindest dann nicht ungerechtfertigt, wenn mit ihr – zufällig – eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Der Arbeitgeber hat in solchen Fällen im Prozess die Möglichkeit aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre. Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Auswahl der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer zu. Gelingt es dem Arbeitgeber aufzuzeigen, dass der klagende Arbeitnehmer bei gesetzeskonformem Vorgehen und bei ausreichender Beachtung sozialer Gesichtspunkte gleichermaßen von einer Beendigungskündigung betroffen gewesen wäre, wirkt sich ein möglicher Fehler im „Angebotsverfahren“ nicht aus (BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.12.2018, 5 Sa 1257/18, BeckRS 2018, 36880). Auch dies hat die Beklagte aber nicht dargelegt.

Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass sie auf Grund einer unwirksamen Versetzungsklausel nicht in der Lage gewesen wäre, den Kläger im Abwicklungsteam einzusetzen. Nach umstrittener Ansicht kann sich zwar nicht nur der Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit einer formularvertraglichen Umsetzungsklausel berufen, sondern grundsätzlich auch der Arbeitgeber, um die von ihm durchgeführte – enge – Sozialauswahl zu rechtfertigen (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, 6. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 610; Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 835; Geelhaar, Sozialauswahl: Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern bei unwirksamer Versetzungsklausel?, in: NJW 2010, 2550 ff.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.12.2021, 10 Sa 663/21, BeckRS 2021, 47054; ErfK/Oetker, 23. Aufl. 2023, Rn. 323). Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht zu folgen ist. Denn die Beklagte kann mit diesem Einwand bereits deswegen nicht durchdringen, da sie nur unvollständig zu den Abwicklungsaufgaben vorträgt. Die Prüfung, ob dem Kläger eine Tätigkeit zugewiesen werden kann, bestimmt sich nicht allein abstrakt anhand arbeitsvertraglicher Vorgaben. Einzubeziehen sind die tatsächlichen Umstände der in Rede stehenden, anderweitigen Beschäftigung. Anhand der nur schlagwortartigen Beschreibung der Arbeitspakete des Abwicklungsteams und der hierzu vorgelegten Unterlagen (Anlage H. 28) lässt sich nicht feststellen, welche Tätigkeiten konkret zu welchen Zeitpunkten in der Abwicklung anfallen und welche Arbeitnehmer mit welchen Qualifikationen die Beklagte für die Aufgabenerfüllung benötigt. Es ist ebenfalls nicht erkennbar, welche Arbeitnehmer des Abwicklungsteams die jeweils in den Arbeitspakten beschriebenen Aufgaben konkret ausüben. Auch das Anforderungsprofil für die Tätigkeiten ist unklar. Die Entscheidung der Beklagten, bestimmte Tätigkeiten von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist zwar zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2005, 2 AZR 399/04, NZA 2006, 266). Zu dem erforderlichen Qualifikationsprofil der Tätigkeiten im Abwicklungsteam trägt die Beklagte jedoch nur rudimentär vor. Mangels konkreter Kenntnis der anfallenden Arbeiten und der erforderlichen Qualifikation kann daher - auch bei einer unterstellten Unwirksamkeit der Versetzungsklausel - nicht festgestellt werden, dass dem Kläger eine Tätigkeit im Abwicklungsteam nicht hätte zugewiesen werden können. Auch hätte der Kläger nicht anstelle der Beklagten die Tätigkeitsanforderungen im Abwicklungsteam und die Vergleichsgruppenbildung erarbeiten müssen. Um die Vermutung der objektiv fehlerhaften Sozialauswahl zu entkräften war es vielmehr erforderlich, dass die Beklagte anhand der anfallenden Aufgaben nachvollziehbare Vergleichsgruppen bildet, damit der Kläger hierauf hätte erwidern und mögliche, individuelle Fehler hätte aufzeigen können.

3.

Die Kündigung ist zudem wegen eines Verstoßes gegen die Regelungen des § 17 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Zur Überzeugung der Kammer ist jedenfalls die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erfolgt.

a.

Der in § 17 KSchG geregelte besondere Kündigungsschutz bei Massenentlassungen unterfällt in zwei getrennt durchzuführende Verfahren mit jeweils eigenen Wirksamkeitsvoraussetzungen, nämlich die in § 17 Abs. 2 KSchG normierte Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats einerseits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits. Das Konsultationsverfahren steht selbständig neben dem Anzeigeverfahren. Beide Verfahren dienen in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz verfolgten Ziels (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966; BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, NJOZ 2013,1232). Im Konsultationsverfahren soll der Betriebsrat konstruktive Vorschläge unterbreiten können, um die Massenentlassung zu verhindern oder jedenfalls zu beschränken (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 20.09.2012, 6 AZR 155/11, NZA 2013, 32). Erfolgt gleichwohl eine Massenentlassung, soll die Agentur für Arbeit durch die Anzeige der Massenentlassung in die Lage versetzt werden, Maßnahmen zur Vermeidung oder zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen zu mildern und für deren anderweitige Beschäftigung zu sorgen (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Jedes dieser beiden Verfahren stellt ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung dar (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; für das Anzeigeverfahren BAG, Urteil vom 22.11.2012, 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845; für das Konsultationsverfahren BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966).

Dies ist auch im Rahmen der wechselseitigen Rüge- und Darlegungslasten zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer ist zunächst darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG (st. Rspr., statt vieler BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, NJOZ 2013,1232; LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2022, 13 Sa 1003/21, BeckRS 2022, 5487). Steht die Anzeigepflicht fest, hat der Arbeitgeber auf die Rüge des Arbeitnehmers die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens darzulegen und zu beweisen. Der Natur des zweigeteilten Verfahrens entsprechend ist dabei die Rüge beider Verfahren erforderlich. Es ist notwendig, dass sich der Rüge des Arbeitsnehmers entnehmen lässt, ob sie das Verfahren hinsichtlich der Anzeigepflicht und/oder des Konsultationsverfahrens betrifft (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, a.a.O.). Hat der Arbeitgeber auf die Rüge des Arbeitnehmers substantiiert dargelegt, dass und wie er das Konsultations-bzw. Anzeigeverfahren nach § 17 KSchG durchgeführt hat, darf sich der Arbeitnehmer nicht auf ein pauschales Bestreiten der Ordnungsgemäßheit beschränken, sondern muss im Einzelnen darlegen, welche Fehler des Verfahrens er warum für gegeben hält (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15, BeckRS 2016, 69454). Ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers kann dann genügen, wenn sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers bzw. aus den von ihm vorgelegten Unterlagen „eindeutig“ (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.) ergibt, dass § 17 KSchG verletzt worden ist. Dann hat das Gericht derartige Unwirksamkeitsgründe von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817; BAG, Urteil vom 13.12. 2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15, a.a.O.).

b.

In Anwendung der genannten Voraussetzungen weist jedenfalls die Massenentlassungsanzeige nach §§ 134 BGB, 17 KSchG zur Nichtigkeit der Kündigung führende Mängel auf.

aa)

In tatsächlicher Hinsicht steht dabei zur Überzeugung der Kammer fest, dass die in der Anlage H. 11 eingereichte Massenentlassungsanzeige nebst Begleitschreiben und den dort angegebenen Anlagen (Vollmacht, Beschluss der Einigungsstelle über das Scheitern der Verhandlungen zu Interessenausgleich vom 24.11.2022, Beschluss der Einigungsstelle über den Sozialplan vom 24.11.2022; Anlage Abwicklungsteam; Zahl/Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die Zahl/Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitsnehmer; Konsultationsanschreiben vom 17.11.2022 nebst Empfangsbekenntnis; Formular der Bundesagentur für Arbeit zur Anzeige von Massenentlassungen) am 06.12.2022 bei der Arbeitsagentur T. eingegangen ist. Dies ergibt sich insbesondere aus der seitens der Beklagten eingereichten Bestätigung der Agentur für Arbeit vom 06.12.2022 (Anlage H. 12) in der diese den Eingang ausdrücklich bestätigt. Rügen gegen dieses Bestätigungsschreiben selbst, sind nicht konkretisiert vorgetragen worden. Soweit der Kläger bestreitet, dass die Anzeige „vollständig“ eingegangen sei, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen daran keinerlei Zweifel, denn das Empfangsbekenntnis bestätigt den Erhalt der im einzelnen beigefügten Anlagen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese anders ausgefüllt gewesen sein könnten, als die im Prozess vorgelegten.

bb)

Auch die Rüge des Klägers eine Massenentlassungsanzeige im Wege einer Sammelanzeige sei nicht zulässig, greift nicht durch. Die Beklagte hat ersichtlich keine sog. Sammelanzeige erstattet. Zwar kann der Arbeitgeber seine Anzeigepflicht ebenso mit einer nach den Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit Dritter und Vierter Abschnitt Kündigungsschutzgesetz - KSchG vom 10.10.2017 zu § 17 KSchG Nr. 2.2.3. Abs. 4 und 5 möglichen Sammelanzeige erfüllen, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Dem stehen weder Unionsrecht noch nationales (Verfahrens-)Recht entgegen (BAG, Urteil vom 14.05.2020, 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091; BAG, Urteil vom 13.02.2020, 6 AZR 146/19, NZA 2020, 1006). Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte jedoch keinen Gebrauch gemacht.

cc)

Weiter kann der Kläger auch nicht damit gehört werden, dass bei Erstattung der Massenentlassung eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung nicht vorgelegen habe. Der Kläger ist an dem Verfahren zur Massenentlassung nicht beteiligt und kann Vertretungsrügen dort nicht einbringen. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass die beteiligte Agentur für Arbeit die Bevollmächtigung beanstandet hat. Zwar handelt es sich bei der Massenentlassungsanzeige nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung (ErfK/Kiel, § 17 KSchG Rn. 28), doch finden die Regelungen des §§ 164 ff. BGB auf die Anzeige der Massenentlassung entsprechende Anwendung (A/P/S/Moll, § 17 KSchG Rn. 64). Damit kommt auch §§ 174, 180 BGB zur Anwendung. Da die Agentur für Arbeit die Nichtvorlage einer Vollmachtsurkunde ebenso wenig beanstandet hat wie die Vertretungsmacht, die Anzeige also als von der Beklagte abgegeben akzeptiert hat, kann sich der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht auf eine fehlende Vertretungsmacht berufen.

dd)

Unschädlich ist auch, wenn die Beklagte vorträgt, sie habe das Konsultationsanschreiben am 17.11.2022 an den Betriebsrat und erst am 18.11.2022 der Agentur für Arbeit übermittelt. Damit genügt die Beklagte dem Gleichzeitigkeitserfordernis des § 17 Abs. 3 Satz 1 1. HS KSchG.

(1)

Die Massenentlassungsanzeige wird in ihrer Wirksamkeit nicht dadurch betroffen, dass die Beklagte das Unterrichtungsschreiben i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 1 1. HS KSchG erst am 18.11.2022 der Agentur für Arbeit zugeleitet hat (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 13.01.2015, 7 Sa 900/14, BeckRS 2015, 65831; zuletzt LAG Niedersachsen, Urteil vom 24.02.2021, 17 Sa 890/20 (Revision anhängig unter Az. 6 AZR 155/219, im Rahmen dessen ein Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH anhängig ist); wohl auch BAG, Urteil vom 30.03.2004, 1 AZR 7/03, NZA 2004, 931; A/P/S Moll, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 17 KSchG Rn. 93; EuArbRK/Spelge, 3. Aufl. 2020, RL 98/59/EG Art. 6 Rn. 13). Die Vorlagepflicht steht außerhalb des eigentlichen Anzeigeverfahrens. § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Dagegen spricht bereits, dass § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ein späteres Stadium im Massenentlassungsverfahren, nämlich die Erstattung der Anzeige selbst, beschreibt. Die dort verlangte Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats soll gegenüber der Agentur für Arbeit belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817). Ein solcher Schutzzweck ist dem § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht zu entnehmen. Durch die verlangte Vorabinformation kann die Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit auch nur begrenzt vorbereitet werden, da noch nicht feststeht, ob und wie viele Arbeitnehmer gekündigt werden. Ein Verbotsgesetz ist aber nur dann anzunehmen, wenn die Vorschrift von ihrem Inhalt her einen solchen Schutzzweck aufweist, der die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren soll (BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Da die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG diesen Zweck nicht erreichen kann, ist sie nicht als Verbotsgesetz zu qualifizieren (vgl. zum ganzen Absatz LAG Niedersachsen, Urteil vom 24.02.2021, 17 Sa 890/20, BeckRS 2021, 2948).

(2)

Diesem Ergebnis stehen europarechtliche Erwägungen nicht entgegen, da § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG als allein im deutschen Kündigungsschutzrecht verankerte Verpflichtung einer „gleichzeitigen“ Zuleitung über die Regelungen des Art. 2 Abs. 3 UAbs. 2 der MERL hinausgeht (vgl. EuArbRK/Spelge, 3. Aufl. 2020, RL 98/59/EG Art. 6 Rn.

13). Letztere verlangt lediglich die Zuleitung an die Agentur für Arbeit, ohne den Zeitpunkt festzulegen.

(3)

Auch die Vorlageentscheidung des BAG im Verfahren 6 AZR 155/21 führt zu keiner anderen Beurteilung. Es handelt sich dort um einen anderen Sachverhalt. In dem dort zu entscheidenden Fall geht es nicht um eine Übersendung des Konsultationsanschreibens einen Tag nach Übermittlung an den Betriebsrat, sondern um eine gänzlich unterlassene Übersendung des Konsultationsanschreibens an die Agentur für Arbeit. Das BAG hat den EuGH um Vorabentscheidung bezüglich des Zwecks der in § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG niedergelegten Übermittlungsanordnung gebeten. Die Kenntnis dieses Zwecks sei erforderlich, um unter Beachtung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes die Sanktion für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie umsetzt, festlegen zu können. In Betracht käme – so das wohl seitens des BAG bevorzugte Verständnis – dass die Regelung lediglich eine verfahrensordnende Vorschrift sei, deren Verletzung nicht die scharfe Sanktion des § 134 BGB erfordere. Denkbar wäre aber auch, dass der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen, die die MERL durch ein gemeinsames Handeln von Arbeitgeber, für die Massenentlassungsanzeige zuständiger Behörde sowie Arbeitnehmervertretung befördern soll, nur dann effektiv erfüllt werden könnte, wenn die zuständige Behörde so frühzeitig wie möglich Kenntnis von einer beabsichtigten Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern erlangt. Selbst zugunsten des Klägers des hiesigen Verfahrens unterstellt, die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG sei im letztgenannten Sinne zu verstehen, führt die Verzögerung der Übermittlung um nicht einmal 24 Stunden nicht zu einer die Sanktion des § 134 BGB auslösenden Gesetzesverletzung. Selbst unter Berücksichtigung eines derartigen Verständnisses der Norm, zwingt dies nicht zu einer anderen Auslegung des nationalen deutschen Begriffs „gleichzeitig“. Der europarechtliche Zweck ist auch dann gewahrt, wenn der Begriff „gleichzeitig“ in § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG als „zeitnah“, „ohne schuldhaftes Zögern“ bzw. „im unmittelbaren Anschluss“ verstanden wird.

ee)

Die Massenentlassungsanzeige ging entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht zu früh bei der Agentur für Arbeit ein. Insbesondere teilt die Kammer nicht die rechtliche Auffassung des Klägers, dass diese frühestens zwei Wochen nach Unterrichtung und nach Beratung mit dem Betriebsrat erfolgen dürfe.

(1)

Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber – wenn eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorliegt – glaubhaft zu machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Ziel der Regelung ist es (i), bei verweigerter Stellungnahme durch den Betriebsrat nicht das Wirksamwerden der Anzeige hinauszögern und (ii) sicherzustellen, dass die Arbeitsbehörden die Wirksamkeit der Anzeige einfach und schnell feststellen können. Die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss daher mindestens zwei Wochen vor der Anzeige vorgenommen werden, will der Arbeitgeber nicht das Risiko eingehen, dass die Massenentlassungsanzeige bei Erstattung zum geplanten Zeitpunkt mangels Stellungnahme des Betriebsrats unwirksam ist (BAG, Urteil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198; BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, NJOZ 2013, 1232). Auf der anderen Seite soll die Unterrichtungspflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG es dem Betriebsrat ermöglichen, mit dem Arbeitgeber in Beratungen einzutreten und muss daher rechtzeitig erfolgen, wobei "im Regelfall" zwei Wochen ausreichen sollen (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, NJOZ 2013, 1232), ohne dass diese zwingend ist (vgl. BAG, Urteil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198).

(2)

In Anwendung der genannten Voraussetzungen ist die Massenentlassungsanzeige nicht verfrüht erfolgt. Die Beklagte hat die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG eingehalten.

Maßgeblich für den Fristbeginn ist spätestens der Beginn der Konsultationen mit dem Unterrichtungsschreiben nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die hier durch Schreiben vom 17.11.2022 gegenüber dem Betriebsrat erfolgte. Dass auf den Beginn der Konsultationen und nicht auf deren Ende abzustellen ist, ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG, der auf § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verweist. Zudem ergibt sich dies aus dem Sinn und Zweck der Regelung, die eine Verzögerung der Massenentlassungsanzeige zu verhindern sucht. Es geht gerade nicht darum, die Verhandlungen unendlich fortzusetzen, sondern entscheidend ist der Zeitpunkt in dem der Arbeitgeber ausreichende verhandlungsauslösende Informationen zur Verfügung stellt, um in Beratungen zu treten.

Damit löste jedenfalls das Konsultationsanschreiben die Frist am 17.11.2022 aus, so dass diese nach §§ 186,187 BGB am 01.12.2022 abgelaufen war. Auch ist nicht ersichtlich, woraus der Kläger seine Schlussfolgerung zieht, es habe sich ersichtlich um kein ernsthaftes Beratungsangebot der Beklagten gehandelt. Insbesondere kann der Verweis auf die notwendige Vorbereitung des Betriebsrats auf die Interessenausgleichsverhandlungen dies nicht begründen. Der Betriebsrat war nicht gehindert, unter Hinweis auf die bevorstehenden Interessenausgleichsverhandlungen einen alternativen Beratungstermin vorzuschlagen. Inhaltlich dürfte zudem die Beratungen über einen Interessenausgleich und die Beratungen im Rahmen der Konsultationen über eine Massenentlassung weitgehend identisch sein. D.h. die bevorstehenden Interessenausgleichsverhandlungen und die notwendige diesbezügliche Vorbereitung des Betriebsrats stellte kein Hindernis dar, sondern dürfte eher Synergieeffekte generiert haben und dem Betriebsrat mit Blick auf etwaige Verhandlungen bzgl. der Massenentlassung erleichtert haben.

Die Beklagte hat gegenüber der Agentur für Arbeit durch (i) die Ausführungen im Begleitschreiben zur Massenentlassungsanzeige, dass die Übergabe des Konsultationsanschreibens zum 17.11.2022 erfolgte und (ii) durch Beifügung des Konsultationsanschreibens (zur Zulässigkeit der Einreichung einer Abschrift/Kopie als Mittel der Glaubhaftmachung iSd § 294 ZPO vgl. bspw. LG München I, Urteil vom 13.07.2011, 7 O 13109/11, NJOZ 2012, 652; LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.2021, 7 Sa 247/21, BeckRS 2021, 44749) und (3) des Empfangsbekenntnisses hinsichtlich der Übermittlung des Konsultationsanschreibens (vgl. hierzu A/P/S/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 118) die rechtzeitige Einleitung der Konsultationen spätestens zu diesem Zeitpunkt (17.11.2022) auch glaubhaft gemacht.

ff)

Ebenso wenig ging die Massenentlassungsanzeige zu spät bei der Agentur für Arbeit ein. Die am 28.11.2022 seitens der Beklagten eingereichten Anträge bei den zuständigen Behörden stellen keine Entlassung i.S.d. § 17 KSchG dar. Soweit der Kläger auf die Entscheidungen des BVerfG vom 08.06.2016 (1 BvR 3634/13) und die nachfolgende Entscheidung des BAG vom 26.01.2017 (6 AZR 442/16) verweist, so kann die dort gefundene rechtliche Bewertung auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden.

In tatsächlicher Hinsicht, war im dort entschiedenen Fall, die Massenentlassungsanzeige bereits am 17.12.2009 erstattet worden, der Antrag an die zuständige Behörde bzgl. der Kündigung der Klägerin erfolgte am 16.12.2009, wurde von der Behörde jedoch erst am 02.03.2010 beschieden. Erst nach diesem Zeitpunkt ging ihr die Kündigung zu. In der angesprochenen Entscheidung hat das BVerfG beanstandet, dass eine Kündigung nicht deshalb dem Schutz der Regelungen des § 17 KSchG entzogen werden dürfe, weil zunächst ein anderes – nicht gleichwertiges – behördliches Zustimmungsverfahren durchgeführt werden müsse und die Kündigung aus diesem Grund außerhalb der 30-Tages-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zugingen. Bei Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz gelte dann der 30-Tage-Zeitraum nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung bei der zuständigen Behörde innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei (BVerfG, Beschluss vom 08.06.2016, 1 BvR 3634/13, NZA 2016, 939). Das BAG hatte daraus eine es für das Verfahren bindende (§§ 31 Abs. 1, 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG § 31 Abs. 1 BVerfGG) Neudefinition des Entlassungsbegriffs für Arbeitnehmer mit „nicht gleichwertigem“ Sonderkündigungsschutz gesehen. Maßgeblich sei für diesen Personenkreis nicht der Zugang der Kündigung, sondern der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der Behörde.

Der vom Bundesverfassungsgericht zur Grundlage seiner Entscheidung herangezogene Gleichbehandlungsgrundsatz, dass ein anderweitiges behördliches Verfahren dem Arbeitnehmer nicht dem Schutz des § 17 KSchG entziehen könne, ist in der hier zu entscheidenden Konstellation nicht berührt. Denn die mit Schreiben vom 28.11.2022 eingeleiteten Zustimmungsverfahren sind von dem streitgegenständlichen Verfahren zur Massenentlassung erfasst und werden daher mit den anderen Arbeitnehmern, für deren Kündigung ein Zustimmungserfordernis nicht bestand, in diesem Punkt gleichbehandelt. Das für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auslösende Moment der Ungleichbehandlung, liegt hier gerade nicht vor.

gg)

Aus den Gründen soeben unter ff. kann der Kläger die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige auch nicht daraus ableiten, dass die Angaben in Ziff. 28 fehlerhaft seien, da anders als dort angegeben, tatsächlich doch bereits am 28.11.2022 mit den Anträgen auf Zustimmung zu den Kündigungen bei den zuständigen Behörden „Entlassungen“ i.S.d. § 17 KSchG erfolgt seien. Die vom BVerfG verlangte „Fiktion“ der Erfassung der Kündigungen vom 30-Tages-Zeitraum des § 17 KSchG durch Rückgriff auf den Tag der Antragstellung, ist hier nicht erforderlich, weil die Kündigung selbst tatsächlich innerhalb des 30-Tages-Zeitraums erfolgte.

hh )

Auch die weitergehenden seitens des Klägers gerügten Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten in der Massenentlassungsanzeige bestehen entweder nicht oder führen jedenfalls nicht zu einer Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige.

(1)

Die Kammer teilt nicht die Auffassung, durch die Angabe des „voraussichtlich“ befristeten Angebots zum Eintritt in die Transfergesellschaft sei eine Unklarheit entstanden. Es ist bereits nicht ersichtlich, weshalb der Kläger annimmt, bei Erstattung der Massenentlassungsanzeige müsse das Datum, bis zu dem das Angebot bestehe, festgestanden haben. Zudem ist es nicht unzulässig, ein Angebot zu verlängern bzw. zu erneuern. Eine Unklarheit ist insoweit nicht ersichtlich, denn der Agentur für Arbeit wurde mitgeteilt, dass Angebot laufe (nach derzeitigem Stand) bis zum 15.12.2022. Letztlich entstand auch keine weitergehende Unsicherheit hinsichtlich der auf die Agentur für Arbeit zukommenden Entlassungen. Die Transfergesellschaft besteht und es war ohnehin nicht absehbar, wie viele Arbeitnehmer diese Möglichkeit nutzen würden. Es ist daher unschädlich, wenn das Enddatum des Angebots auf den Wechsel in die Transfergesellschaft ggfls. noch einmal verschoben wird.

(2)

Auch die Angabe, dass die Kündigungen ab dem 19.12.2022 ausgesprochen werden sollen, stellt keine falsche Auskunft gegenüber der Agentur dar, da die Kündigungen tatsächlich erst zum 19.12.2022 an die Arbeitnehmer ausgehändigt wurden und damit zugingen. Der Zugangszeitpunkt – der im Rahmen des § 17 KSchG ohnehin den Zeitpunkt der Entlassung und damit der Kündigung darstellt – ist auch der für die Agentur für Arbeit maßgebliche, denn ab diesem Moment besteht für die Arbeitnehmer Gewissheit und sie melden sich arbeitslos.

(3)

Auch greift der Einwand nicht durch, die Angabe in der Massenentlassungsanzeige zum Konsultationsverfahren sei fehlerhaft, weil das Konsultationsanschreiben nicht vollständig und damit nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Denn letztlich stellen die Angaben der Beklagten in der Massenentlassungsanzeige lediglich eine Widergabe der bisher erfolgten Schritte und eine eigene Bewertung, dass diese ausreichend seien, dar. Diese Bewertung kann die Agentur für Arbeit anhand der eingereichten Unterlagen – hier insbesondere des beigefügten Konsultationsanschreibens – selbständig überprüfen, so dass eine Fehlinformation über tatsächliche Umstände nicht vorliegt, sondern nur die Mitteilung einer (überprüfbaren) Ansicht.

(4)

Unschädlich ist weiter, dass Angaben in Ziffer 24 des Formulars fehlen. Insbesondere lässt sich der Schluss des Klägers nicht nachvollziehen, dass davon auszugehen sei, dass Arbeitnehmer mit kürzeren Kündigungsfristen als ein Monat betroffen seien, denn im Begleitschreiben wird mitgeteilt, dass Kündigungen frühestens zum 31.01.2023 erfolgen. Letztlich kann dies dahinstehen, denn die Beklagte hat durch die Nichtangabe hierzu keinerlei Angabe gemacht, also weder „ja“ noch „nein“ angekreuzt und daher gegenüber der Agentur für Arbeit auch keine falsche oder irreführende Aussage getätigt. Da die in Ziff. 24 eingeforderte Information aber nicht zu den „Muss-Angaben“ des § 17 KSchG zählt, ist ihr Fehlen im Hinblick auf die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige unschädlich (vgl. selbst bei Fehlen sog. Soll-Angaben keine Unwirksamkeit annehmend: BAG, Urteil vom 19.05.2022, 2 AZR 467/21, NZA 2022, 1051).

(5)

Auch die Rüge, in Ziff. 25 des Formulars würde ebenso wenig wie im Begleitschreiben erläutert, wie viele Arbeitnehmer zum 31.03.2023 und wie viele zum 30.06.2023 gekündigt werden sollten, verfängt nicht. Die entsprechenden Angaben lassen sich der beigefügten Anlage Abwicklungsteam ohne weiteres entnehmen.

(6)

Soweit der Kläger die Angaben der Berufsgruppen und die in den jeweiligen Berufsgruppe angeführte Anzahl zur Entlassung vorgesehener Arbeitnehmer mit Nichtwissen bestreitet, ist dies ohne nähere Konkretisierung des Bestreitens unzulässig. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die nicht Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei gewesen sind. Der Kläger ist langjährig bei der Beklagten beschäftigt und kennt seine Kollegen sowie deren Berufe. Auch wenn man nicht verlangen kann, dass der Kläger im Einzelnen sämtliche Arbeitnehmer und deren Berufe kennt, so ist es ihm doch aus eigener Wahrnehmung und gestützt durch den Vortrag der Beklagten und die vorgelegten Anlagen – insbesondere die Mitarbeiterliste – möglich und zumutbar, seine Rüge in Teilen zu konkretisieren und zumindest Indizien aufzuzeigen, die es rechtfertigen anzunehmen, dass die angegebenen Berufsgruppen und Kündigungen unzutreffend sind.

ii)

Weiter scheitert die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige auch nicht an einer nicht ordnungsgemäßen Darlegung der vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer.

(1)

Insgesamt ist der Umfang der Darlegungsverpflichtung gegenüber der Agentur für Arbeit umstritten. Eine vollständige Darstellung der Sozialauswahl einschließlich der Bildung von Altersgruppen ist zweckmäßig, dürfte aber nicht zu verlangen sein (so ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 29c; umstr.: vgl. Lingemann/Steinhauser, Alte und neue Fallen beim Ausspruch von Kündigungen – Massenentlassungsanzeige, in: NJW 2017, 2245; Salamon, Unterrichtung und Beratung im Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG, in: NZA 2015, 789). Das bisher wohl herrschende Verständnis im Schrifttum ist, dass die Benennung der „Kriterien für die Auswahl“ der zu entlassenden Arbeitnehmer durch Wiedergabe der gesetzlichen Regelungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG ausreichend sei (ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 22; Krieger/Ludwig, Das Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen – Praktischer Umgang mit einem weitgehend unbekannten Wesen, in: NZA 2010, 919; Linck/Krause/Bayreuther/Bayreuther, 16. Aufl. 2019, KSchG § 17 Rn. 79; zu weitergehenden Darlegungen ratend: A/P/S/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 99). Die Rechtsprechung hat vereinzelt strengere Anforderungen gestellt. So ergäben sich die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht zwingend allein aus einer Namensliste eines Interessenausgleichs oder anderweitiger Auswahlliste, wenn diese nur das Ergebnis der durchgeführten Sozialauswahl abbilden (LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2013, 5 Sa 530/13, BeckRS 2013, 74192; vgl. auch ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 29c), sondern es seien weitergehende Darlegungen erforderlich, bspw. wie welche Sozialkriterien eingesetzt worden seien, bzw. ob und in welcher Form Altersgruppenbildungen vorgenommen worden sind (LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2013, a.a.O.).

(2)

Die Kammer hat Bedenken, ob die Beklagte den Darlegungsanforderungen genügt hat.

Bereits im Begleitschreiben vom 06.12.2022 hat die Beklagte unter Ziff. 3 auf die Anforderungen und Anwendung der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verwiesen. Zudem wurde unter Beifügung des Konsultationsanschreibens vom 17.11.2022 auf dieses verwiesen. Darin ist auf Ziff. II des Entwurfs des Interessenausgleichs, und erneut auf die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verwiesen. Weiter verweist das Konsultationsanschreiben auf den als Anlage 2 beigefügten Insolvenzsozialplan, dessen Punkteschema die Beklagte nach eigenem Vortrag entsprechend für die Sozialauswahl zur Anwendung hat kommen lassen. Allerdings ist im Insolvenzsozialplan das Punkteschema allein unter Ziff. III „Abfindungen und Berechnungsgrundlage“ näher erläutert, betrifft also nicht die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, sondern die Berechnung der Abfindungshöhe. Im Entwurf des Interessenausgleichs wird schließlich unter Ziff. II „Betriebsänderung in Form der Betriebsstilllegung“ lediglich darauf hingewiesen, dass sämtliche Arbeitsplätze entfielen. Unter Ziff. III 2. wird zur Sozialauswahl lediglich ausgeführt, dass Grundlage der Sozialauswahl die Mitarbeiterliste, die dem Betriebsrat von der Arbeitgeberin am [... ] zur Verfügung gestellt wurde und deren Richtigkeit und Vollständigkeit der Betriebsrat erklärt habe, gewesen sei. Nähere Angaben finden sich daher nicht.

Gleicht man diese Informationen aus den beigefügten Unterlagen mit dem Vortrag der Beklagten ab, sie habe das Punkteschema des Sozialplans entsprechend auf die Sozialauswahl ausgedehnt, bestehen Zweifel, ob die Agentur für Arbeit ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Selbst den geringstmöglichen Anforderungsmaßstab, wie er soeben unter (1) dargelegt wurde, angelegt, so hat die Beklagte zwar auf die Regelungen des § 1 Abs. 3 KSchG verwiesen, die dort genannten Kriterien aber nach eigenem Vortrag einer ganz bestimmten Gewichtung unterworfen, die sich der Massenentlassungsanzeige nicht entnehmen lässt. Damit stellt sich die Frage, ob sie überhaupt die vom Schrifttum geforderten Mindestanforderungen erfüllt. Die weitergehenden Anforderungen, wie sie das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in der vorstehend zitierten Entscheidung aufstellt, erfüllt die Anzeige sicher nicht.

(3)

Letztlich konnte die Kammer diese Entscheidung aber dahinstehen lassen, da auch ein etwaiger Verstoß gegen die benannten Verpflichtungen, nicht die scharfe Sanktion der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der Kündigung nach sich zieht.

Zwar ziehen Fehler des Arbeitgebers bei den von § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG geforderten Muss-Angaben in der Regel die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit zugleich der Kündigung nach sich, bei Verstößen gegen die in der Massenentlassungs-Richtlinie nicht vorgesehene Pflicht, die Kriterien der Auswahl gegenüber der Agentur für Arbeit anzugeben, gilt dies nicht uneingeschränkt. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Angabe in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG nur aufgenommen, weil er eine Information der Agentur für Arbeit über diese Kriterien auch in betriebsratslosen Betrieben sicherstellen wollte (MHdB ArbR/Spelge, 5. Aufl. 2021, § 121 Rn. 188). Ist diese Angabe nicht konstitutiv, kann ihr Fehlen keine Folgen für die Wirksamkeit der Kündigung haben. Konstitutiv ist sie nur in betriebsratslosen Betrieben oder bei Änderung der Kriterien während des Konsultationsverfahrens. Selbst im letztgenannten Fall ist jedoch kein Grund für eine Unwirksamkeit der Kündigung ersichtlich. Das Unionsrecht gebietet eine solche Sanktion nicht, weil es die Angabe der Kriterien der Auswahl nicht verlangt. Für die Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit ist die Angabe, warum die zu vermittelnden Arbeitgeber gekündigt worden sind, nicht von Belang (MHdB ArbR/ Spelge, 5. Aufl. 2021, § 121 Rn. 188). Dient aber die Massenentlassungsanzeige dem Schutz der Arbeitnehmer durch eine möglichst gut auf eine Massenentlassung vorbereiteten Agentur für Arbeit und ist eine bestimmte Information – wie hier die Auswahl der zu Kündigenden – für die Tätigkeit der Agentur ohne Relevanz, ist es aus Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten nicht gerechtfertigt und nicht notwendig, einen Verstoß gegen diese Verpflichtung mit der Sanktion des § 134 BGB zu belegen. Einer Vorlage an den EuGH bedarf es deshalb zu ihrer Klärung nicht.

jj)

Auch hat die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit den Zeitraum der Entlassung nicht widersprüchlich, sondern ausreichend angegeben.

(1)

Nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG muss die Massenentlassungsanzeige Angaben auch über den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen beinhalten. Der Arbeitgeber hat ausgehend vom Zweck der Regelung, die Tätigkeit der Agentur für Arbeit zu fördern, diejenigen Daten mitzuteilen, an denen die Kündigungen erklärt werden, d.h. voraussichtlich zugehen (Ascheid/Preis/Schmidt/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 67, 99; MHdB ArbR/ Spelge, 5. Aufl. 2021 § 121 Rn. 186; Salamon, NZA 2015, 789).

(2)

In Anwendung der genannten Voraussetzungen sind die Angaben in der Massenentlassungsanzeige ausreichend. Die unterschiedlichen Angaben in den Ziff. 22 und 23 führen nicht dazu, dass sich für die Agentur für Arbeit Unklarheiten über die zu erwartenden Beendigungszeitpunkte ergeben.

Bereits im Begleitschreiben vom 06.12.2022 in Ziff. 2.4. erläutert die Beklagte, dass – aufgrund der noch durchzuführenden behördlichen Verfahren – nachgelagerte Kündigungen noch auszusprechen sein werden. Ziff. 2.5. des Begleitschreibens stellt aber klar, dass grundsätzlichen gegenüber allen Arbeitnehmern ab dem 19.12.2022 unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen, längstens jedoch mit der Frist des § 113 InsO und frühestens zum 31.01.2023, Kündigungen ausgesprochen werden. Damit wird der Zeitraum, in dem die Entlassungen ausgesprochen werden i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG hinreichend konkret bestimmt. Grundsätzlich sollen alle Arbeitnehmer zum 19.12.2023 die Kündigung erhalten, sie scheiden dann frühestens zum 31.01.2023 und spätestens zum 31.03.2023 aus. Der frühestmögliche Beendigungszeitpunkt ergibt sich zudem noch einmal eindeutig aus Ziff. 2.8 des Begleitschreibens. Ausnahmen ergeben sich für Teile der Arbeitnehmer im Abwicklungsteam. Dies wird in Ziff. 2.6 des Begleitschreibens erläutert. Ausnahmen ergeben sich außerdem für nachgelagerte Kündigungen aufgrund zuvor einzuholender behördlicher Zustimmungen.

In diesen ausdrücklich ausgeführten Kontext fügen sich die Angaben in Ziff. 22 und 23 des Formulars ein und widersprechen dem nicht. Die Angabe in Ziff. 23 ebenso wie unter Ziff 2.2. des Begleitschreibens vom 06.12.2022 dient lediglich als Bezugsrahmen innerhalb dessen die Gesamtmaßnahme abgeschlossen werden soll. Aus der Angabe in Ziff. 22, dass (grundsätzlich) 590 Arbeitnehmer in 30 Tagen entlassen werden sollen und der Angabe im Begleitschreiben, dass die Kündigung grds. aller Arbeitnehmer zum 19.12.2022 erfolgen sollen, wird die Tätigkeit der Agentur für Arbeit gefördert, da sie mitgeteilt bekommt, dass sich der Großteil der Arbeitnehmer ab dem 19.12.2022 arbeitslos melden wird und frühestens zum 31.01.2023, spätestens zum 31.03.2023 ausscheiden wird. Keineswegs ist es daher so, dass die Agentur aus den Angaben nicht ableiten kann, ob sie mit 590 Kündigung innerhalb von 30 Tagen oder mit 590 Kündigungen ab dem 15.12.2022 (oder 16.12. oder 19.12.2022) innerhalb der darauffolgenden 90 Tage zu rechnen habe. Sie hat ab dem 19.12.2022 mit dem Großteil der Kündigungen zu rechnen. Die Unsicherheiten mit Blick auf die tatsächliche absolute Zahl kann die Beklagte nicht weitergehend abfedern, da sie nicht genau wissen kann, wie viele Arbeitnehmer in die Transfergesellschaft wechseln, wann die behördlichen Zustimmungen vorliegen etc. Unmögliches kann man aber von der Beklagten nicht verlangen.

kk)

Die Massenentlassungsanzeige wird auch nicht dadurch unwirksam, dass dort unterschiedliche Angaben zu den zu entlassenden bzw. zu den in der Regel Beschäftigten gemacht werden.

(1)

Zum einen hat die Beklagte die vermeintlichen Widersprüche (593 Arbeitnehmer / 590 Arbeitnehmer oder gar 588 bzw. 589 Arbeitnehmer) konkret – teilweise sogar unter Namensnennung der Betroffenen – dahingehend aufgelöst, dass es sich um befristete Verträge, Verlängerung von Elternzeitlern, bzw. Aufhebungsverträge von zum 31.01.2023 ausscheidenden Arbeitnehmer handelt. Darauf hat der Kläger seine Rüge nicht näher substantiiert, so dass der Vortrag der Beklagten zur Überzeugung der Kammer feststand.

(2)

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen wären die nur geringfügigen Abweichungen aber auch unschädlich.

(a)

§ 17 KSchG dient dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG, Urteil vom 22.11.2012, 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845; BAG, Urteil vom 07.07.2011, 6 AZR 248/10, NJW 2011, 3180). Zum Schutz der Arbeitnehmer soll die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen (BAG, Urteil vom 22.11.2012, 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845; BAG, Urteil vom 22.04.2010, 6 AZR 948/08, NZA 2010, 1057). Hat eine unrichtige Angabe den gekündigten Arbeitnehmer nicht betroffen und hat sie keine Auswirkungen auf die sachliche Prüfung der Arbeitsagentur gehabt, besteht kein Grund, die Anzeige der Massenentlassung als fehlerhaft einzustufen (vgl. BAG, Urteil vom 22.03.2001, 8 AZR 565/00, NZA 2002, 1349; ErfK/Kiel 22. Aufl. 2022 § 17 KSchG Rn. 35 a). Dies ist u.a. der Fall, wenn die Zahl der insgesamt Beschäftigten falsch angegeben wird, dies die Agentur für Arbeit aber nicht in ihrer Prüfung beeinträchtigt hat (vgl. BAG, Urteil vom 22.03.2001, 8 AZR 565/00, a.a.O.).

(b)

Die Angabe der Anzahl der insgesamt Beschäftigten dient vor allem der Überprüfung, ob eine anzeigepflichtige Massenentlassung vorliegt. Dies war hier unabhängig davon, ob 593, 590 oder 589 Arbeitnehmer beschäftigt wurden, der Fall. Dementsprechend hat die Agentur für Arbeit von sich aus alle Maßnahmen ergreifen können, um Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit zu bewahren und für andere Beschäftigungen zu sorgen. Die sachliche Prüfung und die Maßnahmen der Agentur für Arbeit sind in keiner Weise dadurch beeinträchtigt, ob 589 oder 593 Arbeitnehmer betroffen sind.

ll)

Weiter ist unschädlich, dass dem Betriebsrat entgegen der Regelung des § 17 Abs. 6 KSchG die Massenentlassungsanzeige nicht zugeleitet wurde. Die Erfüllung dieser Informationspflicht ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die späteren Kündigungen (ErfK/Kiel, 22. Aufl. 2022, KSchG § 17 Rn. 33; Linck/Krause/Bayreuther/Bayreuther, 16. Aufl. 2019, KSchG § 17 Rn. 135). Denn sie dient nicht der Erfüllung der Aufgaben der Arbeitsverwaltung, sondern allein der Information der Arbeitnehmervertreter (EuArbRK/Spelge, 3. Aufl. 2020, RL 98/59/EG Art. 3 Rn. 15).

mm)

Die Beklagte hat mit der eingereichten Massenentlassungsanzeige nicht den Stand der Beratungen dargelegt. Dieser Verstoß gegen die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG führt gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung.

(1)

Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber - wenn eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt - glaubhaft zu machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und den Stand der Beratungen darzulegen.

(2)

Ziel der Regelung ist es, (i) bei verweigerter Stellungnahme durch den Betriebsrat nicht das Wirksamwerden der Anzeige hinauszögern und (ii) sicherzustellen, dass die Agentur für Arbeit die Wirksamkeit der Anzeige einfach und schnell feststellen kann. Die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss daher mindestens zwei Wochen vor der Anzeige vorgenommen werden, will der Arbeitgeber nicht das Risiko eingehen, dass die Massenentlassungsanzeige bei Erstattung zum geplanten Zeitpunkt mangels Stellungnahme des Betriebsrats unwirksam ist (BAG, Urteil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198; BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, a.a.O.). Auf der anderen Seite soll die Unterrichtungspflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG dem Betriebsrat ermöglichen, mit dem Arbeitgeber in Beratungen einzutreten und muss daher rechtzeitig erfolgen, wobei "im Regelfall" zwei Wochen ausreichen sollen (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, a.a.O.), ohne dass dies zwingend ist (vgl. BAG, Urteil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15, a.a.O.).

(3)

Der Arbeitgeber hat neben der Glaubhaftmachung der Unterrichtung den Stand der Beratungen darzulegen, wenn eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht beigefügt ist. Dies kann auch in eigenen Worten geschehen. Gegebenenfalls muss sogar eine eigene Darstellung durch den Arbeitgeber erfolgen, etwa wenn der Betriebsrat sich gar nicht geäußert hat oder die Agentur für Arbeit mit einem unübersichtlichem Konglomerat von Unterlagen konfrontiert wird und versuchen müsste, hieraus den letzten Stand der Beratungen abzuleiten (BAG, Urteil vom, 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175). Dementsprechend ist eine Massenentlassungsanzeige dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber der Anzeige den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht ausreichend oder irreführend darstellt (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.07.2019, 21 Sa 1908/18, BeckRS 2019, 23169). Nach Auffassung der Kammer ist mit dem Erfordernis der Wiedergabe des Stands der Beratungen auch eine inhaltliche Wiedergabe der ausgetauschten Positionen erforderlich. Sowohl der Wortlaut, als auch der systematische Zusammenhang wie der Sinn und Zweck der Regelungen sprechen für ein derartiges Verständnis.

(a)

Der Wortlaut spricht bereits für eine Darstellung der ausgetauschten Inhalte, denn „Stand“ bedeutet in dem textlichen Kontext der Regelung (Stand der Beratungen) „im Ablauf einer Entwicklung, zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichte Stufe“ bzw. „zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichter Wert, gemessene Menge o.Ä.“ (vgl. Duden, Stichwort Stand, https://www.duden.de/rechtschreibung/Stand). Dies wird durch den Plural bei Beratungen noch einmal verstärkt. Es soll das Erreichte dargelegt werden und zwar in seiner Entwicklung, d.h. mit den wechselseitigen Positionen.

(bb)

Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang. Die Darlegung des Stands der Beratungen ist der Ersatz für die fehlende Stellungnahme des Betriebsrats. Liegt der Agentur für Arbeit eine solche vor, hat sie die Position des Betriebsrats vorliegen. Entweder stimmt der Betriebsrat darin mit der Maßnahme überein. So sah es bspw. der seitens der Beklagten der Massenentlassungsanzeige beigefügte Entwurf des Interessenausgleichs vor. Oder der Betriebsrat gibt eine gegenläufige Stellungnahme ab, dann ergibt sich spätestens aus der Einreichung der Massenentlassungsanzeige durch den Arbeitgeber, dass er die Bedenken des Betriebsrats nicht teilt. Gleichgültig in welcher Konstellation wird aber die Agentur für Arbeit bei einer Stellungnahme des Betriebsrats stets in die Lage versetzt, die wechselseitigen (oder gleichlaufenden) Positionen der Betriebsparteien inhaltlich wahrzunehmen. Nicht weniger darf dann das Surrogat für die Stellungnahme, nämlich die Darlegung des Stands der Beratungen, leisten.

Bestätigt wird dies auch durch die systematische Zusammenschau mit der Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG. Danach kann allein ein Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzen. Der Gesetzgeber verzichtet also nur dann auf eine explizite Stellungnahme, wenn die Betriebsparteien durch namentliche Benennung der zu Kündigenden eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass die Maßnahme erforderlich und die konkreten Personen von ihr betroffen sind. Nicht ausreichend ist hingegen ein „einfacher“ Interessenausgleich, obwohl hier auch eine Einigung der Betriebsparteien über die Betriebsänderung erzielt wird. D.h. selbst dann, wenn zwischen den Parteien eine grundsätzliche Einigung – bspw. durch einen Interessenausgleich (ohne Namensliste) – getroffen wurde, soll die Agentur für Arbeit – über die Einigung hinaus – über die Sichtweise des Betriebsrats informiert werden.

(b)

Auch der Sinn und Zweck spricht für diese Auffassung. Die Massenentlassungsanzeige soll es der Agentur für Arbeit ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen. Zu diesem Zweck soll durch die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder - ersatzweise - die Darlegung des Beratungsstands die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden. Die Agentur für Arbeit soll beurteilen können, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage ausreichender Informationen tatsächlich über die geplante Massenentlassung und insbesondere deren Vermeidung beraten haben (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 145; BAG, Urteil vom 28.06.2012, 6 AZR 780/10, NZA 2012, 1029; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.07.2019, 21 Sa 1908/18, BeckRS 2019, 23169). Daneben soll sie Kenntnis von einer eventuell für den oder die Arbeitgeber ungünstigen Sichtweise des Betriebsrats erlangen, d.h. ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817; BAG, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966; BAG, Urteil vom 21.03.2012, 6 AZR 596/10, NZA 2012, 1058; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.07.2019, 21 Sa 1908/18, BeckRS 2019, 23169). Diese Erkenntnis kann die Agentur nur dann erlangen, wenn sie - jedenfalls überblicksartig - über die wechselseitigen Positionen, jedenfalls aber über die seitens des Betriebsrats vertretenen Positionen, informiert wird.

(aa)

In Anwendung der genannten Voraussetzungen erfüllt die vorgelegte Massenentlassungsanzeige nicht die inhaltlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Die Ausführungen der Beklagten zum Stand der Beratungen sind nicht ausreichend. Es findet sich zur Sichtweise des Betriebsrats an keiner Stelle der Massenentlassungsanzeige eine entsprechende Darlegung der Beklagten.

(aaa)

Die Beklagte hat die fristgemäße Unterrichtung des Betriebsrats i.S.d. § 294 ZPO glaubhaft gemacht, indem sie der Massenentlassungsanzeige das Konsultationsanschreiben vom 17.11.2022 nebst Empfangsbekenntnis des Betriebsrats beigefügt hat (zur Zulässigkeit der Einreichung einer Abschrift/Kopie als Mittel der Glaubhaftmachung vgl. bspw. LG München I, Urteil vom 13.07.2011, 7 O 13109/11, NJOZ 2012, 652; LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.2021, 7 Sa 247/21, BeckRS 2021, 44749; A/P/S/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 118). Dies hat der Kläger nicht konkret bestritten und ist damit als zugestanden zu unterstellen (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).

(bbb)

Jedoch stellt sie den „Stand der Beratungen“ nicht dar. Die Beklagte gibt gegenüber der Agentur für Arbeit an, dass mit dem Betriebsrat bereits seit Dezember 2021 - zumindest auch - im Sinne des § 17 KSchG Konsultationen durchgeführt wurden. Unter der Überschrift „5. Konsultationsverfahren“ im Begleitschreiben vom 06.12.2022 zur Massenentlassungsanzeige bringt die Beklagte hierbei die Beratungen im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und die Konsultationen zur Massenentlassung in einen sprachlichen Zusammenhang. Sie verweist zunächst - unkonkret - auf seit Dezember 2021 laufende Verhandlungen. Ferner gibt sie gegenüber der Agentur für Arbeit an, es sei seit Dezember 2021 mit dem Betriebsrat über eine mögliche Stilllegung verhandelt worden und dieser sei „umfassend über die Gesamtmaßnahme unterrichtet und diese mit ihm auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten worden.“ Die Beklagte führt in dem o.g. Schreiben sodann weiter fort, dass „Im Rahmen dessen […] der Betriebsrat mit Schreiben vom 17.11.2022 mittels einer Übersicht zu Anzahl und Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer und der noch im Rahmen der Maßnahme von Entlassungen betroffenen Mitarbeiter informiert worden“ sei. Die Formulierung „im Rahmen dessen“ verknüpft sprachlich erneut die Verhandlungen zum Interessenausgleich mit den Konsultationen. Die Beklagte stellt die Verhandlungen in der Weise dar, dass beide Verfahren zumindest parallel, ggfls. sogar miteinander verknüpft erfolgten. Dieser Eindruck wird nochmals bestätigt, wenn es abschließend heißt „Die Konsultationen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat hätten am 24.11.2022 mit dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und dem Abschluss des Sozialplans durch den Spruch der Einigungsstelle, ihren Abschluss gefunden.“

Die vorstehenden Angaben in der Massenentlassungsanzeige entsprechen auch dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung. Hier führte sie zunächst aus „Im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich führte die Beklagte das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durch. Der Betriebsrat wurde in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstillegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet.“ Diese von der Beklagten behauptete Verknüpfung von Interessenausgleichsverhandlungen und Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG ist grundsätzlich zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020, 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091; BAG, Urteil vom 13.06.2019, 6 AZR 459/18, NZA 2019, 1638; BAG, Urteil vom 09.06.02016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198). Wenn allerdings - wie von der Beklagten geschildert - bei den seit Dezember 2021 laufenden Verhandlungen die Konsultation im Rahmen der Massenentlassung immer mitgedacht und mitverhandelt wurde, so wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, diesen „Stand der Beratungen“ gegenüber der Agentur für Arbeit darzulegen und glaubhaft zu machen und nicht lediglich deren Scheitern mitzuteilen. Erforderlich wäre bspw. für diesen Fall zumindest gewesen, aufgrund welcher Umstände, Gegenansichten, wechselseitigen Entwürfen welche Optionen der Betriebsrat ggfls. anders gesehen hat und daher die Verhandlungen gescheitert sind.

(ccc)

Der Stand der Beratungen ist auch dann nicht ausreichend dargelegt, wenn man entsprechend der späteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 29.03.2023 annimmt, dass die Konsultationen durch das Konsultationsanschreiben - neu - ausgelöst wurden. Denn die Beklagte beruft sich gegenüber der Agentur für Arbeit gar nicht auf durch das Konsultationsanschreiben ausgelöste und geführte Beratungen, sondern verweist eben auf bereits zuvor erfolgte Beratungen (ohne diese darzulegen) und auf den Abschluss der Konsultationen bereits am 24.11.2022, d.h. 7 Tage nach deren Einleitung, wobei sie den Abschluss mit dem Ende der Interessenausgleichsverhandlungen verknüpft. Letzteres kann schon deshalb keinen Abschluss bilden, weil es lediglich den Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen markiert und zudem durch einen „aufoktroyierten“ Spruch. Man kann darin daher auch nicht „konkludent“ einen durch den Betriebsrat akzeptierten Abschluss der Verhandlungen ableiten.

Unabhängig davon hat die Beklagte auch bei unterstellter Einleitung des Beratungsverfahrens mit dem Schreiben vom 17.11.2022 auch insoweit mit keinem Wort den Stand der Beratungen dargestellt. Die Angaben gegenüber der Agentur für Arbeit erschöpfen sich in der Darlegung der Verhandlungs etappen („seit Dezember 2021“ „Schreiben vom 17.11.2022“ „Scheitern der Verhandlungen am 24.11.2022“) ohne jede inhaltliche Ausgestaltung. Auch die neben dem Anschreiben beigefügten Anlagen helfen insoweit inhaltlich nicht weiter. Bei dem Interessenausgleich handelt es sich lediglich um einen Entwurf, er kann schon deshalb nicht eine irgendwie geartete Ansicht des Betriebsrats zur Maßnahme widerspiegeln. Selbst ein abgeschlossener Interessenausgleich (ohne Namensliste) kann die Stellungnahme gerade nicht ersetzen. Auch die BV TFG hilft nicht weiter, da sie lediglich eine beschränkte Reaktionsmöglichkeit auf Entlassungen darstellt und nicht die Gesamtsicht des Betriebsrats wiedergeben kann. Auch hier gilt, dass gemäß §§ 1 Abs. 5 Satz 4, 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrats ausschließlich und ausdrücklich nur bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste entbehrlich ist.

Schließlich kann aus Sicht der Erklärungsempfängerin, d.h. der Agentur für Arbeit, aus dem Umstand, dass aus den Darlegungen der Beklagten im Rahmen der Massenentlassungsanzeige kein Wort zu den Ansichten und Stellungnahmen des Betriebsrats verloren wird, nicht abgeleitet werden, dass dieser sich seit dem 17.11.2022 (oder gar seit Dezember 2021) zu der Maßnahme gar nicht verhalten und geäußert hat. Die Angaben der Beklagten erwecken ja - wie vorstehend ausgeführt - den gegenteiligen Eindruck. Sowohl im Begleitschreiben zur Massenentlassungsanzeige als auch im beigefügten Konsultationsanschreiben wird auf die mit den Konsultationen verknüpften Gespräche und Verhandlungen, die in diesem Rahmen geteilten Informationen und Unterlagen und Entwürfe für einen Sozialplan, einen Interessenausgleich und eine Transfergesellschaft verwiesen und diese in Bezug genommen. Die Darlegungen erwecken den Eindruck eines bereits lang andauernden und intensiven Austauschs mit dem Betriebsrat und gerade nicht, dass letzterer nichts geäußert hat. D.h., selbst wenn der Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens tatsächlich nichts getan, nicht verhandelt, sich nicht geäußert hat, geht dies aus der Massenentlassungsanzeige gerade nicht hervor. Zur Widergabe des Stands der Beratungen hätte - dieses (Nicht)Verhalten des Betriebsrats unterstellt - gehört, genau diese inhaltliche (Nicht)Einlassung des Betriebsrats zu der Massenentlassung gegenüber der Agentur darzulegen. Auch das ist nicht geschehen.

(ddd)

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.03.2023 nunmehr vorträgt, dass sich der Betriebsrat den Beratungen verwehrt habe, da er auf die angegebenen Beratungstermine nicht reagiert habe, setzt sie sich hiermit in Widerspruch zu ihrem Vorbringen aus der Klageerwiderung und ihrer Darstellung gegenüber der Agentur für Arbeit. Denn, falls der Betriebsrat die Beratungen tatsächlich verweigert haben sollte, hätte die Beklagte wiederum im Rahmen der Massenentlassungsanzeige nicht mitteilen dürfen, dass sie mit dem Betriebsrat (auch) nach § 17 Abs. 2 KSchG beraten hat. Insoweit hätte sie durch die dargestellte Verknüpfung der Verhandlungen zum Interessenausgleich mit den Konsultationen den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht nur unzureichend, sondern sogar verfälscht dargestellt.

II.

Im Übrigen war die Klage abzuweisen. Dem Kläger steht für den Monat Januar 2023 kein weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von 1.003,35 € brutto zu.

1.

Ein entsprechender Vergütungsanspruch ergibt sich vorliegend nicht aus §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB. Das im Annahmeverzug fortzuzahlende Entgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip zu bemessen. Entgegen der Auffassung des Klägers gilt also hier kein Referenzprinzip. Zu zahlen ist die Vergütung, die der Dienstverpflichtete bei vertragsgemäßer Weiterarbeit erzielt hätte (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2008, 5 AZR 429/07, NZA 2008, 757; BAG Urteil vom 24.10.1991, 2 AZR 210/91, BeckRS 1991, 30739105). Mangelt es bei schwankender Vergütung an Vereinbarungen oder an anderen festen Anhaltspunkten für die Frage des mutmaßlich erzielten Entgeltes, ist gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzugs erzielte Vergütung einen Anhaltspunkt liefern (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2001, 9 AZR 307/00, NJW 2002, 1739; BAG, Urteil vom 25.06.1981, 6 AZR 524/78, BeckRS 1981, 4567). Hätte der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit auch Überstunden geleistet, Nachtschichten oder Arbeiten an Maschinen, die eine Zulage auslösen, zählt auch die hierfür zu zahlende Vergütung zu der fortzuzahlenden vertraglichen Vergütung (vgl. zu allem BAG, Urteil vom 18.09.2001, 9 AZR 307/07). Maßgebend ist also abzustellen darauf, was der Kläger bei einer Weiterarbeit mutmaßlich an Zahlungen aufgrund seines tatsächlichen Arbeitseinsatzes hätte beanspruchen können.

2.

Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist die Zahlungsklage unschlüssig, soweit der Kläger zunächst bei seiner Berechnung pauschal das Durchschnittsentgelt des Kalenderjahres 2022 zu Grunde gelegt hat bzw. zuletzt den Durchschnitt der letzten sechs Monate, ohne darauf abzustellen, was er im Fall der Weiterarbeit mutmaßlich an Zahlungen aufgrund seines tatsächlichen Arbeitseinsatzes hätte beanspruchen können. Statt eine entsprechende hypothetische Betrachtung vorzunehmen, hat der Kläger ausschließlich die Vergangenheit betrachtet, der jedoch lediglich eine entsprechende Indizwirkung zukommt.

a.

Darüber hinaus ist aus dem Vorbringen des Klägers nicht ersichtlich, aus welchen einzelnen Entgeltbestandteilen sich das ermittelte Durchschnittsentgelt zusammensetzt. Für das Gericht war daher nicht ersichtlich, ob in der Durchschnittsberechnung auch Vergütungsbestandteile enthalten sind, die an die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung anknüpfen und damit im Zeitraum der streitgegenständlichen Freistellung nicht weiterzuzahlen sind (vgl. MüKO/BGB, Henssler, 9. Aufl. 2023, § 5 Rn. 69). Darüber hinaus dürften in der Durchschnittsberechnung für das Jahr 2022 auch Sonderzahlungen (etwa das tarifliche Weihnachtsgeld (ETV 13. ME), das tarifliche Zusatzgeld (TV T-Zug) oder das Transformationsgeld (T-Geld) enthalten sein, die das Durchschnittsgehalt deutlich erhöhen, in dem vorliegenden Betrachtungszeitraum, d.h. im Monat Januar 2023 gar nicht anfallen.

b.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe das ERA-Grundentgelt, die tarifliche Leistungszulage sowie das anteilige tarifliche Urlaubs- und Weihnachtsgeld abgerechnet. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Kläger bei einer Weiterarbeit noch weitere Entgeltbestandteile hätte beanspruchen können. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Vergütung für etwaig im Kalenderjahr 2022 geleistete Samstags-, Sonntags-, Feiertags-, Nacht- oder Mehrarbeit. Im Hinblick auf die Einstellung des Betriebs zum 31.12.2022 kann nicht angenommen werden, dass in den Monaten Januar und Februar 2023 ein betriebliches Bedürfnis zur Leistung von Samstags-, Sonntags-, Feiertags-, Nacht- oder Mehrarbeit bestanden hätte. Als Referenzperson hätte der Kläger einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Abwicklungsteam heranziehen können. Die Beklagte hat jedoch insoweit bereits vorgetragen, dass keine zuschlagspflichtigen Arbeiten im Abwicklungsteam angefallen sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Da die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig gering war, waren der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

IV.

Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht für den Feststellungsantrag den mitgeteilten Quartalsbezug des Klägers in Ansatz gebracht sowie für den Zahlungsantrag den geltend gemachten Nennbetrag.