Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf — 4 Sa 303/21

Die Parteien streiten über die betriebsbedingte Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse.

Die Kläger zu 1) bis 3) sowie 5) bis 8) und 11) (im Folgenden: Kläger) sind Copiloten bzw. Flugkapitäne (Kläger zu 6) und 11)). Sie wurden von der Beklagten zu 2) im Zeitraum zwischen dem 01.03.2018 und dem 26.07.2019 – teilweise unter Anrechnung unterjähriger Vordienstzeiten bei einer anderen Konzerngesellschaft – mit dem „Einsatzort“ am Flughafen Düsseldorf und dem „Stationierungsort“ Wien eingestellt. Im Arbeitsvertrag war der Beklagten zu 2) das Recht zur Versetzung der Kläger an einen anderen zumutbaren Stationierungs- oder Einsatzort im In- und Ausland aus betrieblichen Gründen eingeräumt.

Bei der Beklagten zu 2) handelte es sich um eine österreichische Fluggesellschaft mit Sitz in Schwechat bei Wien/Österreich. Alleingesellschafterin ist die V. Holdings PLC (iF: V.). Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um eine in Malta registrierte Fluggesellschaft, deren alleinige Gesellschafterin die A. Holding Limited ist, deren Alleingesellschafterin V. ist.

Die Beklagte zu 2) betrieb mindestens 24 in Österreich registrierte Flugzeuge des Musters Airbus A-320 und setzte diese von vier Basen aus ein (Wien, Düsseldorf, Palma de Mallorca und Stuttgart). Die Flugzeuge standen nicht in ihrem Eigentum. An ihrem Standort in Düsseldorf beschäftigte die Beklagte zu 2) jedenfalls im September 2020 ca. 200 Mitarbeiter, davon ca. 75 Piloten. Diese – darunter auch die Kläger – begannen ihren Arbeitstag regelmäßig an ihrem Einsatzort Düsseldorf und kehrten dorthin am Ende des Arbeitstags wieder zurück. Gelegentlich, insbesondere im Jahr 2018, kam es auch zu Einsätzen, bei denen die Kläger einen Flug von einem anderen Flughafen aus begannen und zunächst dorthin dienstlich anreisen mussten (sog. Proceeding). Eine Personalvertretung bestand nicht.

Von Düsseldorf aus wurden bei der Beklagten zu 2) sieben Flugzeuge eingesetzt, die zumindest wegen der in Wien durchgeführten Wartungen rotierend ausgewechselt wurden. Weiter hatte die Beklagte zu 2) in Düsseldorf als Ansprechpartner für das Personal und Externe einen „Base Captain“ eingesetzt. Wesentliche Personalentscheidungen über zB. Einstellungen und Kündigungen traf dieser nicht; er setzte aber zumindest Entscheidungen der Unternehmensleitung in „ad hoc-Maßnahmen“ gegenüber dem Personal der Basis um. Die Beklagte zu 2) verfügte am Flughafen Düsseldorf neben Parkplätzen über einen Schulungsraum und einen Crewraum mit Schreibtischen und Telefon- und Telefaxanschlüssen.

Ab März 2020 kam es wegen der Corona-Pandemie zu Störungen und Unterbrechungen im europäischen Flugverkehr. Ab Mai 2020 verhandelte die Beklagte zu 2) mit der Gewerkschaft ver.di zur Kostensenkung über den Abschluss eines sogenannten Eckpunktepapiers für ihre in Deutschland stationierten Arbeitnehmer (iF. „Eckpunktepapier“, Anl. K3). Die Vereinbarung kam letztlich nicht zu Stande. Mit E-Mails vom 03.07.2020 (Anl. K4) und 04.07.2020 (Anl. K5) bot die Beklagte zu 2) sodann ihren Arbeitnehmern die Bedingungen des Eckpunktepapiers individual-vertraglich zur Ersetzung der bisherigen individuellen Verträge an, um die Schließung der deutschen Standorte zu vermeiden. Die Kläger akzeptierten dieses Angebot. In dem Eckpunktepapier heißt es unter anderem: „Ab dem 1. Juli 2020 wird H. das deutsche Arbeitsrecht auf alle in Deutschland direktangestellten Piloten von H. anwenden.“

Ab dem 01.07.2020 erbrachte die Beklagte zu 2) ausschließlich Flüge im sog. Wet-Lease für V., stellte also Flugzeuge nebst Personal, Wartung und Versicherung zur Durchführung der von V. am Markt angebotenen Passagierflüge. V. übernahm dazu auch ganz überwiegend die bisher von der Beklagten zu 2) gehaltenen „Slots“ (Zeitnischen für Start-/Landerechte).

Am 28.07.2020 wurde per E-Mail bekannt gegeben, dass die Beklagte zu 2) im Laufe des Jahres den Betrieb einstellen und die Beklagte zu 1) am Flughafen Düsseldorf einen Standort eröffnen werde. Die Beklagte zu 1) werde denjenigen Arbeitnehmern, die dem Eckpunktepapier zugestimmt hatten, einen inhaltsgleichen Arbeitsvertrag anbieten. Die Beklagte zu 1) erhielt im September 2020 eine Flugbetriebserlaubnis (Air Operator`s Certificate - AOC) von der maltesischen Luftfahrtbehörde.

Mit E-Mail vom 20.08.2020 (Anl. K6) bot die Beklagte zu 1) den Klägern eine Beschäftigung ab dem 15.09.2020 zu den Regelungen und Bedingungen des mit der Beklagten zu 2) bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Sie werde im September 2020 in Düsseldorf eine Base eröffnen. Die Kläger akzeptierten Ende August 2020 per E-Mail das Angebot (Anl. K7). Ebenso akzeptierten es nahezu alle anderen Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) am Standort Düsseldorf.

Am Nachmittag des 09.09.2020 scheiterten Verhandlungen zwischen V. und der Flughafengesellschaft Düsseldorf über wirtschaftliche Konditionen der Zusammenarbeit. Mit E-Mail vom gleichen Tage teilte V. der Flughafengesellschaft mit, seine Basis an dem Flughafen zu schließen und ab dem 20.10.2020 keine Flüge von der Basis aus mehr durchzuführen.

Noch am 09.09.2020 zeigten die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 1) ua. bei der Agentur für Arbeit Düsseldorf per Telefax jeweils gesondert beabsichtigte Massenentlassungen von 163 Beschäftigten (Beklagte zu 2), Anl. B3, B4) bzw. von 126 Beschäftigten (Beklagte zu 1), Anl. B7) an.

Mit Schreiben vom 10.09.2020, den Klägern am 11./12.09.2020 zugegangen, kündigte die Beklagte zu 1) die Arbeitsverhältnisse der Kläger zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Anl. K8). Ebenso kündigte die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.09.2020, dem Kläger am 11./12.09.2020 zugegangen, zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Anl. K9).

Am 28.09.2020 wurde der letzte kommerzielle Flug der Beklagten zu 2) vom Flughafen Stuttgart aus, am 19.10.2020 vom Flughafen Düsseldorf aus durchgeführt. Am 16.12.2020 wurde von der Austro Control GmbH bestätigt, dass die der Beklagte zu 2) ihr AOC zurückgegeben habe.

Die Mehrzahl der Mitarbeiter der Beklagten zu 2) an der Station Wien und nahezu sämtliche ihrer Mitarbeiter an der Station Palma begründeten zum 15.09.2020 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1). Diese nahm mit Beginn des Winterflugplans von den Stationen Wien (mit 3-4 Flugzeugen) und Palma de Mallorca (mit 1-2 Flugzeugen) einen eingeschränkten Flugbetrieb auf und nutzt die ehemals auf die Beklagte zu 2) registrierten Flugzeuge. Zuletzt in Deutschland stationierte Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) setzt die Beklagte zu 1) nicht ein.

Mit ihren in der Zeit vom 28.09.2020 bis 30.09.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klagen wenden sich die Kläger gegen die Kündigungen. Sie haben mit Nichtwissen bestritten, dass die Massenentlassungsanzeigen der Beklagten rechtzeitig und inhaltlich ordnungsgemäß erstattet worden seien. Das Verhalten der Beklagten zu 1) sei widersprüchlich, da diese zunächst ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages gemacht und kurz darauf die Kündigung ausgesprochen habe. Beide Kündigungen seien im Übrigen sozial ungerechtfertigt, zumal eine Sozialauswahl unter Einbeziehung sämtlicher Piloten, auch soweit sie anderweitig oder im Ausland stationiert seien, hätte erfolgen müssen.

Die Kündigungen seien zudem wegen eines geplanten Betriebsüberganges von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) unwirksam. Die Beklagte zu 1) habe sämtliche zuvor von der Beklagten zu 2) genutzten Flugzeuge übernommen; diese seien nun in Malta registriert. Die Beklagte zu 1) habe auch übergangslos die Flugdienstleistungen der Beklagten zu 2) für V. übernommen und bediene im Wesentlichen deren bisherigen Flugplan, so zB die Strecken Athen-Wien oder Palma-Münster. Dies sei den betroffenen Passagieren mitgeteilt worden. Noch am 03.10.2020 habe ein Kollege für die Beklagte zu 2) einen Flug von Wien nach Athen durchgeführt. Sofern die Beklagte zu 1) nicht sämtliche Flugstrecken der Beklagten zu 2) bediene, liege dies allein an den Einschränkungen des Flugverkehrs aufgrund der weltweiten Corona-Epidemie.

Die Beklagte zu 1) beschäftige zudem maßgebliche Funktionsträger der Beklagten zu 2) weiter. Dem Angebot der Beklagten zu 1) vom 20.08.2020 auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 15.09.2020 hätten in Düsseldorf insgesamt 92 % der Piloten und 67 % des Kabinenpersonals der Beklagten zu 2) zugestimmt. Diese Mitarbeiter seien mit Wirkung zum 15.09.2020 von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) bei der zuständigen Gebietskrankenkasse in Wien umgemeldet worden. Die Beklagte zu 1) habe im Übrigen weitere Betriebsmittel wie Uniformen, Personalcodes und Tablet Computer übernommen. Zudem arbeiteten Mitarbeiter der Beklagten zu 1) nunmehr in den zuvor von der Beklagten zu 2) genutzten Räumen an den Flughäfen in Wien und Palma. Am Firmensitz der Beklagten zu 1) auf Malta existiere nur ein Briefkasten. Bewerbungsgespräche würden in Wien stattfinden. Dort würden auch die maßgeblichen Entscheidungen über den Betriebsablauf getroffen. Die Beklagte zu 1) habe Betriebshandbücher der Beklagten zu 2) sowie einen Vertrag mit einem Personaldienstleister übernommen. Auch sei zu bezweifeln, dass die Kündigung des Mietvertrages für den Crewraum am Flughafen Düsseldorf zur Beendigung des Gewerberaummietvertrages geführt habe; der Vertrag sei vermutlich durch die Beklagte zu 1) übernommen worden.

Schließlich haben die Kläger gerügt, dass die Schriftform des § 623 BGB bezüglich beider Kündigungen nicht gewahrt sei.

Die Kläger haben jeweils sinngemäß beantragt,

festzustellen, dass die Kündigungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 10.09.2020 ihr jeweiliges Arbeitsverhältnis nicht beendet haben, sowie darüber hinaus festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zu 1) fortbesteht. Für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen haben sie jeweils die Verurteilung beider Beklagten zu ihrer Weiterbeschäftigung beantragt.

Die Beklagten haben beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, die Entscheidung der Beklagten zu 2), den Standort in Stuttgart zu schließen, sei schon in der ersten Julihälfte getroffen worden. Im weiteren Verlauf des Monats Juli sei dann auch die Entscheidung gefallen, den gesamten Flugbetrieb der Beklagten zu 2) in Deutschland und Europa einschließlich des Standorts Düsseldorf zum Ende der Sommersaison, also zum 31.10.2020, vollständig einzustellen. Diese Entscheidung sei dann in der Folgezeit umgesetzt worden durch Kündigung des Crewraumes zum 31.10.2020 (Anl. B 2), Erstattung einer Massenentlassungsanzeige am 09.09.2020 in Düsseldorf und Würzburg (Anlagen B 3 und B 4) sowie Kündigung sämtlicher in Deutschland stationierter Mitarbeiter. Die jeweils letzten Flüge seien an den vier Standorten Palma, Stuttgart, Wien und Düsseldorf im September und Oktober durchgeführt worden.

Anders als ursprünglich geplant habe die Beklagte zu 1) die Planung, den Flugbetrieb in Düsseldorf aufzunehmen, Anfang September – u.a. wegen der hohen Kosten am Flughafen Düsseldorf sowie der Entscheidung von V. zur Einstellung ihrer Aktivitäten an diesem Standort – wieder aufgegeben. Es sei keine Basis in Düsseldorf eröffnet worden und es bestünden auch keine Planungen, dies zukünftig zu tun. Sämtlichen Arbeitnehmern, denen eine Beschäftigung ab dem 15.09.2020 angeboten worden sei, sei noch vor Vertragsbeginn mit Schreiben vom 10.09.2020 gekündigt worden. Die Beklagte zu 1) habe nie die Leitungsmacht bezüglich der deutschen Mitarbeiter ausgeübt und habe in Düsseldorf auch keine Slots übernommen. Es sei die finale Entscheidung getroffen worden, dass von deutschen Flughäfen gar keine Aktivitäten aufgenommen würden. Auch die Beklagte zu 1) habe Massenentlassungsanzeige erstattet. Auf die zur Akte gereichten Anzeigen, Fax-Sendeberichte und Eingangsbetätigungen der Agentur für Arbeit wird Bezug genommen (Anlagen B7 und B14 und B15).

Die Beklagten haben im Übrigen die Auffassung vertreten, dass sie in Deutschland nicht über einen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes verfügen.

Mit Urteilen vom 22.02.2021 und 09.03.2021, auf deren Tatbestände und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klagen abgewiesen. Hiergegen haben die Kläger fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Auf die Feststellungen im Sitzungsprotokoll vom 17.11.2021 wird Bezug genommen.

Die Kläger machen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin geltend, dass die Kündigungen der Beklagten unwirksam seien. Die angegriffenen Entscheidungen hätten zu Unrecht einen Betriebsübergang von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) abgelehnt oder für unerheblich gehalten. Die Flugdienstleistungen der Beklagten zu 2) seien in einem fortschreitenden Prozess auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Die Leitungsebene habe weitgehend personenidentisch gewechselt, das Wet-Lease-Geschäft für die V. sei sukzessive fortgeführt worden, später seien von den ausländischen Standorten auch wieder Flüge nach Deutschland durchgeführt worden, wenn auch nicht nach Düsseldorf. Der Betrieb der Beklagten zu 2) sei lediglich verlagert und von der Beklagten zu 1) übernommen worden. Der Betriebsübergang sei auch der Beweggrund für die Kündigungen der Beklagten gewesen.

Demgemäß fehle es auch an einer Stilllegung des Düsseldorfer Standorts. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz sei fehlerhaft. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte zu 2) ihre Crew- und Büroräume gekündigt habe. Für den Zugang des vorgelegten Kündigungsschreibens sei kein Beweis angetreten worden.

Es seien ferner zu Unrecht Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten zu 1) außer Betracht geblieben. Zum Zeitpunkt der Kündigungen hätte die Beklagte zu 1) in Wien und Palma Piloten eingestellt. Hierzu legen die Kläger eine undatierte Stellenausschreibung für die Beklagte zu 1) von einem nicht erkennbaren Urheber vor (Anl. K6). Ein zuvor in Düsseldorf beschäftigter Pilot sei in Zagreb eingestellt worden, wo die Beklagte zu 1) zum 01.07.2021 einen Standort eröffnet habe.

Mit Schriftsatz vom 09.11.2021 machen die Kläger geltend, dass die Massenentlassungsanzeigen der Beklagten wegen unterbliebener Soll-Angaben iSv. § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG unwirksam sei.

Mit Beschlüssen vom 14.05.2021 und 16.11.2021 hat das Berufungsgericht die Verfahren der Kläger zu 1) bis 11) gemäß § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Rechtsstreite der vormaligen Kläger zu 4), 9) und 10) sind zweitinstanzlich zum Zwecke einer gütlichen Einigung wieder abgetrennt worden.

Die Kläger beantragen,

die Urteile des Arbeitsgerichts Düsseldorf abzuändern und

1. festzustellen, dass die Arbeitsverhältnisse zwischen den Klägern einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits durch die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 10.09.2020 nicht aufgelöst wurden;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens als Co-Piloten bzw. betreffend die Kläger zu 6) und 11) als Flugkapitäne zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

3. festzustellen, dass die Arbeitsverhältnisse der Kläger bei der Beklagten zu 1) fortbestehen.

4. festzustellen, dass die Arbeitsverhältnisse zwischen den Klägern einerseits und der Beklagten zu 2) andererseits durch die Kündigungen der Beklagten zu 2) vom 10.09.2020 nicht aufgelöst wurden.

5. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 4) bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens als Co-Piloten bzw. betreffend die Kläger zu 6) und 11) als Flugkapitäne zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 20.08.2021 und verteidigen die arbeitsgerichtlichen Urteile. Die Beklagte zu 2) sei im Frühjahr 2020 infolge der Corona-Pandemie in Schwierigkeiten geraten. Im Zuge dessen seien die Wet-Lease-Flüge für V. aufgenommen und das Eckpunktepapier vereinbart worden. Dieses habe die bisherigen Bedingungen, so auch die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel, abgelöst. Nach dem Entschluss, ihre Stuttgarter Basis zum Ende des Sommerflugplans 2020 zu schließen und allen dort Beschäftigten zu kündigen, habe die Beklagte zu 2) sich Ende Juli dazu entschlossen, alle ihre Basen, also Wien, Palma und Düsseldorf zu schließen. Sie habe von einer Kündigung zunächst abgesehen in der Hoffnung, dass die Beklagte zu 1) an den gleichen Standorten Stationen eröffnen wolle und ihren Arbeitnehmern ein Einstellungsangebot machen würde. Dazu sei es dann auch gekommen. Allerdings hätten sich diese Pläne für den Standort Düsseldorf am 09.09.2020 zerschlagen, weil V. sein Engagement am Düsseldorfer Flughafen an diesem Tage kündigte. An den Standorten Wien und Palma habe die Beklagte zu 1) dagegen ihren Geschäftsbetrieb eröffnet und fliege von dort aus im Wet-Lease für V.. Flüge nach Deutschland, nicht aber Düsseldorf, würden von dem dort stationierten Personal ausgeführt. Von dem zuletzt am Standort Düsseldorf von der Beklagten zu 2) beschäftigten Personal habe die Beklagte zu 1) niemanden eingestellt.

Das Kündigungsschutzgesetz finde auf beide Beklagten keine Anwendung. Ungeachtet dessen bestünden dringende betriebliche Erfordernisse aufgrund der Einstellung bzw. Nichtaufnahme der geschäftlichen Tätigkeiten am Standort Düsseldorf. Eine anderweitige Weiterbeschäftigung scheide mangels freier Arbeitsplätze aus; auch bestehe keine Verpflichtung im Ausland. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich, da alle zuletzt in Deutschland Beschäftigten entlassen worden seien.

Die Massenentlassungsanzeige sei wirksam erstattet. Die Rüge fehlender Soll-Angaben gemäß § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG sei gemäß § 6 Satz 1 KSchG wie auch § 67 ArbGG verspätet. In der Sache sei sie unbegründet. Der Arbeitsagentur seien die Soll-Angaben bereits vor Ausspruch der Kündigung „zugänglich“ gewesen. Im Übrigen führe das Fehlen der Sollangaben nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen sowie ihre Protokollerklärungen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü D E :

Die ganz überwiegend zulässigen Berufungen der Kläger sind unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht ihre Klagen abgewiesen.

A. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die im Jahre 2020 eingegangenen Klagen gegen beide Beklagte folgt aus Art. 66 Abs. 1, 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (EUGVVO). Es handelt sich bei den arbeitsgerichtlichen Klagen um zivilrechtliche Streitigkeiten iSv. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EUGVVO (BAG 07.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 16). Der für die Anwendung der EUGVVO erforderliche Auslandsbezug besteht, weil die Beklagten ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben. Als Arbeitgeber mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats können sie in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem oder von dem aus ihr Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, verklagt werden (Art. 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i EUGVVO). Die Kläger haben ihre Arbeit für die Beklagte zu 2) von Düsseldorf aus verrichtet. Sie haben von diesem Standort aus ihre Flugdienste regelmäßig begonnen und dort auch wieder beendet. Entsprechendes sollte auch für ihre Arbeit bei der Beklagten zu 1) gelten. Da sie für diese noch keine Arbeit verrichtet haben, sind bereits aus diesem Grund die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i EUGVVO erfüllt (EuGH 25.02.2021 – C-804/19 [Markt24], Rn. 39 ff.).

B. Die Berufungen der Kläger sind ganz überwiegend zulässig.

I. Die Berufungsschriften, die Anträge auf Verlängerung der Begründungsfrist sowie die Berufungsbegründungen sind allerdings zunächst allesamt zwar innerhalb der gesetzlichen Fristen des § 66 Abs. 1 Sätze 1 und 5 ArbGG als elektronische Dokumente, aber ohne eingebettete Schriftart eingereicht worden. Auf die Hinweise des Berufungsgerichts vom 17.11.2021 sind sie jedoch am selben Vormittag noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung und somit unverzüglich beim Landesarbeitsgericht ordnungsgemäß mit eingebetteter Schriftart sowie der Glaubhaftmachung der wörtlichen Übereinstimmung ihres Inhalts mit den ursprünglichen Schriftsätzen eingegangen (§ 130a Abs. 6 ZPO). Ungeachtet dessen dürfte es sich bei den ursprünglichen elektronischen Dokumenten auch ohne eingebettete Schriftart um zur Bearbeitung des Gerichts geeignete Dokumente gehandelt haben (vgl. eingehend LAG Düsseldorf 24.08.2021 – 14 Sa 190/21, Rn. 38 – 76 mwN) mit der Folge, dass die Berufungen bereits zuvor zulässig waren.

II. Die Berufung ist unzulässig, soweit der Kläger zu 11) mit seinem Berufungsantrag zu 3) die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 1) fortbesteht. Das Arbeitsgericht hatte diesen Klageantrag beim Kläger zu 11) anders als bei den übrigen Klägern auch mit der Begründung zurückgewiesen, dass er unzulässig sei. Je nach Auslegung sei er entweder nicht auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSd. § 256 ZPO gerichtet oder es fehle ihm am Rechtsschutzbedürfnis iSv. § 256 ZPO (S. 19 des Urteils vom 09.03.2021 – 5 Ca 5833/20). Hiermit setzt sich die Berufungsbegründung entgegen § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht auseinander. Dies führt zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels insoweit (BAG 26. April 2017 – 10 AZR 275/16, Rn. 14 mwN). Darauf hat das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

C. Die Arbeitsverhältnisse zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) sind durch deren Kündigungen vom 10.09.2020 rechtswirksam beendet worden (dazu I). Sie bestehen auch nicht anderweitig zu der Beklagten zu 1) fort (dazu II). Die zum 15.09.2020 begründeten Arbeitsverhältnisse zwischen den Klägern und der Beklagten zu 2) sind durch deren Kündigungen vom 10.09.2020 ebenfalls rechtswirksam beendet worden (dazu III). Die Weiterbeschäftigungsanträge fielen nicht zur Entscheidung an (dazu IV).

I. Die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 10.09.2020 sind rechtswirksam und haben die Arbeitsverhältnisse zu den Klägern mit Ablauf des 31.12.2020 aufgelöst.

1. Die Wirksamkeit der Kündigung beurteilt sich nach deutschem Recht.

Auf die Arbeitsverhältnisse der Kläger zu der Beklagten zu 1) findet aufgrund Rechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (im Folgenden: Rom I-VO) deutsches Recht Anwendung. Gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO folgen die Regelungen über das Erlöschen von Verpflichtungen aus einem Vertrag und somit auch das Recht seiner Kündigung einschließlich des allgemeinen Kündigungsschutzes grundsätzlich dem Recht des Staates, das auf den Arbeitsvertrag Anwendung findet (BAG 24.08.1989 – 2 AZR 3/89).

Im Eckpunktepapier haben die Kläger und die Beklagte zu 2) Anfang Juli 2020 die in ihrem ursprünglichen Arbeitsvertrag vereinbarte Anwendung österreichischen Rechts zugunsten des deutschen Rechts derogiert. Im Eckpunktepapier ist ua. vereinbart, dass die Beklagte zu 2) ab dem 01.07.2020 das deutsche Arbeitsrecht auf alle ihre in Deutschland direktangestellten Piloten anwendet. Zudem wurde in den Anfang Juli 2020 zwischen den Klägern und der Beklagten zu 2) gewechselten E-Mails vereinbart, dass das Eckpunktepapier ab dem 1. Juli 2020 die bisherigen Bedingungen und Konditionen ersetzt. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit dieser Rechtswahlvereinbarung bestehen nicht, zumal die Parteien in beiden Tatsacheninstanzen übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgehen (vgl. zu diesem Aspekt einer – gemäß Art. 3 Abs. 2 ROM I-VO auch nachträglich möglichen – Rechtswahl BGH 19.01.2000 – VIII ZR 275/98, Rn 28; 09.06.2004 – I ZR 266/00, Rn. 36 mwN). Die Rechtswahl entspricht zudem im Hinblick auf den vereinbarten Einsatzort des Flugpersonals in Düsseldorf der objektiven Anknüpfung gemäß Art. 8 Abs. 2 ROM I-VO (in diesem Sinne wohl BAG 20.12.2012 – 2 AZR 481/11; EuGH 14.09.2017 – C-168/16; HWK/ Tillmanns 9. Aufl. ROM I-VO Art. 9 Rn. 19 mwN).

Die Kläger und die Beklagte zu 1) wiederum haben auf der Grundlage deren Schreibens vom 20.08.2020 Arbeitsverhältnisse zu denselben Bedingungen und Konditionen vereinbart, wie sie in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen mit der Beklagten zu 2) bestanden. Demgemäß gilt deutsches Recht auch im Verhältnis der Kläger zur Beklagten zu 1).

2. Die Kündigung gilt zunächst nicht schon gemäß §§ 4, 7 KSchG wegen nicht rechtzeitiger Klageerhebung als rechtswirksam. Sämtliche Klagen wurden gemäß § 4 KSchG binnen dreier Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben. Ob die §§ 4, 7 KSchG gemäß §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 24 KSchG auf den Flugbetrieb einer ausländischen Fluggesellschaft unter den hier gegebenen Umständen überhaupt Anwendung finden, kann daher offenbleiben.

3. Die Kündigung begegnet im Hinblick auf die nach deutschem Recht gemäß §§ 623, 125 BGB erforderliche Schriftform keinen Bedenken. Die eigenhändige und individuelle Unterschrift des Directors der Beklagten zu 1) O’Brien stellt ohne weiteres eine rechtsgültige Unterschrift dar. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Die Kläger haben diese in der Berufung nicht mehr angegriffen.

4. Die gesetzliche Vertretungsmacht des Directors O’Brien, für die Beklagte zu 1) zu handeln, oder seine etwaig erforderliche Bevollmächtigung ist im vorliegenden Fall zugrunde zu legen. Die Beklagte zu 1) beruft sich im Rechtsstreit auf die Kündigungserklärung ihres Directors und somit auch auf seine Vertretungsmacht bei Abgabe seiner Erklärung. Die Kläger ziehen diese nicht in Zweifel. Auf die Frage einer etwaigen nachträglichen Genehmigung (dazu etwa BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08; 11.12.1997 – 8 AZR 699/96) kommt es im vorliegenden Rechtsstreit daher nicht an. Ob ein Kläger auch bei fehlender Vertretungsmacht des Kündigenden gemäß §§ 4, 7 KSchG zu fristgerechter Klageerhebung gezwungen ist (vgl. dazu HWK/ Quecke , 9. Aufl. 2020, § 4 Rn. 7 mwN) und ggfs. diesen Unwirksamkeitsgrund trotz der §§ 4 Satz 1, 6 Satz 1 KSchG (auf den das Arbeitsgericht die Kläger gemäß § 6 Satz 2 KSchG hingewiesen hat) zweitinstanzlich erstmals geltend machen könnte, kann daher offenbleiben.

5. Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.09.2020 ist auch nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam.

a. Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte. Das Erfordernis der Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung verlangt vom Kündigenden nicht, den Beendigungstermin als konkretes kalendarisches Datum ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigungstermin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist. Auch eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist hinreichend bestimmt, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist. Sie ist typischerweise dahin zu verstehen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt. Der vom Erklärenden gewollte Beendigungstermin ist damit objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Eine Kündigung ist dagegen nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll (vgl. zu allem BAG 10.04.2014 – 2 AZR 647/13, Rn. 14 ff. mwN).

b. Danach ist die Kündigung der Beklagten zu 1) hinreichend bestimmt. Sie wurde „unter Beachtung der für Ihr Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist ordentlich fristgerecht zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ausgesprochen. Unmittelbar anschließend heißt es: „Gemäß Ihrem Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate, so dass Ihr Arbeitsverhältnis daher nach unserer Berechnung am 31. Dezember 2020 endet.“ Aus Sicht eines objektiven Empfängers sollte die Kündigung damit ohne weiteres zum 31.12.2020 wirken. Insbesondere haben die Kläger nicht dargetan, dass für ihre Arbeitsverhältnisse eine andere, etwa kürzere Frist einschlägig ist. Die Frage, ob die Kündigung auch in einem solchen Fall hinreichend bestimmt wäre, stellt sich daher vorliegend nicht. Deshalb kann auch dahinstehen, ob sich die Kläger auf eine etwaige Unbestimmtheit der Kündigung im Hinblick auf § 6 Satz 1 KSchG (vgl. dazu etwa BAG 18.01.2012 – 6 AZR 407/10 mwN) zweitinstanzlich noch berufen könnten, obwohl sie sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht darauf berufen haben.

6. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 KSchG unwirksam. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

a. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den persönlichen und betrieblichen Anwendungsbereich des § 1 KSchG sind nicht erfüllt.

aa. Die Arbeitsverhältnisse der Kläger haben nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten zu 1) länger als sechs Monate bestanden.

(1) Keiner der Kläger hatte bei Zugang der Kündigung die Wartezeit von sechs Monaten im Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 1) zurückgelegt. Dieses sollte nach der vertraglichen Vereinbarung erst am 15.09.2020 beginnen und war nicht einmal in Vollzug gesetzt. Zeiten der Zugehörigkeit zu einem anderen konzernangehörigen Unternehmen werden für sich nicht auf die Wartezeit angerechnet. Auf die Ausführungen im Urteil der 13. Kammer des Arbeitsgerichts vom 22.02.2021 – 13 Ca 5788/20 – wird insoweit Bezug genommen (dort S. 6).

(2) Auch scheidet eine etwaige Anrechnung von Vordienstzeiten aufgrund eines Betriebsübergangs von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) nach § 613a Abs. 1 BGB aus. Jedenfalls vor Zugang der Kündigung vom 10.09.2020 hatte ein solcher Betriebsübergang nicht stattgefunden.

(a) Der Übergang eines Betriebs iSv. § 613a Abs. 1 BGB vollzieht sich im Zeitpunkt der tatsächlichen Weiterführung bzw. Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den Betriebsnachfolger (BAG 18.03.1999 – 8 AZR 159/98; 21.02.2008 – 8 AZR 77/07; MüKoBGB/ Müller-Glöge , 8. Aufl. 2020, § 613a Rn. 59 mwN).

(b) Für eine tatsächliche Weiterführung bzw. Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) durch die Beklagte zu 1) vor Zugang der Kündigung vom 10.09.2020 ist nichts ersichtlich. Dagegen spricht schon der erst zum 15.09.2020 vereinbarte Vertragsbeginn der Arbeitsverhältnisse der am Standort Düsseldorf beschäftigten Arbeitnehmer mit der Beklagten zu 1). Auch am Standort Wien hat die Beklagte zu 1) erst zu diesem Datum Arbeitnehmer eingestellt (vgl. das E-Mail-Angebot der Beklagten zu 1) vom 12.08.2021). Erst recht besteht kein Anhaltspunkt für eine frühere tatsächlichen Weiterführung bzw. Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) durch die Beklagte zu 1) in Bezug auf einen Betrieb oder Teilbetrieb, dem die Kläger zugeordnet waren. Unstreitig führte die Beklagte zu 2) vielmehr ihren letzten Flug am Standort Düsseldorf noch im Oktober 2020 durch, während die Beklagte zu 1) ihn dort nie aufnahm.

bb. Auch die gesetzlichen Voraussetzungen des betrieblichen Anwendungsbereichs des § 1 KSchG sind nicht erfüllt. Die Beklagte zu 1) unterhielt weder einen Betrieb iSd. § 23 KSchG noch einen Flugbetrieb iSd. § 24 KSchG, auf den das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fand.

(1) Die Beklagte zu 1) unterhielt als Gesellschaft maltesischen Rechts keinen Betrieb iSd. § 23 KSchG im räumlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

(a) § 23 KSchG erfasst nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seinem räumlichen Geltungsbereich nach nur inländische Betriebe (vgl. etwa BAG 09.10.1997 – 2 AZR 64/97; 03.06.2004 – 2 AZR 386/03; 17.01.2008 – 2 AZR 902/06; 26.03.2009 – 2 AZR 883/07; 08.10.2009 – 2 AZR 654/08; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 32; 24.05.2018 – 2 AZR 54/18, Rn. 29). Das ergebe die am Wortlaut, an der Systematik und der Entstehungsgeschichte sowie an Sinn und Zweck des § 23 KSchG orientierte Auslegung (krit. zu dieser Rspr. etwa LAG Hamburg 22.03.2011 – 1 Sa 2/11, R. 30 ff., 34 ff; Deinert , ArbuR 2008, 300 ff; Pomberg , EWiR 2008, 667; Gravenhorst , jurisPR-ArbR 31/2008 Anm. 1; Straube , DB 2009, 1406-1408; Junker , FS Konzen 2006, 367, HWK/ Quecke , 9. Aufl. 2020, § 23 Rn. 2 mwN).

Für die räumliche Lage eines Betriebes ist entscheidend, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen sowie darüber entschieden wird, in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Der allgemeine Betriebsbegriff des § 23 KSchG knüpft an die organisatorische Einheit an. Eine betriebliche Struktur setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Betriebsmittel und der Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03).

(b) Die Beklagte zu 1) unterhielt und unterhält in der Bundesrepublik Deutschland keine organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe sie allein oder in Gemeinschaft mit ihren Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Auch unterhält die Beklagte keine Niederlassung, Betriebsstätte oder ähnliches in der Bundesrepublik Deutschland, von der aus ein einheitlicher Einsatz der Betriebsmittel und der Personalressourcen ihrerseits gesteuert wird. Die Beklagte beschäftigt auch keine Mitarbeiter in Deutschland. Der bloße Vertragsschluss und die Absicht künftiger Beschäftigung, die noch vor Ausspruch der Kündigung aufgegeben und zu keinem Zeitpunkt umgesetzt wurde, genügen nicht. Zudem war insoweit nicht beabsichtigt, den Einsatz der Arbeitnehmer, hier also der Kläger, von Deutschland aus zu leiten.

(2) Die Beklagte zu 1) unterhielt ebenfalls keinen Flugbetrieb iSd. § 24 KSchG im räumlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

(a) Für Luftverkehrsbetriebe gilt die Sonderregelung des § 24 KSchG. Als Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes gilt gemäß § 24 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs. § 24 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG fingiert so in Abgrenzung zum Betriebsbegriff des § 23 KSchG sowie zum Bodenbetrieb die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebes als Betrieb iSd. Ersten und Zweiten Abschnitts des KSchG. Dabei soll es sich nicht um eine vom arbeitstechnischen Zweck bestimmte räumlich-organisatorische Einheit handeln müssen und keine irgendwie geartete Leitungsstruktur innerhalb der Gesamtheit der Luftfahrzeuge erforderlich sein (MüKoBGB/ Hergenröder 8. Auf. 2020 § 24 KSchG Rn. 5 mwN; APS/ Moll 5.Aufl. 2017 Rn. 6; KR/ Bader , 12. Aufl. 2019, § 24 Rn. 18).

Auch ein Flugbetrieb iSd. § 24 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG fällt aber nur dann unter den Geltungsbereich des ersten und zweiten Abschnitts des KSchG, wenn darin gemäß § 23 Abs. 1 Sätze 2 – 4 KSchG mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden (BAG 28.12.1956 – 2 AZR 207/56). Selbst wenn es sich bei dem Betriebsbegriff des § 24 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG um einen eigenständigen Betriebsbegriff handelt (BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 57), modifiziert die Norm doch lediglich den Betriebsbegriff des § 23 Abs. 1 KSchG (LAG Berlin-Brandenburg 26.03.2015 – 26 Sa 1513/14, 26 Sa 1632/14, Rn. 41; Linck/Krause/ Bayreuther , 16. Aufl. 2019, § 24 Rn. 8 mwN). Es bestünde kein sachlicher Grund, diese Betriebe vom Schutz der Kleinbetriebsklausel (§ 23 Abs. 1 S. 2 – 4 KSchG) auszunehmen, zumal vor Inkrafttreten von § 24 KSchG bzw. der Vorgängernorm § 22 KSchG aF historisch gar kein Kündigungsschutz für Flugbetriebe bestand (vgl. MüKoBGB/ Hergenröder , 8. Auf. 2020 § 24 KSchG Rn. 1 mwN).

(b) Anders als die Beklagte zu 2) betrieb die Beklagte zu 1) in Düsseldorf zu keinem Zeitpunkt einen Standort mit Arbeitnehmern, die von Düsseldorf aus auf der Basis von deutschen Arbeitsverträgen im Luftverkehrsbetrieb beschäftigt und in Flugzeugen der Beklagten eingesetzt wurden. Erst recht „beschäftigte“ die Beklagte zu 1) in Deutschland zu keinem Zeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer, wie dies § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG voraussetzt. Zwar hat sie mehr als zehn Arbeitnehmer zum 15.09.2020 eingestellt, diese sind jedoch nie für sie tätig geworden. Anders als der Wortlaut des § 1 Abs. 1 KSchG, der darauf abstellt, dass das „Arbeitsverhältnis“ mehr als sechs Monate „bestanden“ haben muss, damit der Arbeitnehmer dem KSchG unterfällt, stellt § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG darauf ab, dass in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer „beschäftigt“ werden müssen. Hierbei kommt es maßgeblich darauf an, dass eine betriebliche Struktur bzw. hier die „Gesamtheit der Luftfahrtzeuge“ tatsächlich besteht und darin Arbeitnehmern in der geforderten Anzahl eingegliedert sind (BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03, Rn. 37). Dies war hier nicht der Fall.

Das gilt auch, soweit es auf die Anzahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer ankommt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Mitzuzählen sind nur solche Arbeitnehmer, mit denen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Es kommt also nicht auf eine Zufallszahl am Tag des Kündigungszugangs an. Die den Betrieb kennzeichnende Beschäftigtenlage wird durch einen Rückblick auf die bisherige personelle Situation und eine Einbeziehung der zukünftigen Entwicklung festgestellt (BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 24; 22.01.2004 – 2 AZR 237/03). Die Beklagte zu 1) hat weder im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch zuvor noch nachfolgend auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland überhaupt Arbeitnehmer beschäftigt, geschweige denn mehr als zehn. Ihre später im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer sind von vornherein nicht mitzuzählen, da sich der Geltungsbereich des KSchG auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt (vgl. oben unter B. I. 6. b. aa. (1) der Gründe). Die bloße vorübergehende, bei Zugang der Kündigung bereits aufgegebene Absicht einer Beschäftigung im Inland genügt nicht.

b. Es erscheint allerdings denkbar, dass die Beklagte zu 1) die Kläger bereits bei Abschluss ihrer Arbeitsverträge im August 2020 auch kündigungsrechtlich so stellen wollte, wie diese bis dahin bei der Beklagten zu 2) gestanden hatten. Gemäß den Angeboten der Beklagten zu 1) vom 20.08.2020, die von den Klägern ohne Einschränkung akzeptiert wurden („I accept“), sollten für das zu begründende Arbeitsverhältnis „dieselben Bedingungen wie bei dem bereits bestehenden Vertrag mit der H. GmbH [= Beklage zu 2)] geändert durch die Annahme des Eckpunktepapiers“ gelten. Danach wäre auf die bei der Beklagten zu 2) bereits vollständig zurückgelegte Wartezeit abzustellen und zu prüfen, ob die Beklagte zu 2) bei Zugang der Kündigung ihrerseits dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfiel.

aa. Eine konkludente oder stillschweigende Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten ist rechtlich ohne weiteres möglich. Durch die vertraglich vereinbarte Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten kann der allgemeine Kündigungsschutz grundsätzlich bereits vor Ablauf der Wartezeit und sogar vor Dienstantritt gewährt werden (BAG 23.02.2017 – 6 AZR 665/15, Rn. 38).

Allerdings ist der allgemeine Kündigungsschutz nicht konzernbezogen, sondern betriebs- bzw. unternehmensbezogen ausgestaltet. Wird der Arbeitnehmer nach Auflösung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses im Unternehmensverbund weiterbeschäftigt, bedarf es deshalb für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung über die Anrechnung vorangegangener Beschäftigungszeiten besonderer Anhaltspunkte. Diese können sich aus den Umständen ergeben, unter denen der Wechsel vollzogen wurde. Geht er ausschließlich auf die Initiative des Arbeitgebers zurück und wird der Arbeitnehmer beim verbundenen Unternehmen zu annähernd gleichen Arbeitsbedingungen ohne Vereinbarung einer Probezeit weiterbeschäftigt, kann dies ein gewichtiges Indiz für eine solche Vereinbarung sein. Möglicherweise soll eine Wartezeit im Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber sogar ganz ausgeschlossen sein. Drängen „alter“ und „neuer“ Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Unternehmenswechsel und verfolgen sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizuführen, kann der Arbeitnehmer überdies nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist beim neuen Arbeitgeber bereits erfüllt (BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11, Rn. 45 – 47 mit Darstellung des Meinungsstandes im Schrifttum).

bb. Eine Vereinbarung zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) dahin, dass ihre Arbeitsverhältnisse bereits mit Vertragsschluss und vor Vertragsbeginn demselben Kündigungsschutz unterfallen sollten, wie er bei der Beklagten zu 2) bestand, erscheint danach nicht ausgeschlossen.

Die Beklagte zu 1) hat den Klägern ausdrücklich Arbeitsverträge zu denselben Regelungen und Bedingungen angeboten, wie sie in deren Verträgen mit der Beklagten zu 2) galten. Hierzu gehörten – ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) – auch die Beschäftigungszeiten ab dem jeweiligen Eintrittsdatum bei der Beklagten zu 2), die unstreitig jeweils mehr als sechs Monate betrugen. Die Vertragsparteien gingen bei Vertragsschluss zudem davon aus, dass die Beklagte zu 1) das Geschäft der Beklagten zu 2) als Wet-Lease-Partner der Konzernobergesellschaft V. übernehmen und am Standort Düsseldorf unverändert fortsetzen wollte und damit die Verträge der Kläger zur Beklagten zu 2) alsbald beendet würden. Unter diesen Umständen drängte sich die Anerkennung von Dienstzeiten auch vor dem Hintergrund eines möglichen Betriebsübergangs auf.

Auch eine Anerkennung von Dienstzeiten bereits mit Vertragsschluss und somit vor Vertragsbeginn kommt in Betracht. Zwar sollten die Verträge mit der Beklagten zu 1) ausdrücklich erst ab dem 15.09.2020 gelten und die Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten zu 2) zunächst ungekündigt fortbestehen. Für eine sofortige Geltung des Kündigungsschutzes könnte aber die beiderseitige Interessenlage sprechen. Die Beklagte zu 1) wollte sich mit dem Vertragsschluss die Dienste der Kläger für die beabsichtigte Fortführung des Wet-Lease-Geschäfts der Beklagten zu 2) sichern. Hierzu musste sie den Klägern zumindest ebenso sichere Arbeitsverhältnisse anbieten, wie sie bei der Beklagten zu 2) bestanden. Die Kläger ihrerseits mussten für künftige Dispositionen im Hinblick auf zu erwartende Kündigungen der Beklagten zu 2), insbesondere die Frage einer fristgerechten Klageerhebung, Gewissheit darüber haben, dass sie bereits in einem sicheren Arbeitsverhältnis standen. Anderenfalls hätten sie sich vernünftigerweise mit der Klage gegen Kündigungen der Beklagten zu 2) gewehrt. Dies konnte nicht im Interesse der Beklagten zu 1) liegen.

Die Fragen, ob die Kläger und die Beklagte zu 1) Ende August 2020 die sofortige Geltung eines entsprechenden Kündigungsschutzes wie bei der Beklagten zu 2) vereinbart haben und ob das Kündigungsschutzgesetz seinerzeit räumlich auf den Betrieb der Beklagten zu 2) Anwendung fand, können an dieser Stelle aber offenbleiben. Denn die Kündigung der Beklagten zu 1) ist jedenfalls deshalb nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie bei Anwendung des Gesetzes sozial gerechtfertigt wäre.

c. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 und 3 KSchG. Es liegen dringende betriebliche Erfordernisse in Gestalt einer Stilllegung von Teilen des Betriebs bzw. – dem gleichstehend – Nichtaufnahme des entsprechenden Betriebs vor. Eine soziale Auswahl war nicht durchzuführen, da alle in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer entlassen wurden.

aa. Die Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs in Deutschland durch die Beklagte zu 1) ließ den Beschäftigungsbedarf für die Kläger entfallen bzw. gar nicht erst entstehen und stellt damit ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar.

(1) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder einzelner Teile durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 90 ff.; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 73; 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, Rn. 51; 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, Rn. 25). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19; 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, Rn. 51; 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, Rn. 37). Entsprechendes muss ohne weiteres gelten, wenn der Arbeitgeber den Geschäftsbetrieb dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne erst gar nicht aufnimmt.

Anders als bei dem – identitätswahrenden – Übergang eines Betriebs bzw. eines Betriebsteils iSv. § 613a BGB muss sich eine Stilllegung nicht auf einen irgendwie organisatorisch oder funktionell abgrenzbaren Betrieb oder Betriebsteil beziehen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung kann vielmehr nach allgemeiner Meinung bei jedwedem dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsbedarf bestehen, so etwa aufgrund der Stilllegung einer einzelnen Maschine (vgl. HWK/ Quecke , 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 294 ff. mwN).

(2) Die Beklagte zu 1) hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, das von Düsseldorf aus betriebene Wet-Lease-Geschäft nicht aufzunehmen. Sie hat ausreichend substantiiert zum Inhalt und zu den Umständen der unternehmerischen Entscheidung vorgetragen. Die Entscheidung unterliegt keinem Formzwang (BAG 31.07.2014 – 2 AZR 422/13, Rn. 35 mwN), muss sich aber nach außen manifestiert haben (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, Rn. 17). Hier hat sich die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zu 1) sowohl in den ausgesprochenen Kündigungen als auch in der erstatteten Massenentlassungsanzeige manifestiert.

Die unternehmerische Entscheidung hatte auch nicht eine nur vorübergehende, etwa pandemiebedingte Schließung des Standortes Düsseldorf zum Inhalt. Das stünde im Widerspruch dazu, dass die ebenfalls von der Pandemie betroffenen Standorte Wien und Palma fortgeführt wurden. Vielmehr ging die Schließung des Düsseldorfer Standortes auf das Scheitern der Verhandlungen zwischen der Muttergesellschaft V. und der Flughafengesellschaft Düsseldorf zurück und sollte nicht nur vorübergehend erfolgen.

(3) Die unternehmerische Entscheidung war nicht rechtsmissbräuchlich. Eine unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG 16.05.2019 – 6 AZR 329/18, Rn. 39; 22.10.2015 – 2 AZR 650/14, Rn. 32 f.).

Die etwaige Absicht der Beklagten zu 1), Arbeitnehmer mit dem Dienstort Wien und dem Einsatzort Düsseldorf zu entlassen und dafür neue Mitarbeiter für den Dienst- und Einsatzort Wien oder Palma einzustellen, macht die unternehmerische Entscheidung an sich – die Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs in Deutschland – nicht unsachgemäß oder rechtsmissbräuchlich. Etwaige freie Arbeitsplätze in Wien oder Palma finden vielmehr im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Kündigung, insbesondere einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, Berücksichtigung (dazu unten).

(4) Die beschlossene Einstellung bzw. hier Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1) in Deutschland wurde auch umgesetzt.

(a) Die geplanten Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, Rn. 53; 15.12.2011 – 8 AZR 692/10, Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, Rn. 53; 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, Rn. 26).

(b) Die Beklagte hat ihre unternehmerische Entscheidung umgesetzt.

Die unstreitige Entwicklung, nämlich die tatsächliche Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs in Deutschland in der Folgezeit, begründet bereits die tatsächliche Vermutung, dass bei Zugang der Kündigung ein tragfähiges Konzept der Beklagten zu 1) vorlag, das den Beschäftigungsbedarf für die Kläger bei Ablauf der Kündigungsfrist entfallen ließ (vgl. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 722/05; 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, Rn. 40; ErfK/ Oetker , 21. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 280).

Ungeachtet dessen hat die Beklagte zu 1) unbestritten vorgetragen, dass sie nicht nur die Arbeitsverträge aller in Deutschland stationierten Arbeitnehmer gekündigt, sondern auch zuvor eine Massenentlassungsanzeige erstattet hat. Unstreitig hat sie auch keine Arbeitnehmer für eine von deutschen Standorten auszuübende Geschäftstätigkeit eingestellt.

Zur Überzeugung der Kammer steht außerdem fest, dass die Beklagte zu 1) den Crewraum am Flughafen Düsseldorf nicht übernommen hat. Diesen hatte die Beklagte zu 2) bereits unbestritten mit Schreiben vom 15.09.2020 gekündigt. Soweit die Kläger den Zugang des Kündigungsschreibens mit Nichtwissen bestreiten, genügt dies angesichts aller Umstände nicht, um Zweifel der Kammer daran auszulösen, dass die Beklagte zu 1) die Räume nicht übernommen hat. Insbesondere könnte dies den Klägern, die ohne Zweifel über Informationsmöglichkeiten insoweit verfügen, nicht verborgen geblieben sein. Die Betriebsmittel in Form von Flugzeugen und ipads usw. werden jedenfalls nicht für den Flugbetrieb von und nach Düsseldorf eingesetzt, wie dies zuvor bei der Beklagten zu 2) geschehen ist.

Zur Überzeugung der Kammer steht auch fest, dass die Beklagte zu 1) keine Slots am Flughafen Düsseldorf übernommen hat. Dies ergibt sich aus einer gerichtsbekannten Pressemitteilung der V., wonach sich die Beklagte zu 2) aufgrund zu hoher Gebühren und Abfertigungskosten vom Flughafen Düsseldorf zurückziehen werde. Zwar müssen Verlautbarungen der Presse nicht stets zutreffen, doch ist nicht ersichtlich, warum V. sonst ein Marktsegment öffentlich preisgeben sollte. Außerdem gab die Eurowings GmbH unter dem 15.09.2020 die korrespondierende gerichtsbekannte Mitteilung (Bl. 93 dA.) ab, dass die von V. geflogenen Strecken zukünftig im Wesentlichen von ihr bedient würden. Verschiedene Presseerzeugnisse nahmen dies auf. Danach hat die Eurowings GmbH ca. 95 % der zuletzt von V. gehaltenen Slots am Flughafen Düsseldorf übernommen.

Der Standort der Beklagten zu 1) blieb bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz unstreitig weiterhin geschlossen. Gegenteiliges haben die Kläger, die als Piloten und Copiloten über Informationen aus dem Düsseldorfer Flughafenbetrieb verfügen, nicht substantiiert dargelegt und somit nicht ausreichend bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).

(5) Durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung ist der Beschäftigungsbedarf für die Kläger entfallen. Die Kläger sind von der Beklagten zu 2) vom Flughafen Düsseldorf als Heimatbasis bzw. vertraglichem Einsatzort aus im Wet-Lease für V. eingesetzt worden. Da die Beklagte zu 1) diese Flüge entgegen ihrer ursprünglichen Absicht nicht durchführt, hat sie insoweit keinen Beschäftigungsbedarf. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1) die ursprünglich in Düsseldorf geplante betriebliche Betätigung ersatzweise an einen anderen Standort verlagert hätte. Hierfür ist nichts ersichtlich, die geplante betriebliche Betätigung entfiel vielmehr ersatzlos. Ob die Kläger auf etwaigen einzelnen freien Arbeitsplätzen an anderen – übernommenen – Standorten der Beklagten zu 1) beschäftigt werden könnten, ist dagegen keine Frage des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs, sondern die einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 lit. b KSchG (dazu unten).

(6) Der Stilllegung bzw. der Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) den Betrieb oder einen Betriebsteil der Beklagten zu 2) übernommen hätte. Denn der Kläger war in keinem Fall einer etwaig von der Beklagten zu 1) gemäß § 613a Abs. 1 BGB übernommenen Einheit zugeordnet.

(a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 91; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 78, jeweils mwN). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende „Restbetrieb“ stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war. Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des „Restbetriebs“ einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet war (vgl. BAG 14.03.2013 - 8 AZR 153/12, Rn. 25 ff. mwN; 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 91). Dabei ist nicht erforderlich, dass der „Restbetrieb“ seinerseits eine organisatorisch und funktional abtrennbare, übergangsfähige Einheit iSd. Rechtsprechung zu § 613a BGB darstellt. Denn für seine Stilllegung kommt es nicht auf eine irgendwie geartete Identitätswahrung an.

Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und iSd. Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine beim vormaligen Inhaber bestehende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (EuGH 13.06.2019 – C-664/17 – [Ellinika Nafpigeia], Rn. 60; 06.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.], Rn. 30; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 58; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 80, jeweils mwN).

Die beim vormaligen Inhaber bestehende wirtschaftliche Einheit muss auf Dauer angelegt und ihre Tätigkeit darf nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt sein. Es muss sich um eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Eine bloß bestehende funktionelle Verknüpfung beim Veräußerer genügt nicht. Die Einheit bedarf einer ausreichenden funktionellen Autonomie, insbesondere müssen ihr Befugnisse zur Leitung der zugehörigen Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sein, um deren Arbeit relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei zwischengeschaltet sind (EuGH 13.06.2019 – C-664/17 – [Ellinika Nafpigeia], Rn. 60; 06.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.], Rn. 31 f.; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 58 f.; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 81, jeweils mwN).

Der Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils im vorgenannten Sinne auf einen Betriebsnachfolger erfordert sodann, dass die Identität der beim vormaligen Inhaber bestehenden wirtschaftlichen Einheit beim Betriebsnachfolger bewahrt wird. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE], Rn. 34 mwN.; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 61; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 85; 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 15). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04 – [Güney-Görres und Demir], Rn. 35; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 15 mwN).

Die organisatorische Selbstständigkeit der Einheit muss beim Betriebsnachfolger indes nicht vollständig erhalten bleiben (EuGH 12.02.2009 – C-466/07 – [Klarenberg], NZA 2009, 251; BAG 13.10.2011 – 8 AZR 455/10, Rn. 37; 07.04.2011 – 8 AZR 730/09). Nicht die Beibehaltung der konkreten Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren durch den Erwerber, sondern die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren stellt das maßgebliche Kriterium für die Bewahrung der Identität der übertragenen Einheit dar. So erlaubt es die Beibehaltung einer solchen funktionellen Verknüpfung zwischen den übertragenen Faktoren dem Erwerber, diese Faktoren, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 09.09.2015 – C-160/14 – [Ferreira da Silva e Brito ua.]; 12.02.2012 – C-466/07; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19Rn. 62; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 87).

Im Luftverkehrssektor ist der Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebs(teil)übergangs iSd. Richtlinie 2001/23/EG anzusehen (vgl. EuGH 09.09.2015 – C-160/14 – [Ferreira da Silva e Brito ua.]; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 62; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 86). Insoweit ist das Eintreten in Miet- bzw. Leasingverträge über Flugzeuge und deren tatsächliche Nutzung von besonderer Bedeutung. Damit kann – je nach den Umständen des jeweiligen Falls – die Übernahme unerlässlicher Teile zur Fortsetzung einer zuvor ausgeübten Tätigkeit eines Luftfahrtunternehmens belegt sein. Von Bedeutung ist auch eine etwaige Übernahme weiterer Ausrüstungsgegenstände, ein etwaiger Eintritt in bestehende Charterflugverträge mit Reiseveranstaltern, was zum Ausdruck bringt, dass die Kundschaft übernommen wurde, eine etwaige Ausweitung von Flügen auf Routen, die zuvor von dem bisherigen Inhaber der Miet- bzw. Leasingverträge bedient wurden, was die Fortsetzung der zuvor ausgeübten Tätigkeit widerspiegelt, die etwaige Reintegration von Arbeitnehmern und deren Beschäftigung mit Tätigkeiten, die mit ihren bisherigen Aufgaben übereinstimmen, was die Übernahme eines Teils des Personals belegt (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 62; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 86). Als Teilaspekt zu berücksichtigen sein kann ferner, wenn Zeitnischen auf Flughäfen (Slots) auf einen neuen Inhaber übergegangen sind (BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 114 ff.).

Bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber die Kündigungsgründe, hier die Stilllegung, gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG darlegen und beweisen. Der Betriebsübergang ist kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung.

(b) Danach ist es nicht zu einem Betriebs(teil)übergang von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) gekommen, der das Arbeitsverhältnis der Kläger erfasst hätte.

(aa) Die Beklagte zu 1) hat zunächst keinen auf das Deutschlandgeschäft der Beklagten zu 2) oder die Station Düsseldorf beschränkten Teilbetrieb iSd. § 613a Abs. 1 BGB und der Richtlinie 2001/23/EG übernommen. Sollte es sich dabei trotz des Fehlens einer örtlichen Leitungsstruktur überhaupt um eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit iSd. § 613a Abs. 1 BGB handeln, so hat die Beklagte zu 1) einen solchen Teilbetrieb gerade nicht fortgeführt, sondern stillgelegt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, zumindest haben es die Kläger nicht substantiiert bestritten.

(bb) Ein etwaiger Übergang eines auf die Standorte Wien und Palma beschränkten Teilbetriebs von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) hat das Arbeitsverhältnis der Kläger nicht erfasst. Ein Betriebsteilübergang betrifft nur solche Arbeitnehmer, die in den übergegangenen Betriebsteil tatsächlich eingegliedert waren (BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, Rn. 170, 182; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 91). Die Kläger, mit denen der Einsatzort Düsseldorf vereinbart war und die regelmäßig den Arbeitstag dort begannen und beendeten, waren ihm nicht zugeordnet. Bei der von der Beklagten zu 1) betriebenen Art des Wet-Lease handelt es sich um eine standortgebundene Leistung. Diese hatte regelmäßig Flugdienstleistungen von und nach Düsseldorf unter Einschluss etwaiger Dreiecksflüge zum Inhalt, nicht aber Flüge mit beliebigen Start- und Landepunkten. Soweit im Arbeitsvertrag der Kläger zusätzlich zu dem Einsatzort Düsseldorf als „Stationierungsort“ Wien angegeben ist, ändert dies die maßgebliche tatsächliche Zuordnung der Kläger zu dem Standort Düsseldorf nicht. Das auf Düsseldorf bezogene Geschäft gehörte nicht zu einem etwaigen Betriebsteil „Wien/Palma“. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob ein derartiger Betriebsteil bei der Beklagten zu 2) bestanden hat und auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist.

(cc) Die Beklagte zu 1) hat auch nicht einen etwaigen einheitlichen Betrieb der Beklagten zu 2) mit der Zentrale in Wien und den Standorten Wien, Palma, Stuttgart und Düsseldorf in seiner Gesamtheit übernommen.

Unverzichtbares Kriterium für den Betriebsübergang ist nach neuerer Rechtsprechung die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch den Betriebsnachfolger. Für die Annahme eines „Gesamtbetriebsübergangs“ genügt nicht die bloße Möglichkeit der Betriebsfortführung (st. Rspr., vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, Rn. 21mwN; ebenso EuGH 26.05.2005 – C-478/03 – [Celtec], Rn. 36; 20.11.2003 – C-340/01 – [Carlito Abler]; 10.12.1998 – C-173/96 – [Hidalgo] Rn. 21).

Einen etwaigen einheitlichen Betrieb der Beklagten zu 2) hat die Beklagte zu 1) danach nicht in seiner Gesamtheit übernommen. Sie hat unstreitig die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) an den Standorten Düsseldorf und Stuttgart nicht fortgeführt. Diese wurden auch nicht auf einen anderen Standort verlagert und dort von der Beklagten zu 1) fortgeführt.

(aaa) Es spricht viel dafür, dass es sich angesichts der Leitungsstruktur der Beklagten zu 2) mit ihren Stationen in Palma und Wien sowie Stuttgart und Düsseldorf um einen einheitlichen Betrieb iSd. Betriebsübergangsrechts gehandelt hat. Jedenfalls in Deutschland waren keine Personen mit ausreichender Entscheidungsgewalt beschäftigt, die die Arbeit der deutschen Arbeitnehmer relativ frei und unabhängig organisierten und insbesondere Weisungen er- und Aufgaben verteilen konnten, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet waren (vgl. zu diesem Erfordernis EuGH 06.03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.], aaO., Rn. 32 mwN; BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, NZA 2020, 1303, Rn. 83, vgl. aber auch Hess. LAG 15.03.2006 – 17 Sa 2327/04, Rn. 109 zu einem Teilbetrieb Fluggeschäft aus und nach Deutschland). Der am Standort Düsseldorf eingesetzte „Base Captain“ hatte solche Weisungsbefugnisse unstreitig nicht. Er fungierte lediglich als Bindeglied für die Kommunikation zwischen dem Flugpersonal und der Leitung in Wien. Alle maßgeblichen Weisungen ergingen von Wien aus.

Einem solchen einheitlichen, von Wien aus geleiteten Betrieb wären die Kläger zugeordnet gewesen.

(bbb) Diesen Betrieb hat die Beklagte zu 1) nicht in seiner Gesamtheit übernommen.

Allerdings hat die Beklagte zu 1) neben einigen weiteren Betriebsmitteln wie i-pads und Uniformen sämtliche Flugzeuge der Beklagten zu 2) und somit auch die am Standort Düsseldorf platzierten sieben Maschinen in ihre Verfügungsgewalt genommen. Auch hat sie den einzigen Auftrag der Beklagten zu 2) – den Wet-Lease-Vertrag mit der Muttergesellschaft V. – beschränkt auf die Stationen der Beklagten zu 2) in Palma und Wien fortgeführt. Ferner hat sie ab dem 15.09.2020 von den – hochqualifizierten – Arbeitnehmern der Beklagten zu 2) in Wien die Mehrheit und in Palma nahezu alle übernommen und beschäftigt einzelne Wissens- und Entscheidungsträger der Beklagten zu 2) weiter. Schließlich hat die Beklagte zu 1) zunächst auch einen Großteil der Arbeitnehmer in Düsseldorf für die Zeit ab dem 15.09.2020 vertraglich an sich gebunden.

Damit hat die Beklagte zu 1) jedoch nicht den gesamten Betrieb der Beklagten zu 2) übernommen. Vielmehr hat sie wesentliche Teile der vormaligen Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2), nämlich die Wet-Lease-Flüge von Düsseldorf und Stuttgart aus, tatsächlich nicht fortgeführt. Diese Standorte sind geschlossen, es bestehen dort weder Abstellmöglichkeiten für Flugzeuge der Beklagten zu 1) noch gibt es Räumlichkeiten oder Büro- und Kommunikationsmittel. Die am Flughafen Düsseldorf bestehenden Slots der Beklagten zu 2), also ihre Zeitnischen für Starts und Landungen, sind von der Beklagten zu 1) nicht übernommen worden. Ausweislich von Presseberichten wurden sie weitgehend auf eine Fluggesellschaft des Lufthansakonzerns übertragen. Auf den Standort Düsseldorf bezogene Wet-Lease-Vereinbarungen mit der Muttergesellschaft V. hat die Beklagte zu 1) nicht übernommen oder neu abgeschlossen oder sonst fortgeführt. Auch hat sie sich von dem zunächst vertraglich gebundenen Düsseldorfer Personal wieder getrennt, ohne dass dieses je seine Arbeit für die Beklagte zu 1) aufgenommen hätte. Dieser Zustand bestand bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht und damit schon etwa für ein Jahr nach Ausspruch der Kündigung fort. Für eine Änderung ist nichts ersichtlich.

Die Beklagte zu 1) hat die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) in Düsseldorf auch nicht an einem anderen Standort fortgeführt. Das Düsseldorfer Wet-Lease-Geschäft der Beklagten zu 2) wurde nicht lediglich verlagert. Hierfür besteht nach dem Sachvortrag der Parteien kein Anhaltspunkt. Weder in Wien noch in Palma hat die Beklagte zu 1) eine die Identität zur vormaligen Düsseldorfer Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) wahrende Tätigkeit aufgenommen. Vielmehr hat sie lediglich die schon zuvor an diesen Standorten ausgeführte Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) fortgesetzt. Es werden auch keine Flüge von dort nach Düsseldorf durchgeführt. Gegen eine Verlagerung der Geschäftstätigkeit spricht auch, dass der Großteil der übernommenen Flugzeuge der Beklagten zu 2) in London-Stansted und an anderen Flughäfen abgestellt ist und ständig nur etwa neun (rotierend wechselnde) Maschinen im Einsatz sind.

Das an der Homebase Düsseldorf betriebene Wet-Lease-Geschäft lässt sich schon wegen seiner Eigenart nicht beliebig auf einen anderen, weit entfernt liegenden Standort (Wien, Palma) verlagern. Es ist zu einem wesentlichen Anteil auch durch den Einsatz des hochqualifizierten und nicht ohne weiteres ersetzbaren Cockpit- und Kabinenpersonals gekennzeichnet. Dieses ist grundsätzlich standortgebunden (Heimatbasis, vgl. eingehend BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 41 - 47). Daran ändern auch mögliche kostenträchtige Personaltransfers (sog. Proceedings) nichts. Ein Austausch mit dem Flugpersonal an anderen Standorten fand demgemäß nicht statt. Die Standorte Wien und Palma scheiden für eine Dauertätigkeit des Düsseldorfer Flugpersonals ohne Änderung des Wohnsitzes aus. Das von den Beklagten betriebene Wet-Lease-Geschäft ist grundsätzlich an den Standort gebunden, von dem aus der alleinige Auftraggeber V. seinen Kunden Flüge anbietet. Die von den Beklagten zu 2) an einem solchen Standort, hier also Düsseldorf, angebotenen Flugleistungen können entgegen der Auffassung der Kläger nicht dauerhaft an beliebigen anderen Standorten erbracht werden. Wegen der hohen Kosten für Zubringertransfers des Flugpersonals einschließlich Arbeitszeiten und Unterbringung würde es sich um ein anders geartetes Geschäft handeln, als es die Beklagten betreiben bzw. betrieben haben. Das Gleiche gilt für die von der Beklagten zu 1) im Mai 2021 eröffneten Standorte in Kroatien (Zagreb und Zadar). Die dort aufgenommene Geschäftstätigkeit bestand im Übrigen bei Zugang der Kündigung nicht. Geplant war allein die Stilllegung des Düsseldorfer Standortes.

Auf die Frage, ob einem Übergang des Flugbetriebs gemäß § 613a BGB grundsätzlich entgegensteht, dass die erforderliche Betriebsgenehmigung durch das Bundesluftfahrtamt (AOC) nicht übertragbar ist (so LAG Hessen 15.03.2006 – 17 Sa 2327/04, Rn. 111 unter Bezugnahme auf BAG 26. August 1999 – 8 AZR 827/98 [Notar]), kommt es nach alledem nicht mehr an.

(7) Zu berücksichtigende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten bestanden nicht.

Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich diese vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche Beschäftigung nicht möglich war (BAG 29.08.2013 – 2 AZR 721/12, Rn.19)

(a) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Inland haben die Kläger nicht aufgezeigt. Auch zu etwaigen freien Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland haben sie nicht hinreichend deutlich vorgetragen. Es ist nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 1) freie Arbeitsplätze im Ausland mit Arbeitnehmern besetzt hätte, die nicht – wie die Kläger – zuvor bei der Beklagten zu 2) im Ausland beschäftigt waren. Die von den Klägern vorgelegte Stellenanzeige für Piloten, in der auch die Beklagte zu 1) als Fluggesellschaft aufgeführt ist (Anl. A6), lässt sich weder den Beklagten noch ihrer Konzernobergesellschaft V. zuordnen. Es ist nicht erkennbar, von wem, wann und in welchem Medium die Anzeige geschaltet worden ist. Inhaltlich geht es darin zudem nicht um eine konkrete freie Stelle, sondern um einen “Talentpool“.

(b) Etwaige freie Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland sind aber auch unabhängig davon nicht zu berücksichtigen.

Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b Satz 3 KSchG iVm. dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze im Ausland (BAG 24.09.2015 – 2 AZR 3/14, Rn. 18; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 28 ff.).

Offen gelassen hat das Bundesarbeitsgericht eine etwaige Verpflichtung zur Beschäftigung im Ausland, wenn es zu einer Betriebs- oder Betriebsteilverlagerung in einen anderen Staat oder zumindest zu einer „grenzüberschreitenden“ Funktionsnachfolge gekommen ist und eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung im Ausland aufgrund einer entsprechenden Versetzungsklausel – sei es aus § 1 Abs. 2 KSchG oder aus § 241 Abs. 2 BGB – in Betracht kommt. Dagegen kommt eine Weiterbeschäftigung im Ausland nicht bei einer „ersatzlosen“ Einstellung der Geschäftstätigkeit in Deutschland in Betracht (BAG 24.09.2015 – 2 AZR 3/14, Rn. 27; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 28). Da es sich, wie oben dargelegt, um eine solche ersatzlose Einstellung bzw. hier Nichtaufnahme der Geschäftstätigkeit der Beklagten in Deutschland handelt, waren Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland nicht zu berücksichtigen.

bb. Eine fehlerhafte soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG liegt nicht vor.

(1) Der Arbeitgeber hat diejenigen Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die – bezogen auf die Merkmale des Arbeitsplatzes – sowohl aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse als auch nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (BAG 20.06.2013 – 2 AZR 271/12; 22.03.2012 – 2 AZR 167/11; 15.12.2011 – 2 AZR 42/10).

(2) Nachdem die Kläger die fehlerhafte soziale Auswahl pauschal gerügt haben, hat die Beklagte zu 1) vorgetragen, dass sämtlichen Arbeitnehmern in Deutschland gekündigt worden sei. Vor diesem Hintergrund oblag es nunmehr dem Kläger substantiiert vorzutragen, inwiefern dennoch eine soziale Auswahl möglich gewesen wäre. Dies ist nicht geschehen. Die Beschäftigten der Beklagten in Wien und Palma de Mallorca waren in eine Sozialauswahl nicht einzubeziehen. Die Sozialauswahl bezieht sich nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, nur auf in Deutschland gelegene Betriebe (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 38/19, Rn. 26; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 40).

Selbst wenn entgegen den Ausführungen unter (7) eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen im Ausland beständen hätte und freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen wären und im Hinblick darauf eine Sozialauswahl unter den im Düsseldorf und Stuttgart beschäftigten Piloten in Betracht gekommen wäre, hätte es den Klägern gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG oblegen, hierzu die Tatsachen vorzutragen. Die pauschale Behauptung einer Einstellung in Zagreb, die erst ab der Eröffnung des Standorts Mitte 2021 und damit ca. neun Monate nach Ausspruch der Kündigung stattgefunden haben kann, genügt hierfür nicht.

7. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist auch nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Denn sie ist nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden. Ein Betriebsübergang, der die Arbeitsverhältnisse der Kläger erfasst hätte, liegt nicht vor. Auf die Ausführungen oben unter C. I. 6. c. aa. (6) wird Bezug genommen.

8. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist auch nicht gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam. Die Beklagte zu 1) war nicht verpflichtet, eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten. Entgegen der Auffassung der Kläger hat sie zudem tatsächlich eine Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß iSd. § 17 Abs. 3 KSchG erstattet.

a. Eine Pflicht der Beklagten zu 1) zur Massenentlassungsanzeige bestand nicht.

Die Beklagte zu 1) hatte sich entgegen ihrem ursprünglichen Plan entschieden, am Flughafen Düsseldorf keinen Standort zu eröffnen und den vormals von der Beklagten zu 2) geführten Flugbetrieb nicht aufzunehmen. Zwar hat die Beklagte zu 1) innerhalb von 30 Kalendertagen 126 Arbeitnehmer – darunter die Kläger – entlassen, der Schwellenwert des 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG ist somit erreicht. Eine Anzeigepflicht besteht aber deshalb nicht, weil die betroffenen Arbeitnehmer zu keinem Zeitpunkt in einem Betrieb der Beklagten zu 1) am Standort Düsseldorf gearbeitet haben und ein solcher Betrieb – der Beklagten zu 1) – bei Zugang der Kündigungen nicht existiert hat.

Auch eine etwaige Vereinbarung der Kläger mit der Beklagten zu 1) über einen Kündigungsschutz, wie er zuvor bei der Beklagten zu 2) bestand (vgl. dazu oben C. I. 6. b.), vermag keine öffentlich-rechtlichen Pflichten gegenüber der Arbeitsagentur zu begründen. Diese wird nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarungen tätig, sondern ausschließlich auf gesetzlicher Grundlage. Diese besteht ohne Betrieb nicht.

Die Kläger standen jedenfalls bei Zugang der Kündigung auch nicht in jeweils zwei nebeneinander bestehenden Vollzeitarbeitsverhältnissen zur Beklagten zu 1) und zur Beklagten zu 2), sondern bis zum vereinbarten Vertragsbeginn mit der Beklagten zu 1) nur in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2). Zudem sollten ab dem vereinbarten Vertragsbeginn nicht mehrere Arbeitsverhältnisse dauerhaft nebeneinander begründet sein, sondern jeweils nur ein einziges Arbeitsverhältnis zum Zweck der Fortsetzung des Flugbetriebs der Beklagten zu 2). Der Schutzzweck des § 17 KSchG gebot daher nicht die mehrfache Vermittlung der Kläger auf dem Arbeitsmarkt, wie es bei mehreren Teilzeitarbeitsverhältnissen der Fall sein mag.

Dagegen führte die Beklagte zu 2) tatsächlich am Standort Düsseldorf einen Flugbetrieb und plante nicht nur wie die Beklagte zu 1), einen solchen zu führen. Die Beklagte zu 2) stand damit einer Anzeigepflicht wesentlich näher. Hätte etwa nur die Beklagte zu 1), nicht aber die Beklagte zu 2) Kündigungen gegenüber den Klägern ausgesprochen, wäre eine Vermittlung der Kläger in den Arbeitsmarkt aufgrund der Kündigungen der Beklagten zu 1) obsolet gewesen, da diese bereits vollschichtig in einem Arbeitsverhältnis standen.

b. Die Beklagte zu 1) hat zudem die nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige tatsächlich ordnungsgemäß iSd. § 17 Abs. 3 KSchG erstattet.

Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Zunächst ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen eine Anzeigepflicht nach § 17 KSchG vorliegen. Hat er dies vorgetragen, kann er die Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige mit Nichtwissen bestreiten. Der Arbeitgeber muss sodann im Einzelnen zur Anzeige vortragen. Im Anschluss hat der Arbeitnehmer konkret vorzubringen, welche Punkte er beanstandet. Das Gericht ist verpflichtet, Unwirksamkeitsgründe für eine Massenentlassungsanzeige, die sich unmittelbar aus dem Parteivorbringen ergeben, von Amts wegen zu beachten, selbst wenn der Gegner sie nicht rügt (ErfK/Kiel, 21. Aufl. 2021, § 17 KSchG, Rn. 40, mwN). Gleiches mag gelten, wenn sich solche Unwirksamkeitsgründe aus vom Arbeitgeber in das Verfahren eingeführten Unterlagen ohne weiteres eindeutig ergeben (BAG 13.12.2012 – 6 AZR 5/12, Rn. 43). Das Gericht ist indessen nach dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz nicht verpflichtet, in kommentarlos vorgelegten Unterlagen nach etwaigen Unwirksamkeitsgründen für die Massenentlassungsanzeige zu forschen, die im Sachvortrag der Parteien keinen unmittelbaren Niederschlag gefunden haben.

In Anwendung dieses Maßstabs ist die Massenentlassungsanzeige wirksam.

aa. Die Massenentlassungsanzeige ist von der Beklagten zu 1) vor Zugang der Kündigung bei der zuständigen Arbeitsagentur gestellt worden. Als zuständige Arbeitsagentur für die Anzeige kommt innerhalb Deutschlands allein die Agentur in Düsseldorf in Betracht. An diese hat die Beklagte zu 1) die Anzeige gerichtet (Bl. 134 ff. GA).

Der pauschale Einwand der klägerischen Partei, die Massenentlassungsanzeige sei möglicherweise nicht vor Ausspruch der Kündigung bei der zuständigen Arbeitsagentur eingegangen, ist zur Überzeugung des Gerichts widerlegt. Die Beklagte hat die Massenentlassungsanzeige sowie den Faxbericht zur Akte gereicht sowie eine Eingangsbestätigung der zuständigen Arbeitsagentur Düsseldorf über deren vollständigen Eingang (Anlage B 15) vorgelegt. Damit steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Anzeige an dem von der Arbeitsagentur bescheinigten Tag vollständig dort eingegangen ist. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der öffentlich beurkundeten Tatsache (§ 415 ZPO) haben die Kläger nicht dargelegt noch sind solche sonst ersichtlich.

bb. Der Einwand, die Beklagte zu 1. habe ihre Anzeige unzulässigerweise auf das Flugpersonal beschränkt und beispielsweise den Base Captain und den Base Supervisor nicht aufgeführt, ist für die Wirksamkeit der Kündigung gegenüber den Klägern nicht relevant. Auf eine zu niedrige Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer können sich nur diejenigen Arbeitnehmer berufen, die von der Anzeige nicht erfasst sind. Mit dem Zweck der Massenentlassungsanzeige stünde es nicht im Einklang, wenn die fehlende Angabe einer einzigen Entlassung auch die Auflösung der Arbeitsverhältnisse aller anderen von der Anzeige erfassten Arbeitnehmer hinderte. Die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitsverwaltung werden hinsichtlich der Arbeitnehmer, deren Entlassung ihr angezeigt worden ist, weder positiv noch negativ durch die zu niedrige Anzahl angezeigter Entlassungen beeinflusst (BAG 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, NZA 2012, 1029 Rn. 50). Die Ausführungen der Kläger zeigen bereits nicht, inwiefern es der Wirksamkeit der jeweiligen Kündigung entgegensteht, wenn einzelne Arbeitnehmer nicht in der Anzeige enthalten sein sollten, zumal in der Anzeige angegeben ist, dass alle beschäftigten Piloten entlassen werden. In diesem Fall ist es für die Prüfung der Arbeitsagentur ohne jeglichen Belang, ob eine geringfügige Abweichung bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten oder entlassenen Arbeitnehmer vorliegt.

cc. Die Pflichtangaben des § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG sind in der von der Beklagten zu 1) vorgelegten Anzeige unbestritten enthalten.

dd. Die Massenentlassungsanzeige ist schließlich auch nicht wegen fehlender Sollangaben iSv. § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer unwirksam, wie die Kläger zweitinstanzlich unter Berufung auf eine neuere Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgericht gerügt haben (Hess. LAG 25.06.2021 – 14 Sa 1225/20; Revision eingelegt unter AZ – 2 AZR 424/21).

(1) Allerdings sind die Kläger nicht gehindert, die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige auch insoweit erstmals in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 09.11.2021 geltend zu machen.

(a) Die Rüge, die Kündigung sei unwirksam, weil die Massenentlassungsanzeige wegen Unterlassung der Soll-Angaben iSv. § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG nicht wirksam erfolgt sei, ist nicht nach § 6 Satz 1 KSchG, auf den das Arbeitsgericht hingewiesen hatte, präkludiert.

Die Kläger haben erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 12.02.2021 gerügt, die Massenentlassungsanzeige sei nicht rechtzeitig und inhaltlich fehlerhaft erfolgt. Dies genügte den Anforderungen des § 6 Satz 1 KSchG, da die Beklagte dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin die „Stoßrichtung“ der Rüge hinreichend entnehmen konnte (vgl. zu diesem Erfordernis BAG 20.01.2016 - 6 AZR 601/14, Rn. 13 ff.; ferner Moll/Katerndahl Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 48, die generell davon ausgehen, Sinn und Zweck des § 6 Satz 1 KSchG erforderten keine Substantiierung der Rüge). Die Sollangaben gehören zum Inhalt der Massenentlassungsanzeige, deren inhaltliche Fehlerhaftigkeit gerügt war.

Hinzu tritt, dass die gemäß § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG im Einvernehmen mit dem Betriebsrat zu machenden „Soll-Angaben“ über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer mit der Entscheidung des LAG Hessen vom 26.06.2021 soweit erkennbar erstmals in der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anzeige erhoben wurde. Zu diesem Zeitpunkt, erst recht zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Urteils, war die erste Instanz bereits beendet. Es verletzte das grundrechtlich (Art. 20 Abs. 3, 2 Abs. 1 GG) wie europarechtlich (Art. 47 GrCh) gewährleistete Gebot eines fairen Verfahrens, die Kläger, die sich grundsätzlich auf die inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige berufen hatten, mit diesem – zuvor in der obergerichtlichen Rechtsprechung unbekannten – ergänzenden Einwand auszuschließen, zumal der kündigende Arbeitgeber seinerseits bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz grundsätzlich in den Grenzen des § 67 ArbGG neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere auch Kündigungsgründe in den Rechtsstreit einführen darf.

(b) Die Kläger sind mit der Rüge auch nicht gemäß § 67 ArbGG ausgeschlossen.

(aa) Die Kläger haben keine vom Arbeitsgericht gemäß § 61a Abs. 4 ArbGG bis zum 29.01.2021 gesetzte Frist versäumt mit der Folge, dass ihr Vorbringen gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG ausgeschlossen wäre. Die Frist ist vom Arbeitsgericht vielmehr mit Beschluss vom 25.01.2021 antragsgemäß verlängert und sodann mit dem Schriftsatz der Kläger vom 12.02.2021 gewahrt worden. Demgemäß hat das Arbeitsgericht selbst das Vorbringen zugelassen. Auch wurde dadurch die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert.

(bb) Die Rüge ist auch nicht gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG ausgeschlossen. Zum einen handelte es sich bei der Rüge der fehlenden Sollangaben gemäß § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG nicht um neues Vorbringen iSv. § 67 ArbGG, sondern um die Äußerung einer Rechtsauffassung. Zum zweiten wurde der Rechtsstreit durch die Zulassung der Rüge nicht verzögert, sondern konnte im anberaumten Kammertermin verhandelt und entschieden werden. Zum dritten beruhte ein etwaig verspätetes Vorbringen nicht auf einem Verschulden der Kläger. Diesen konnte vielmehr, wie oben ausgeführt, die neuere obergerichtliche Rechtsprechung (LAG Hessen 26.06.2021 – 14 Sa 1225/20) zuvor nicht bekannt gewesen sein.

(2) Fehlende Sollangaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer iSv. § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG führen aber nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige der Beklagten zu 1). Deshalb kann offen bleiben, was die Beklagten damit meinen, dass sie der Arbeitsagentur die Soll-Angaben „zugänglich“ gemacht hätten und ob dies den Anforderungen einer etwaigen Muss-Angabe-Pflicht gemäß § 17 Abs. 3 Sätze 3 und 4 KSchG genügen könnte.

(a) Nach Auffassung des Hessischen LAG führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 17 Abs. 1 KSchG iVm. § 134 BGB, wenn die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit nicht die in § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG genannten Angaben (sog. "Soll-Angaben") enthält oder diese nicht vor Zugang der Kündigung gegenüber der Agentur für Arbeit nachgeholt werden (Hess. LAG 25.06.2021 – 14 Sa 1225/20, juris, Rn. 32 unter Bezugnahme auf Spelge, EuZA 2018, 67; Spelge, RdA 2018, 297; EuArbRK/Spelge RL 98/59/EG Art. 3 Rn. 4; EuArbRK/Spelge RL 98/59/EG Art. 6 Rn. 18). Dies ergebe die richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 3 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 10. Juni 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (künftig: MERL) verlange die Mitteilung aller zweckdienlichen Angaben. Hierzu gehöre auch die in § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG genannten Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19- NZA 2020, 1092). Die MERL unterscheide dabei nicht zwischen solchen Angaben, die auf jeden Fall erfolgen müssen und solchen, die zwar zweckdienlich, aber gleichwohl verzichtbar seien (BAG 13.02.2020 - 6 AZR 146/19 - BAGE 169, 362). § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG sei daher richtlinienkonform auszulegen; dies sei mit dem Wortlaut, der Gesetzessystematik sowie mit dem aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Willen des Gesetzgebers vereinbar (Hess. LAG 25.06.2021 – 14 Sa 1225/20, juris, Rn. 32, 35, 41, beim BAG anhängig unter 2 AZR 424/21).

(b) Dem folgt die erkennende Kammer nicht. Sie geht mit der ganz herrschenden Meinung davon aus, dass Fehler bei den Soll-Angaben des § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG für die Wirksamkeit der Kündigung unschädlich sind (so bereits BAG 06.10.1960 – 2 AZR 47/59, Rn. 8; ferner TLL/ Lembke/Oberwinter , KSchG, 4. Aufl. 2018, § 17 Rn. 134; LSSW/ Wertheimer KSchG,11. Aufl. 2018, § 17 Rn. 70; NK-GA/ Boemke KSchG § 17 Rn. 114; KR/ Weigand KSchG, 12. Aufl. 2019, § 17 Rn. 131; Preis/Sagan/ Naber/Sittard , EurArbR, 2. Aufl., 2019, § 10 Rn. 148; ErfK/ Kiel , 21. Aufl. § 17 Rn. 134 ff.; Gallner/Mestwerdt/ Nägele , KSchG 7. Aufl. 2021, § 17 Rn. 70; HK-KSchG/ Hauck Rn. 54; LKB/ Bayreuther KSchG, 16. Aufl. 2019, Rn. 119; DDZ/ Deinert / Callsen KSchR, 11. Aufl. 2020, § 17 KSchG Rn. 55; HWK/ Molkenbur , 9. Aufl. 2020, § 17 KSchG Rn. 35).

(aa) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in den Entscheidungen vom 13.02.2020 (6 AZR 146/19, Rn. 71, 75, 81, 93 und 109) sowie vom14.05.2020 (6 AZR 235/19, Rn 133) ausgeführt, dass die Vermittlungsbemühungen der Arbeitsagentur voraussetzten, dass diese „in einem strukturierten Verfahren vom Arbeitgeber die in § 17 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 KSchG verlangten, objektiv richtigen Angaben vor Zugang der Kündigung erhält (…).“ Sämtliche in § 17 Abs. 3 Sätze 4 und 5 KSchG aufgeführten Gesichtspunkte seien „zweckdienlich“ iSv. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL.

Damit hat das Bundesarbeitsgericht aber nicht angenommen, dass eine Verletzung der Soll-Angaben-Pflicht aus § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG – entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung (BAG 06.10.1960 – 2 AZR 47/59, Rn. 8) – zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Im Gegenteil hat es in der genannten grundlegenden Entscheidung vom 13.02.2020 ausgeführt, dass die Unterscheidung in § 17 Abs. 3 Sätze 4 und 5 KSchG zwischen Muss- und Soll-Angaben den unionsrechtlichen Vorgaben genüge, auch wenn die MERL diese Unterscheidung nicht kenne und in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 die Mitteilung aller „zweckdienlichen“ Angaben verlange sowie einzelne – in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG als Muss-Angaben ausgestaltete – Punkte nenne, die „insbesondere“ anzugeben sind (6 AZR 146/19, Rn. 93).

(bb) Die Soll-Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG mögen zweckdienlich und damit durch Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 MERL intendiert sein. Zur Überzeugung der Kammer können sie aber schon deshalb für die Wirksamkeit der Anzeige und der Kündigung nicht zwingend erforderlich sein, weil allein die Bezeichnung „zweckdienliche Angaben“ in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 MERL bei weitem zu ungenau ist, um einer Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht, die nicht alle denkbaren für die Arbeitsvermittlung zweckdienlichen Angaben als „Muss-Angaben“ aufführt, die Richtlinienkonformität oder gar Wirksamkeit abzusprechen. Über die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 MERL mit „insbesondere“ gekennzeichneten Angaben hinaus, die § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG ausdrücklich als Muss-Angaben ausgestaltet hat, gibt es eine große Anzahl von weiteren zweckdienlichen Angaben für die Arbeitsvermittlung. Dazu zählen insbesondere auch solche, die weder in Satz 4 noch in Satz 5 des § 17 Abs. 3 KSchG genannt sind, wie etwa Schwerbehinderung, Teilzeitbeschäftigung, Schwangerschaft etc.

Bei diesem Befund ist kaum denkbar, dass ein nationales Recht in den EU-Staaten richtlinienkonform ausgestaltet wäre, wenn die Richtlinie zwingende Geltung in Bezug auf alle denkbaren zweckdienlichen Angaben beanspruchte. Ist aber der nationale Gesetzgeber mangels ausreichend klarer Vorgaben der Richtlinie nicht gehalten, sämtliche denkbaren, in der MERL nicht ausdrücklich („insbesondere“) genannten zweckdienlichen Angaben für die Arbeitsvermittlung zur Wirksamkeitsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige zu erheben, dann kann auch keine richtlinienkonforme Auslegung der Soll-Vorschrift des § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG im Sinne einer Muss-Vorschrift geboten sein.

Die Verpflichtung nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 MERL muss auch nicht deshalb in ihrer ganzen Unbestimmtheit zu einer Muss-Vorschrift erhoben werden, weil ihr sonst keine angemessene und ausreichende Rechtsfolge gegenüberstünde und sie nicht effektiv durchgesetzt werden könnte. Zum ersten können die in der Richtlinie unter „insbesondere“ aufgeführten zweckdienlichen Angaben ohne weiteres effektiv umgesetzt werden, wie § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG zeigt. Zum zweiten wohnt der Richtlinie im Übrigen, wie ausgeführt, aufgrund ihrer eigenen Unbestimmtheit die Ineffektivität inne. Zum dritten hätte die Agentur für Arbeit die Möglichkeit, eine Verletzung der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG im Rahmen der Entscheidung über die Sperrfrist (§ 18 Abs. 1 und 2 KSchG) zu berücksichtigen und auf diese Weise zu ihrer zusätzlichen Effektivität beizutragen (ähnlich Moll in APS, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 93 zur Pflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der Arbeitsagentur eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat im Rahmen des Anzeigeverfahrens zuzuleiten).

9. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist auch nicht wegen verbotener Maßregelung gemäß § 612a BGB oder wegen Rechtsmissbrauchs oder Treuwidrigkeit gemäß § 242 BGB unwirksam. Die Kläger haben auch zweitinstanzlich nicht dargelegt, warum es rechtswidrig oder rechtsmissbräuchlich sein soll, wenn die Beklagte zu 1) ihnen neben dem ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) ihrerseits ein Arbeitsverhältnis anbietet. Die Kläger mussten für dessen Annahme auf keine Rechtsposition gegenüber der Beklagten zu 2) verzichten. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird insoweit Bezug genommen.

II. Der Antrag zu 3 auf Feststellung, dass die Arbeitsverhältnisse der Kläger zu der Beklagten zu 1) fortbestehen, ist – soweit nicht die Berufung bereits unzulässig war (vgl. oben unter B. II.) – zulässig, aber unbegründet.

1. Der Feststellungsantrag zu 3) der Kläger auf Fortbestehen ihrer Arbeitsverhältnisse zu der Beklagten zu 1) ist zulässig.

a. Der Antrag ist gemäß § 256 ZPO auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Die Verwendung des Wortes „fortbesteht“ beinhaltet bei verständiger Auslegung des Klagebegehrens nicht die Feststellung, dass das Fortbestehen des Rechtsverhältnisses auf einem Betriebsübergang beruht. Dabei ginge es nicht um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern um die von § 256 ZPO nicht umfasste Frage, worauf dieses beruht, und somit um ein Rechtsgutachten. Vielmehr geht es den Klägern darum, dass überhaupt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (Rechtsverhältnisses) zur Beklagten zu 1) festgestellt wird.

b. Mit diesem Inhalt kann dem Antrag zu 3) ein Rechtsschutzbedürfnis neben dem Kündigungsschutzantrag zu 1) nicht vollständig abgesprochen werden. Zwar umfasst der Kündigungsschutzantrag zu 1) auch die Feststellung, dass bei ordentlicher Kündigung zum Zeitpunkt des Kündigungstermins, also des Ablaufs der Kündigungsfrist, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestanden hat; anderenfalls muss er abgewiesen werden (sog. erweiterter punktueller Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage, vgl. etwa BAG 27.01.2011 – 2 AZR 826/09, NZA 2011, 804). Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag zu 3) erscheint aber denkbar, weil sich die Kläger auf einen etwaigen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1) berufen, der möglicherweise erst nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2020 stattgefunden hat und dem auch die zeitgleiche Kündigung der Beklagten zu 2) nicht entgegenstünde, wenn diese unwirksam ist.

2. Der Feststellungsantrag ist aber nicht begründet. Die Arbeitsverhältnisse der Kläger bestehen auch nicht anderweitig zu der Beklagten zu 1) fort. Für einen Betriebsübergang von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) nach dem Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2020, der die Arbeitsverhältnisse der Kläger erfasst hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die in 2021 erfolgte Eröffnung der neuen Standorte in Zagreb und Zadar durch die Beklagte zu 1) konnte ein etwaig noch zu der Beklagten zu 2) bestehendes Arbeitsverhältnis der Kläger nicht erfassen. Denn darin lag kein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB, da die Beklagte zu 2) einen solchen Betrieb oder Betriebsteil zuvor nicht geführt hat. Zudem wären die Kläger einem solchen Betriebsteil nicht zugeordnet gewesen. Unabhängig davon waren die Arbeitsverhältnisse der Kläger zu der Beklagten zu 2) aufgrund der Kündigung der Beklagten zu 2) vom 10.09.2020 zu diesem Zeitpunkt bereits beendet (vgl. dazu sogleich unter C. III.).

III. Die zwischen den Klägern und der Beklagten zu 2) bestehenden Arbeitsverhältnisse sind durch deren Kündigungen vom 10.09.2020 ebenfalls rechtswirksam beendet worden. Der Klageantrag zu 4) war daher abzuweisen.

1. Auch auf die Arbeitsverhältnisse der Kläger zu der Beklagten zu 2) findet aufgrund der im Eckpunktepapier getroffenen Rechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) deutsches Recht Anwendung (vgl. dazu oben unter C. I. 1.).

2. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) als Beklagte des Kündigungsrechtsstreits wird von einem etwaig nach der Klageerhebung erfolgten Betriebsübergang nicht berührt. Der Rechtsstreit kann von der bisherigen Beklagten auch in einem solchen Fall in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 ZPO fortgesetzt werden (BAG 16.05.2002 – 8 AZR 320/01; 16.05.2006 – 6 AZR 249/05, Rn. 16; 20.03.1997 – 8 AZR 769/95, Rn. 20). Anhaltspunkte dafür, dass ein Betriebsübergang bereits vor Ausspruch der Kündigung der Beklagten zu 2) stattgefunden hätte mit der Folge, dass der Klageantrag zu 4) bereits in Ermangelung eines zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehenden Arbeitsverhältnisses abzuweisen wäre, bestehen nicht. Die Beklagte zu 2) hat unstreitig bis Oktober 2020 ihren Flugbetrieb in Düsseldorf fortgesetzt.

3. Die Kündigung der Beklagten zu 2) gilt nicht schon gemäß §§ 4, 7 KSchG als rechtswirksam. Alle Klagen wurden gemäß § 4 KSchG binnen drei Wochen nach Zugang beim Arbeitsgericht erhoben.

4. In Bezug auf Schriftform (§ 623 BGB) und Vertretungsmacht der Unterzeichner der Kündigungen der Beklagten zu 2) (Anlage K9) bestehen auch hier keine Wirksamkeitsbedenken.

5. Die Kündigungen der Beklagten zu 2) sind auch hinreichend bestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis oben C. I. 5. a.). Sie sind ebenso wie die Kündigungen der Beklagten zu 1) zum 31.12.2020 ausgesprochen. Im Kündigungsschreiben heißt es:

„Hiermit kündigen wir das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis unter Beachtung der für Ihr Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist ordentlich fristgerecht zum nächst möglichen Zeitpunkt, frühestens aber zum 31.10.2020. Gemäß Ihrem Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate, so dass Ihr Arbeitsverhältnis daher nach unserer Berechnung am 31. Dezember 2020 endet.

Bitte veranlassen Sie, dass Ihre Uniform, Ihr Parkausweis, Ihr ID-Ausweis, Ihre Handbücher und alle anderen Firmenunterlagen unverzüglich nach Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses, spätestens aber bis zum 6. November 2020, entweder direkt an Ihren Base Kapitän oder an die H. GmbH zurückgegeben werden.“

Die Kündigung sollte somit grundsätzlich zum frühestmöglichen ordentlichen Beendigungszeitpunkt wirken, allerdings nicht vor dem 31.10.2020. Den Beendigungszeitpunkt berechnet die Beklagte zu 2) sodann selber mit dem 31.12.2020. Es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass für die Arbeitsverhältnisse eine andere, etwa kürzere Frist einschlägig wäre. Das Gericht ist dabei nicht gehalten, zu den Akten gereichte Anlagen darauf zu untersuchen, ob das der Fall ist, wenn dies im Sachvortrag der Parteien keinen Anklang gefunden hat. Damit sollte die Kündigung aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers ohne weiteres zum 31.12.2020 wirken.

Soweit im nachfolgenden Absatz missverständlich um Rückgabe von firmeneigenen Arbeitsmitteln „unverzüglich nach Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses, spätestens aber bis zum 6. November 2020“ gebeten wird, verändert dies bei verständiger Würdigung nicht den zuvor mitgeteilten Beendigungszeitpunkt. Denn in dem Folgeabsatz geht es nicht mehr um die Regelung des Beendigungszeitpunkts, zu dem die Kündigung wirken soll, sondern um Abwicklungsmodalitäten. Die Tätigkeiten der Arbeitnehmer sollten bis zum 31.10.2020 fortgesetzt werden, wie aus der Angabe „frühestens aber zum 31.10.2020“ bei der Bestimmung des Kündigungstermins im ersten Absatz deutlich hervorgeht. Der zweite Absatz meinte daher offensichtlich und für den objektiven Erklärungsempfänger ohne weiteres verständlich, dass die Arbeitsmittel „unverzüglich nach Beendigung Ihrer Tätigkeit , spätestens aber bis zum 6. November 2020“ zurückzugeben seien.

Bei diesem eindeutigen Auslegungsergebnis kann auch hier (vgl. bereits oben C. I. 5. b. aE) dahinstehen, ob sich die Frage der Bestimmtheit der Kündigung für das Gericht auch ohne Rüge und Sachvortrag der Kläger von Amtswegen stellt oder von den Klägern unter Bezugnahme auf ihren Inhalt in den Rechtsstreit eingeführt werden muss. Auch kann dahinstehen, ob eine etwaige Unbestimmtheit der Kündigung zu den Unwirksamkeitsgründen zählt, die mit fristgerechter Klageerhebung gemäß § 4 KSchG geltend gemacht werden müssen (vgl. dazu HWK/ Quecke 9. Aufl. § 4 Rn. 3 ff.) und auf die sich die Kläger gemäß § 6 Satz 1 KSchG nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 18.01.2012 – 6 AZR 407/10 mwN) grundsätzlich nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz berufen können.

6. Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt nach § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Satz 1 KSchG.

a. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den persönlichen und betrieblichen Anwendungsbereich des § 1 KSchG sind für die Arbeitsverhältnisse der Kläger zu der Beklagten zu 2) erfüllt.

aa. Die Arbeitsverhältnisse der Kläger haben gemäß § 1 Abs. 1 KSchG im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten zu 2) unstreitig länger als sechs Monate bestanden.

bb. Die gesetzlichen Voraussetzungen des betrieblichen Anwendungsbereichs des § 1 KSchG der §§ 23, 24 KSchG sind erfüllt. Die Beklagte zu 2) unterhielt als Gesellschaft österreichischen Rechts nach hier vertretener Auffassung jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung dieser Normen einen Betrieb im räumlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

(1) Nach seinem räumlichen Geltungsbereich erfasst § 23 KSchG nach herrschender Auffassung grundsätzlich nur inländische Betriebe (st. Rspr., vgl. die Nachweise oben unter C. I. 6. a. bb. (1) (a)). Für die räumliche Lage eines Betriebes ist entscheidend, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen sowie darüber entschieden wird, in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Der allgemeine Betriebsbegriff des § 23 KSchG knüpft an die organisatorische Einheit an. Eine betriebliche Struktur setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Betriebsmittel und der Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03).

Die Beklagte zu 2) beschäftigte danach zwar über Jahre verstetigt und koordiniert Mitarbeiter in Deutschland unter Einsatz erheblicher materieller Betriebsmittel. Sie unterhielt aber keinen Betrieb oder ähnliches iSv. § 23 KSchG in Deutschland, von dem ausgehend der einheitliche Einsatz der Betriebsmittel und der Arbeitnehmer im Inland gesteuert wurde. Vielmehr erfolgte die Leitung des Flugbetriebs ausschließlich von Wien aus. Der am Standort Düsseldorf eingesetzte „Base Captain“ hatte keine Weisungsbefugnisse und fungierte lediglich als Bindeglied für die Kommunikation zwischen dem Flugpersonal und der Leitung in Wien. Von dort gingen alle maßgeblichen Weisungen aus.

(2) Es ist streitig, ob ein Flugbetrieb iSd. § 24 KSchG in gleicher Weise wie der allgemeine Betrieb iSd. § 23 KSchG als räumliche Anknüpfung eine im Inland gelegene Betriebsstätte erfordert, von der ausgehend der einheitliche Einsatz von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern im Inland gesteuert wird.

(a) Die Fiktion des § 24 Abs. 2 KSchG grenzt Luftverkehrs- und Schifffahrtsbetriebe zunächst nur auf zweierlei Weise vom allgemeinen Betrieb iSd. § 23 KSchG ab: Zum einen trennt sie die Schiffe bzw. Luftfahrzeuge von ihren zugehörigen Land- bzw. Bodenbetrieben (vgl. dazu BAG 28.12.1956 – 2 AZR 207/56; 28.02.1991 – 2 AZR 517/90; LAG Berlin-Brandenburg 16.11.2010 – 7 Sa 1354/10). Zum anderen verhindert sie, dass ein einzelnes Luftfahrzeug, See- oder Binnenschiff als Betrieb angesehen wird, indem es deren Gesamtheit als den Betrieb iSd. Ersten und Zweiten Abschnitts des Gesetzes fingiert.

(b) Der Betriebsbegriff des § 24 BetrVG ist andererseits aber nicht völlig losgelöst von § 23 KSchG, sondern modifiziert diesen lediglich in der oben genannten Weise. § 23 findet nach wohl allgemeiner Meinung jedenfalls insoweit auf Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs Anwendung, als auch diese Betriebe dem Schutz der Kleinbetriebsklausel in § 23 Abs. 1 S. 2-4 KSchG unterfallen. Für ihre Herausnahme aus dem Schutz gäbe es keinen sachlichen Grund (vgl. schon oben unter C. I. 6. A. bb.).

(c) Betriebe iSd. § 24 KSchG verfügen regelmäßig nicht über eine Binnen-Leitungsstruktur innerhalb der Gesamtheit ihrer Schiffe bzw. Luftfahrzeuge. Sie werden gewöhnlich von Land- oder Bodenbetrieben aus geleitet. Zugleich befinden sich die in § 24 angesprochenen Schiffe bzw. Luftfahrzeuge typischerweise in grenzüberschreitendem Einsatz. Beides führt zu der Frage, wie der räumliche Geltungsbereich des Ersten und Zweiten Abschnitts für Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs iSd. §§ 23, 24 KSchG zu bestimmen ist.

(aa) Das Bundesarbeitsgericht nimmt an, der Gesetzgeber habe die Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs einer eigenständigen Regelung zugeführt und damit „diese Sachverhalte unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Anknüpfungspunkt in der Bundesrepublik Deutschland versehen“. Mit der in § 24 Abs. 2 KSchG (bzw. seinerzeit § 24 Abs. 1 Satz 2 KSchG aF) enthaltenen Fiktion habe der Gesetzgeber gerade auch Lebenssachverhalte erfasst, bei denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwarten sind (BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 25).

Damit wäre der Geltungsbereich des § 24 KSchG räumlich nicht begrenzt und erfasste auch Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs, deren Boden- und Landbetriebe im Ausland angesiedelt sind, deren Fahrzeuge vielleicht nur gelegentlich oder auch gar nicht das Gebiet der Bundesrepublik berühren. Es genügte die Anwendung deutschen Rechts nach den Regeln des Internationalen Privatrechts (so LAG Berlin-Brandenburg 26.03.2015 – 26 Sa 1513/14, 26 Sa 1632/14, Rn. 40 f.). In diesem Fall würden für die Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 2 Sätze 2-4 KSchG nur Arbeitnehmer mit deutschem Arbeitsvertragsstatut zählen (BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 22; str., aA etwa Deinert , ArbuR 2008, 300 ff).

(bb) Demgegenüber verlangt das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (17.09.2021 – 7 Sa 32/21) auch für Betriebe des Luftverkehrs iSv. § 24 KSchG einen im Inland gelegenen einheitlichen Leitungsapparat. Offen bleibt dabei, wie ein solcher Leitungsapparat innerhalb der Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs, die gemäß § 24 Abs. 2 KSchG den maßgeblichen Betrieb bildet, angesiedelt sein könnte. Da Flugbetrieben iSd. § 24 Abs. 2 KSchG regelmäßig eine innerbetriebliche Leitungsstruktur fehlt, wäre nicht erklärt, warum das Kündigungsschutzgesetz dennoch – unbestritten – auf die Flugbetriebe von Luftverkehrsgesellschaften anzuwenden ist, deren Leitungsapparat sich im Inland befindet.

(cc) Denkbar erscheint aber, den räumlichen Geltungsbereich von § 24 KSchG auf solche Schifffahrts- und Luftverkehrsbetriebe zu begrenzen, deren jeweiliger Land- bzw. Bodenbetrieb mit seiner Leitungsstruktur im Inland liegt. Die mobilen Betriebe wären hinsichtlich des Geltungsbereichs von § 24 KSchG somit akzessorisch zu ihren Land- bzw. Bodenbetrieben. Ihre jeweilige Anbindung an Land- bzw. Bodenbetriebe dürfte der Vorstellung des Gesetzgebers entsprochen haben (die „organisatorische Einheit“ von mobilem Betrieb und zugehörigem Land- bzw. Bodenbetrieb betont auch Moll in APS, 6. Aufl. 2021, § 24 KSchG Rn. 6). Für eine Absicht des Gesetzgebers, mit § 24 Abs. 2 KSchG den internationalen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes in Bezug auf die Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs abweichend von § 23 KSchG zu regeln, fehlen Anhaltspunkte in den Gesetzesmaterialien (das konstatiert auch BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 26).

Die Rechtslage entspräche bei Annahme einer Akzessorietät der mobilen Betriebe vom Land- oder Bodenbetrieb hinsichtlich des Geltungsbereichs des Ersten und Zweiten Abschnitts derjenigen ohne Trennung vom Land- bzw. Bodenbetrieb. Das den mobilen Betrieben zugeordnete Personal würde ebenso vom Kündigungsschutzgesetz erfasst, wie es ohne die Trennung der Fall wäre. Den Argumenten des Bundesarbeitsgerichts für die Beschränkung des Betriebsbegriffs in § 23 KSchG auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere hinsichtlich der vielfältigen Bezüge des Kündigungsschutzes zu den jeweiligen betrieblichen Verhältnissen (vgl. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/07, Rn. 15 ff., dazu sogleich), wäre bei dieser Betrachtung Rechnung getragen.

Diese Sicht hätte zur Konsequenz, dass – auch bei Geltung deutschen Arbeitsrechts – das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich keine Anwendung findet, wenn der Boden- oder Landbetrieb im Ausland angesiedelt ist. Damit wäre die Rechtslage derjenigen bei den allgemeinen Betrieben iSd. § 23 KSchG angeglichen, wie sie das Bundesarbeitsgericht versteht (vgl. oben unter C. I. 6. a. bb. (1) (a)). Dies hätte allerdings auch zur Folge, dass ein Betrieb, der – wie hier – regelmäßig von deutschen Häfen bzw. Flughäfen aus operiert und dementsprechend lokal rekrutiertes Personal dauerhaft einsetzt, aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fiele, weil sein Leitungsapparat im Ausland angesiedelt ist (so im Ergebnis LAG Baden-Württemberg 17.09.2021 – 7 Sa 32/21). Darin könnte im Vergleich zu dem Flugpersonal inländischer Fluggesellschaften eine sachwidrige Ungleichbehandlung in einem grundrechtlich geschützten Bereich liegen.

(3) Die Frage, ob ein Flugbetrieb iSv. § 24 Abs. 2 KSchG grundsätzlich einer im Inland ansässigen Leitung bedarf, kann aber offenbleiben. Denn die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf den Standort der Beklagten zu 2) in Düsseldorf folgt hier jedenfalls aus einer verfassungskonformen Auslegung der §§ 23, 24 Abs. 2 KSchG im Lichte von Art. 12 GG. Die konkreten Umstände des Falles gebieten auch von dem soeben unter (2) (cc) dargelegten Standpunkt aus die Annahme eines Luftverkehrsbetriebes iSv. § 24 KSchG, obwohl sich der maßgebliche Leitungsapparat im Ausland befindet. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

(a) Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG garantiert die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Damit ist zugleich geschützt – nicht garantiert – das Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Dem steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen, und ihre Zahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Bundesverfassungsgericht und Bundesarbeitsgericht haben mehrfach darauf hingewiesen, dass die Anknüpfung des Kündigungsschutzgesetzes an den Betriebsbegriff verfassungsrechtlich nur unbedenklich ist, wenn es dadurch nicht zu sachwidrigen Ergebnissen kommt. Das ist möglich, weil der kündigungsrechtliche Betriebsbegriff so offengehalten ist, dass er einer Auslegung zugänglich ist (BVerfG 27.1.1998 – 1 BvL 15/87; BVerfG 12.3.2009 – 1 BvR 1250/08; ebenso BAG 2.3.2017 – 2 AZR 427/16, Rn. 27; 19.7.2016 – 2 AZR 468/15, Rn. 20; 24.1.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 22; 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, Rn. 22; 21.9.2006 – 2 AZR 840/05; 15.3.2001 – 2 AZR 151/00; insbesondere BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 28).

Von Verfassungs wegen ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes auf Betriebe zu beschränken, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. Bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs des § 23 Abs. 1 KSchG kann aber unter Umständen – insbesondere zur Vermeidung einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes – anderes gelten, wenn sich die Betriebsleitung zwar im Ausland befindet, die Arbeitsleistung von mehr als zehn Arbeitnehmern im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, die den Betrieb im Übrigen bilden, aber in Deutschland erbracht wird (BVerfG 12.3.2009 – 1 BvR 1250/08; BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 28; BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, Rn. 22). Maßgeblich ist eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung am Sinn und Zweck des Kündigungsschutzes einerseits und der (etwaigen) Herausnahme von Auslandsbetrieben andererseits (vgl. auch BAG 13.06.2002 - 2 AZR 327/0, Rn. 18).

(b) Daran gemessen handelte es sich bei der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) in Düsseldorf um einen Flugbetrieb iSv. §§ 23, 24 Abs. 2 KSchG, der dem Geltungsbereich des Ersten und Zweiten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes unterfiel. Die im Inland manifestierten betrieblichen Strukturen der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) am Standort Düsseldorf hatten ein Maß und eine Verfestigung erreicht, das einen vollständigen Ausschluss des dabei eingesetzten Flugpersonals vom Kündigungsschutzgesetz im Gegensatz zu dem kündigungsrechtlich geschützten Flugpersonal von im Inland ansässigen Luftverkehrsunternehmen nicht zu rechtfertigen vermag.

(aa) Die Beklagte zu 2. betrieb über mehrere Jahre in Düsseldorf einen Standort mit zuletzt mehr als 120 Flugbegleiterinnen und Flugbegleitern sowie ca. 75 Piloten. Für alle Beschäftigten, die das Eckpunktepapier akzeptiert hatten, galt deutsches Arbeitsvertragsstatut. Das Flugpersonal begann und beendete seine tägliche Arbeit, also die Flüge, regelmäßig am Standort Düsseldorf. Dort befanden sich auch gewisse örtliche Strukturen, da jedenfalls Büroräume und ein Crewraum am Flughafen Düsseldorf unterhalten wurden und ein „Base Captain“ benannt war, der, wenn auch nicht weisungsbefugt, eine herausgehobene Position als beiderseitiger Ansprechpartner für das Düsseldorfer Flugpersonal und die Flugleitung in Wien einnahm. Der Standort hatte den Status als sogenannte Home Base (Heimatbasis, vgl. zu deren Bedeutung im Luftverkehr eingehend BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 41 - 47). Damit verbunden war jedenfalls die faktische Notwendigkeit für die Beschäftigten, ihren Wohnsitz standortnah zu nehmen. Für die Piloten der Beklagten zu 2) und damit für die Kläger stellte sich die betriebliche Lage im Wesentlichen so stetig und verfestigt dar, als wären sie in einem inländisch geführten Flugbetrieb tätig. Das von der Beklagten angeführte Beispiel einer ausländischen Airline, deren Flugzeuge nur in Deutschland landen, unterscheidet sich hiervon grundlegend.

(bb) Die vom Bundesarbeitsgericht angenommenen Gründe für den Ausschluss ausländischer Betriebe aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes rechtfertigen unter diesen Umständen einen Ausschluss aus dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes nicht.

Zunächst unterscheiden sich die dem deutschen Arbeitsvertragsstatut unterliegenden Düsseldorfer Beschäftigten der Beklagten zu 2) in Bezug auf ihr Interesse an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes in keiner Weise von dem Flugpersonal eines im Inland ansässigen Luftverkehrsunternehmens. Auch das gegenläufige Interesse der Beklagten zu 2), in ihrem Betrieb über die Anzahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, unterscheidet sich nicht von dem eines anderen im Inland ansässigen Luftverkehrsunternehmens.

Hiervon ausgehend tragen die Gründe für den vollständigen Ausschluss der Arbeitnehmer von im Ausland ansässigen Betrieben aus dem Kündigungsschutz, wie sie das Bundesarbeitsgericht annimmt (BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 24 ff. und 26.03.2009 – 2 AZR 883/07, Rn. 15 ff.), nicht (vgl. zur Kritik an dieser Rspr. etwa HWK/ Quecke , 9. Aufl. § 23 Rn. 2 mwN).

(aaa) Die Anknüpfung des Geltungsbereichs an den Begriff „Betrieb“ im Wortlaut der Norm sagt für sich nichts über dessen Inlandsbezogenheit. Zwar lässt sich diesem Begriff ein gewisser Bezug zum Betriebsverfassungsgesetz entnehmen, das seinerseits internationalrechtlich nur im Inland Geltung beansprucht. Doch sind Kündigungsschutz und Betriebsverfassung seit langem entkoppelt; das Kündigungsschutzgesetz findet ohne weiteres auf Betriebe ohne Arbeitnehmervertretungen Anwendung. Soweit das Gesetz an verschiedenen Stellen Bezüge zum Betriebsverfassungsgesetz und zum Personalvertretungsgesetz herstellt, wie etwa in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 1 Abs. 4 und § 1 Abs. 5, § 3, § 4 Satz 2 KSchG, hindert das seine Anwendung auf betriebsratslose Betriebe gerade nicht, wie die jahrzehntelange Handhabung des Gesetzes zeigt.

(bbb) Der systematische Zusammenhang (Umkehrschluss) zu § 24 Abs. 2 KSchG, der nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts im Gegensatz zu § 23 KSchG auf den Inlandsbezug verzichtet, besagt ebenfalls nichts; dieser Verzicht ist hier gerade zu beweisen (vgl. oben C. III. 6. a. bb. (2)).

(ccc) Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Inlandsbegrenzung des Betriebs iSd. §§ 23, 24 Abs. 2 KSchG. Im Rahmen der historischen Auslegung kann allenfalls das Schweigen des Gesetzgebers in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angeführt werden. Dieser allgemein eher schwache Anhaltspunkt kann einer verfassungskonformen Auslegung schon grundsätzlich nicht entgegenstehen.

(ddd) Der maßgebliche Grund für den Ausschluss im Ausland gelegener Betriebe liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darin, dass die Frage nach der Sozialwidrigkeit nahezu immer eine Einbeziehung der betrieblichen Gegebenheiten erfordere. Anderenfalls würden die Kohärenzen und Korrespondenzen des Kündigungsschutzrechts zerrissen. Die Prüfung der Sozialwidrigkeit setze voraus, dass einheitlich deutsches Arbeitsrecht und insbesondere das Recht des Kündigungsschutzgesetzes angewendet und auch durchgesetzt werden könne. Dies gelte etwa in Bezug auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben desselben Unternehmens oder die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten. Auch bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§§ 9, 10 KSchG), beim Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG und beim Massenentlassungsschutz (§§ 17 ff. KSchG) seien betriebliche Gegebenheiten und damit die Rechtsverhältnisse anderer im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich (so BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/07, Rn. 15 ff.).

Dieser Grund rechtfertigt unter den hier gegebenen Umständen nicht den vollständigen Ausschluss der Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) am Standort Düsseldorf mit deutschem Arbeitsvertragsstatut von der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes. Die Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung, insbesondere die Möglichkeit einer anderweitigen Weiterbeschäftigung, stellt sich hier in gleicher Weise wie etwa bei einem inländischen Betrieb, der über im Ausland gelegene Betriebsteile verfügt. Hier ist das Kündigungsschutzgesetz ohne Zweifel auf die im Inland mit deutschen Arbeitsvertragsstatut Beschäftigten anzuwenden, sofern der gemäß § 23 Abs. 1 Sätze 2-4 KSchG erforderliche Schwellenwert im Inland überschritten ist. Die Frage einer anderweitigen Weiterbeschäftigung stellt sich ebenso etwa bei einem Unternehmen, das neben einem inländischen Betrieb über weitere Betriebe im Ausland verfügt. In beiden Fällen besteht nach allgemeiner Meinung für die inländischen Arbeitnehmer Kündigungsschutz; es stellt sich allein die Frage, ob und ggfs. unter welchen Voraussetzungen eine Berufung auf freie Arbeitsplätze im Ausland Erfolg haben kann (vgl. dazu bereits oben unter C. I. 6. c. aa. (7) (b)). Das gleiche gilt für die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gebotene Beschränkung der Sozialauswahl auf in Deutschland gelegene Betriebe (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 38/19, Rn. 26; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 40). Auch diese hindert selbstverständlich nicht die Gewährung des Kündigungsschutzes im Übrigen.

Der Anwendung des Gesetzes auf dauerhafte und verfestigte Beschäftigungsstrukturen der hier gegebenen Art steht auch der bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§§ 9, 10 KSchG), beim Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG und beim Massenentlassungsschutz (§§ 17 ff. KSchG) auftretende Bezug zu betrieblichen Gegebenheiten nicht entgegen. Die Berücksichtigung betrieblicher Gegebenheiten, etwa bei der Frage einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG), ist ohne weiteres auch dann möglich, wenn sich Teile des Betriebs auf das Ausland erstrecken. Der Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG spielt bei einem Betrieb, dessen Leitung im Ausland ansässig ist, keine Rolle, weil das Betriebsverfassungsgesetz territorial nur auf inländische Betriebe Anwendung findet. Es gibt keine gemäß § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer. Sollten sich Arbeitnehmer – in Verkennung des Betriebszuschnitts iSd. BetrVG – etwa als Wahlinitiatoren engagieren, bestünde kein Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3a und Abs. 3b KSchG. Beim Massenentlassungsschutz (§§ 17 ff. KSchG) gilt schließlich ohnehin der abweichende Betriebsbegriff der MERL (BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 32).

(eee) Bei diesem Bild bedeutete ein Ausschluss der Kläger aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Flugpersonal inländisch angesiedelter Flugbetriebe ohne sachlichen Grund in einem grundrechtsrelevanten Bereich. Verletzt wäre das Grundrecht der Kläger aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, das hier als speziellere Norm den ebenfalls berührten Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG mitumfasst. Die bloße apodiktische Behauptung, der Gesetzgeber sei nicht gehindert, die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes davon abhängig zu machen, dass ein Betrieb in der Bundesrepublik Deutschland belegen ist (so BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 32), bietet, wie dargelegt unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Kündigungsschutzgesetzes und der angeführten Gründe für seine nationale Begrenzung keine Rechtfertigung. Aufgrund dessen gebietet die verfassungskonforme Auslegung der §§ 23, 24 Abs. 2 KSchG die Erstreckung des Geltungsbereichs des Ersten und Zweiten Buchs des Kündigungsschutzgesetzes auf den hier gegeben Sachverhalt.

b. Dessen ungeachtet ist die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG.

aa. Die Stilllegung des Standortes Düsseldorf ließ den Beschäftigungsbedarf der Beklagten zu 2) für die Kläger entfallen. Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder einzelner Teile durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Bei Zugang der Kündigung hatte die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur Stilllegung des Standortes Düsseldorf bereits greifbare Formen angenommen. Für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Entscheidung bestehen keine Anhaltspunkte. Die Entscheidung wurde in der Folge auch unstreitig umgesetzt. Der Beschäftigungsbedarf der Beklagten für eine Tätigkeit der Kläger an dem Standort Düsseldorf ist tatsächlich dauerhaft entfallen. Es kann insoweit auf die entsprechenden Ausführungen zu der Entscheidung der Beklagten zu 1) zur Nichtaufnahme des entsprechenden Geschäftsbetriebs verwiesen werden (vgl. oben unter C. I. 6. C. aa.). Das gleiche gilt dafür, dass der Betrieb oder ein Betriebsteil der Beklagte zu 2), dem die Kläger zugeordnet waren, nicht von der Beklagten zu 1) übernommen wurde.

Anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten zu 2) bestanden nicht. Soweit der Kläger die Einstellung von Arbeitnehmern im Ausland vorgetragen hat, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) diese Einstellungen vorgenommen hat. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten zu 1) muss sie sich nicht zurechnen lassen.

bb. Die Kündigungen der Beklagten zu 2) sind nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswal unwirksam. Die Beklagte zu 2) hat dargelegt, allen Piloten und weiteren Arbeitnehmern in Deutschland gekündigt zu haben und auch sonst keine Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dem sind die Kläger nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG substantiiert entgegengetreten. Die Sozialauswahl bezieht sich zudem nur auf in Deutschland gelegene Betriebe (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 38/19, Rn. 26; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 40). Sie erstreckt sich schließlich nicht auf Arbeitnehmer der Beklagten zu 1).

7. Die Kündigung der Beklagten zu 2) ist auch nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Denn sie ist nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden. Ein Betriebsübergang, der die Arbeitsverhältnisse der Kläger erfasst hätte, liegt nicht vor. Auf die Ausführungen oben unter C. I. 6. c. aa. (6) wird Bezug genommen.

8. Die Kündigung der Beklagten zu 2) ist auch nicht gemäß § 17 Abs. 1 oder Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam.

Zwar war die Beklagte zu 2) zur Erstattung der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG verpflichtet, da sie jedenfalls im Sinne der MERL einen Betrieb in Deutschland führte. Die Heimatbasis ist ein international-sozialrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der für die Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen geltenden Rechtsvorschriften (vgl. Art. 11 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 idF der Verordnung (EU) Nr. 465/2012). Dies soll die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 auf Flug- oder Kabinenbesatzungsmitglieder erleichtern und dient damit deren Schutz (vgl. Erwägungsgrund 18b der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 idF der Verordnung (EU) Nr. 465/2012). Würde für die Massenentlassungsanzeige nicht auf diesen Ort abgestellt, liefe die MERL bei Auslandsberührungen der vorliegenden Art leer. Denn eine Massenentlassungsanzeige am Sitz des Leitungsapparates der Beklagten zu 2) in Schwechat bei Wien könnte für die am Standort Düsseldorf beschäftigten Arbeitnehmer den Zweck der Anzeige, die Vermittlung in Arbeit zu fördern, nicht erfüllen.

Die Beklagte zu 2) hat die Massenentlassungsanzeige aber tatsächlich ordnungsgemäß iSd. § 17 Abs. 3 KSchG vor Zugang der Kündigung bei der allein in Betracht kommenden zuständigen Arbeitsagentur Düsseldorf erstattet. Dies steht auch hier aufgrund der vorgelegten Massenentlassungsanzeige nebst Faxbericht sowie der Eingangsbestätigung der Arbeitsagentur Düsseldorf über deren vollständigen Eingang (Anlage B 14) zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der öffentlich beurkundeten Tatsache (§ 415 ZPO) haben die Kläger nicht dargelegt noch sind solche sonst ersichtlich. Die Anzeige der Beklagten zu 2) war auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Anzeige der Beklagten zu 1) Bezug genommen (C. I. 8. b.)

9. Die Kündigung der Beklagten zu 2) ist auch nicht wegen verbotener Maßregelung gemäß § 612a BGB oder wegen Rechtsmissbrauchs oder Treuwidrigkeit gemäß § 242 BGB unwirksam. Die Kläger haben dies in der Berufungsbegründung nicht mehr geltend gemacht. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird insoweit Bezug genommen.

IV. Die nur für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen gestellten Weiterbeschäftigungsanträge fielen nicht zur Entscheidung an.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG im Hinblick auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hessen vom 25.06.2021 – 14 Sa 1225/20 – zu § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG zuzulassen.

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

REVISION

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.