Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 2. Kammer — 2 Ca 547/22

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG.

Die Beklagte ist ein im Jahr 2010 gegründetes Familienunternehmen, das LED-Leuchtmittel vertreibt. Im Betrieb waren die beiden Bürokauffrauen A und B tätig. Die Mitarbeiterin A, zugleich Schwester des Geschäftsführers der Beklagten, ist gemäß Arbeitsvertrag vom 10.03.2021 (Bl. 101ff der Akte) als Versand- und Lagerhilfe in Vollzeit zu einer monatlichen Vergütung von 1.800 Euro brutto tätig. Die Mitarbeiterin B war gemäß Arbeitsvertrag vom 01.04.2019 (Bl. 105ff der Akte) in Vollzeit als Sekretärin tätig und befindet sich seit dem Jahr 2021 in Elternzeit. Sie erhielt ausweislich des Arbeitsvertrages und der vorgelegten Lohnabrechnungen (Bl. 109-111 der Akte) bis zuletzt ein Gehalt von 1.800 Euro brutto/Monat. Zunächst versuchte der Geschäftsführer der Beklagten den Ausfall der Mitarbeiterin B zu kompensieren, was jedoch auf Dauer nicht gelang. Die Mitarbeiterin A, die wie die weiteren Beschäftigten muslimischen Glaubens ist, bat darum, als Ersatzkraft für die Mitarbeiterin B eine weitere weibliche Bürokraft einzustellen, da ihr Glaube und ihr Ehemann es nicht zulassen würden, mit einer männlichen Person allein in einem Büroraum zu arbeiten.

Der Mitarbeiter Cs der Beklagten veröffentlichte auf ebay-Kleinanzeigen am 17.01.2022 im Namen der Beklagten zur Vermeidung eines ansonsten zu erwartenden Konflikts innerhalb des Betriebs und der Familie eine Stellenausschreibung für die Stelle einer Sekretärin wie folgt:

„Art: Sekretärin

Berufserfahrung: Mit Berufserfahrung

Arbeitszeit: Vollzeit

Wir die Firma D GmbH

Großhandel mit LED Beleuchtungen

suchen zur Verstärkung unseres Teams

nach einer Sekretärin

Arbeitsstelle in E

Gesucht Vollzeit oder nach Absprache auch Teilzeit

Arbeitszeiten Mo-Fr 8-16

Stelle ist ab sofort frei

Wenn dieses Ihnen passt melden sie sich oder senden uns ihr unterlagen

Per mail

MFG

D Team“

Der am 15.03.1994 geborene, ledige und nicht unterhaltspflichtige Kläger bewarb sich hierauf über die Chatfunktion bei ebay-Kleinanzeigen am 18.01.2022 mit folgendem Schreiben:

„Hallo, ich habe gerade auf Ebay Kleinanzeigen ihre Stellenausschreibung gefunden, womit Sie eine Sekretärin suchen. Ich suche derzeit eine neue Wohnung im Umkreis und habe Interesse an Ihrer Stelle. Ich habe Berufserfahrung im Büro und kenne mich mit Word und Excel und Gesetzen gut aus. Lieferscheine und Rechnungen kann ich auch schreiben und sonst typische Arbeiten einer Sekretärin.

Ich bewerbe mich hiermit auf ihrer Stelle.

Suchen Sie nur ausschließlich eine Sekretärin, also eine Frau? In Ihrer Stellenanzeige haben Sie dies so angegeben.

Ich habe eine kaufmännische abgeschlossene Ausbildung als Industriekaufmann und suche derzeit eine neue Herausforderung.

Über eine Rückmeldung würde ich mich sehr freuen.

Ich wäre absofort verfügbar.

Mit freundlichen Grüßen Herr F“

Die Beklagte antwortete darauf:

„schönen guten morgen ja wir suchen eine dame

sorry“

Zudem fertigte der Kläger ein Bewerbungsanschreiben mit folgendem Inhalt, das er der Beklagten postalisch übersandte:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Freude und Interesse habe ich ihre Stellenausschreibung auf Ebay Kleinanzeigen gelesen. Ich suche derzeit eine neue Wohnung in ihrem Umkreis oder könnte mir einen Umzug sehr gut vorstellen. Ich habe Berufserfahrung im Büro und kenne mich mit Word, Excel sowie typischen Bürotätigkeiten und Gesetzen gut aus. Lieferscheine kann ich auch schreiben und Rechnungen und sonstige typische Tätigkeiten.

Ich bewerbe mich hiermit auf ihrer Stelle.

Ich habe eine kaufmännische abgeschlossene Ausbildung als Industriekaufmann und suche derzeit eine neue Herausforderung.

Über eine Rückmeldung würde ich mich sehr freuen.

Ich wäre ab sofort verfügbar.

Mit freundlichen Grüßen

F“

Weitere Unterlagen wie einen Lebenslauf übersandte der Kläger nicht.

Der Kläger wurde von der Beklagten nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Der Kläger ist nach einer Eigenbedarfskündigung wohnungslos und lebt nach seinen unbestrittenen Angaben in einer Obdachlosenunterkunft nach dem Niedersächsischen Wohnraumschutzgesetz. Er war ab dem 06.01.2022 arbeitsunfähig krankgeschrieben und bezog ab dem 17.02.2022 unstreitig bis mindestens Mai 2022 Krankengeld. Er erlitt einen Sturz mit dem Fahrrad und hatte dadurch Knieprobleme. Zwischenzeitlich war er ein paar Tage als Aushilfe in der Produktion einer Firma ca. 50 km von seinem Wohnort entfernt tätig. Aktuell bezieht er Arbeitslosengeld. Zudem macht er ein Fernstudium zum Wirtschaftsjuristen.

Mit dreiseitigem Schreiben vom 18.02.2022, dem ein Vergleichsvorschlag mit einer Entschädigungssumme in Höhe von 3.000 Euro beigefügt war, machte der Kläger gegenüber der Beklagten vergeblich eine Entschädigung nach dem AGG geltend. Für die Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 18.02.2022 (Bl. 7-10 der Akte) Bezug genommen.

Mit seiner am 03.03.2022 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 10.03.2022 zustellten Klage beantragt der Kläger, die Beklagte zur Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung wegen Diskriminierung nebst Prozesszinsen zu verurteilen, wobei die Entschädigung 7.800 Euro nicht unterschreiben sollte. Beim ArbG Gelsenkirchen ist ein weiteres Verfahren des Klägers gegen einen anderen Arbeitgeber wegen Zahlung einer Entschädigung anhängig. Zudem führte der Kläger einen Rechtsstreit beim LAG Schleswig-Holstein (Urteil vom 21.06.2022, Az. 2 Sa 21/22).

Zum hiesigen Termin vom 22.03.2022 ist der ordnungsgemäß geladene Kläger nicht erschienen. Auf Antrag der Beklagten ist ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen. Gegen das ihm am 30.03.2022 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30.03.2022, bei Gericht am 04.04.2022 eingegangen, Einspruch eingelegt.

Der Kläger macht geltend, dass der Anwendungsbereich des AGG eröffnet sei und eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angesichts der Mitteilung der Beklagten vom 18.01.2022 nicht nur indiziert, sondern bewiesen sei. Eine Rechtfertigung der Diskriminierung nach § 9 Absatz 1 AGG sei nicht gegeben. Er halte es für angemessen, dass ihm eine Entschädigung in Höhe von drei Gehältern zugesprochen werde. Das durchschnittliche Gehalt einer Sekretärin in E betrage ausweislich gehalt.de und der Auskunft des Jobcenters E 2.600 € brutto im Monat. Auch angesichts seiner Ausbildung sei ein Bruttomonatsgehalt von 2.600 € angemessen. Letztlich dürfte das Gehalt von der Kammer zu schätzen sein. Zu berücksichtigen sei bei der Höhe auch, dass die Beklagte vorsätzlich gehandelt habe, nichts zur Wiedergutmachung unternommen habe und die Entschädigung eine abschreckende Wirkung haben solle.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Beklagten greife nicht durch. Hierfür würden nach der BAG-Rechtsprechung hohe Anforderungen gelten, welche die Beklagte mit ihrem Vortrag nicht erfüllt habe. Zudem seien diesbezüglich nur Umstände aus der Zeit bis zur Absage zu berücksichtigen. Sein Bewerbungsschreiben enthalte lediglich zwei Flüchtigkeitsfehler, die Anrede „Hallo“ sei im Norden üblich. Mit seiner Nachfrage, ob tatsächlich nur eine Frau gesucht werde, habe er etwaige Missverständnisse ausräumen lassen wollen. Er habe seine Stärken im Anschreiben pointiert hervorgehoben und noch auf eine spätere Rückmeldung der Beklagten gehofft, was jedoch unstreitig nicht geschehen ist. Die Entfernung von E zu seinem Wohnort sei irrelevant. Er sei zwar in G verwurzelt, habe aber auch viele Freunde, die ins Ruhrgebiet bzw. nach NRW gezogen seien. Er plane nach H oder in den Umkreis zu ziehen oder könne sich einen Umzug ins Ruhrgebiet für eine neue Stelle gut vorstellen. Kontakt nach G könne er durch Besuche und am Wochenende halten. Seiner Mitgliedschaft bei Bündnis90/Die Grünen und im NABU könne er ebenso wie seine sportlichen Hobbies auch in E/in NRW ausüben. Als Fußballtrainer sei er seit der Zeit eines Studiums in Münster (2 Semester) nicht mehr tätig. Auch der Inhalt seines Facebookprofils sei irrelevant; dass er dort ein Entschädigungsverfahren eines anderen Klägers geteilt habe, sei zufällig; er teile neben Sportbeiträgen auch gerne rechtlich interessante Fälle in den sozialen Netzwerken. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stelle kein Verbot einer Arbeitsaufnahme dar. Die Beklagte habe nicht dargelegt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, trotz Krankschreibung einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Anzahl der von ihm geführten AGG-Verfahren seien irrelevant; er habe, so erklärte er im Kammertermin, das hiesige Verfahren und das Verfahren in Norddeutschland, wobei er nach dem Hinweis der Vorsitzenden auf ein weiteres hier anhängiges Verfahren erklärte, von den beiden genannten Verfahren auszugehen, aber nicht ganz sicher zu sein.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Versäumnisurteil vom 22.03.2022 aufzuheben und

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigungszahlung wegen Diskriminierung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen, wobei die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und 7.800,00 € nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 22.03.2022 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte macht geltend, dass die Frage einer Diskriminierung dahinstehen könne, jedenfalls handele der Kläger gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Es handele sich um eine Scheinbewerbung. Der Kläger sei nicht als Bewerber im Sinne des AGG anzusehen. Der Kläger sei ein typischer sogenannter AGG-Hopper. Zu berücksichtigen sei, dass der Kläger keine förmliche Bewerbung eingereicht habe, kein Lichtbild, keinen Lebenslauf. Die in dem Anschreiben enthaltenen Rechtschreibfehler zeigten, dass er offenbar eine Absage habe provozieren wollen. Auch weise das Anschreiben keine förmliche Anrede aus und habe der Kläger explizit nachgefragt, ob tatsächlich eine Frau gesucht sei. Im Facebookprofil des Klägers vom 01.05.2021 habe der Kläger zudem unstreitig Artikel zum AGG aufgeführt. Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass der Wohnort des Klägers unstreitig ca. 2 Stunden bzw. 172 km von E entfernt sei. Entgegen den Angaben in der Bewerbung sei der Kläger auch bislang nicht umgezogen. Eine Umzugsabsicht werde bestritten. Der Kläger sei ausweislich der Einträge in den sozialen Netzwerken in G verwurzelt. Das Schreiben vom 08.02.2022 sowie auch die Schriftsätze im vorliegenden Rechtsstreit zeigten auch, dass der Kläger die Ausführungen nicht allein für diesen Fall gemacht habe, sondern damit seinen Lebensunterhalt bestreite bzw. verbessere. Des Weiteren zeige die ab dem 06.01.2022 mehrere Monate bestandene Arbeitsunfähigkeit, dass der Kläger entgegen den Angaben im Bewerbungsschreiben nicht sofort verfügbar gewesen sei und die Stelle bis heute nicht hätte antreten können. Das Gehalt für die ausgeschriebene Stelle belaufe sich auch nur auf 1.612 Euro brutto (37,5 Wochenstunden x 10 Euro). Der Kläger wäre für sie mit seiner Überqualifizierung für die Stelle eines Bürokaufmanns zu dem Gehalt eines Bürokaufmanns sicherlich ein Gewinn; der Kläger selbst hätte sich jedoch deutlich unter Wert verkauft. Da dem Kläger dies bewusst gewesen sei, habe er eine Bewerbung übersandt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgrund der bereits formalen Mängel nicht ansatzweise im weiteren Bewerbungsverfahren berücksichtigt worden wäre.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

I.

Aufgrund des am 04.04.2022 eingegangenen Einspruchs des Klägers vom 30.03.2022 gegen das ihm am 30.03.2022 zugestellte Versäumnisurteil vom 22.03.2022 ist der Prozess in die Lage vor dessen Säumnis zurückversetzt worden (§ 342 ZPO i. V. m. § 46 Absatz 2 ArbGG). Der Einspruch ist zulässig; er ist statthaft sowie form- und fristgemäß eingelegt worden (§§ 59, 46 Absatz 2 ArbGG, §340 ZPO).

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen Geschlechtsdiskriminierung gemäß § 15 Absatz 2 AGG i.H.v. 5.400 Euro zzgl. Prozesszinsen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Das Versäumnisurteil war insoweit abzuändern, was im Tenor versehentlich nicht explizit zum Ausdruck gekommen ist.

1.

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Absatz 2 AGG wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG im Rahmen des Bewerbungsverfahrens um die Stelle als Sekretärin in Höhe von 5.400 Euro zu.

Gemäß §§ 7 Absatz 1, 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Absatz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines vorgenannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Absatz 1 AGG ausgeschrieben werden. Nach § 15 Absatz 1 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach § 15 Absatz 2 AGG kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.

1.1.

Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch mit seinem Geltendmachungsschreiben vom 18.02.2022 binnen zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung der Bewerbung am 18.01.2022 nach § 15 Absatz 4 AGG geltend gemacht. Die gerichtliche Geltendmachung erfolgte in der Dreimonatsfrist des § 61b Absatz 1 ArbGG nach der schriftlichen Geltendmachung mit der bei Gericht am 03.03.2022 eingegangenen, der Beklagten am 10.03.2022 zugestellten, Klageschrift.

1.2.

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinne von § 6 Absatz 2 AGG. „Arbeitgeber" ist derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (BAG, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 -, juris). Dies hat die Beklagte durch ihren Mitarbeiter C getan.

Als Beschäftigte im Sinne des AGG gelten auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis, § 6 Absatz 1 Satz 2 AGG. Der Kläger hat die formale Position des Bewerbers nach § 6 Absatz 1 Satz 2 AGG durch die Einreichung der Bewerbung bei der Beklagten vom 18.01.2022 erlangt.

Die Eigenschaft als Bewerber ist nach der Rechtsprechung des BAG formal danach zu bestimmen ist, ob ein Bewerbungsschreiben eingegangen ist (BAG, Urt. v. 21.02.2013, NZA 2013, 955: BAG, Urt. v. 19.12.2019, NZA 2020, 707) und dem Arbeitgeber zugegangen ist. Vorliegend hat die Beklagte die Stellenausschreibung über das Internetportal Ebay-Kleinanzeigen geschaltet. Der Kläger hat über die Chatfunktion dieses Portals geantwortet und ausdrücklich erklärt, er bewerbe sich auf die Stelle. Damit ist ein digitales Bewerbungsschreiben zugegangen (vgl. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. Juni 2022 – 2 Sa 21/22 –, juris). Zusätzlich hat sich der Kläger auch noch auf postalischem Weg bei der Beklagten beworben.

1.3.

Der Kläger wurde von der Beklagten durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung unmittelbar wegen seines Geschlechts nach §§ 7 Absatz 1, 3 Absatz 1, 1 AGG diskriminiert.

Die Beklagte hat die Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Absatz 1 AGG ausgeschrieben, in dem sie explizit eine Sekretärin und damit eine weibliche Person suchte. Sie hat dies mit ihrer Aussage gegenüber dem Kläger, dass sie eine Dame als Sekretärin suche, bestätigt und damit eine Geschlechtsdiskriminierung begangen, da sie den Kläger wegen seines männlichen Geschlechts abgelehnt hat und nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat.

Damit hat der Kläger eine weniger günstige Behandlung erfahren. Die Benachteiligung durch Aussonderung einer Bewerbung vorab liegt in der Versagung einer Chance. Dabei ist es unerheblich, ob die Diskriminierung bei der Einstellungsentscheidung noch eine Rolle spielt oder ob das Einstellungsverfahren abgebrochen und niemand eingestellt worden ist (Urteil des BAG vom 20.01.2016, AZ: 8 AZR 194/14, juris Rn. 23; des LAG Schleswig-Holstein vom 29.08.2019, AZ: 5 Sa 375 öD/18, juris Rn. 37; des LAG Köln vom 23.08.2018, AZ: 6 Sa 147/18, juris Rn. 21).

Diese weniger günstige Behandlung ist vorliegend auch wegen des Geschlechts erfolgt, so dass der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der weniger günstigen Behandlung und des in § 1 AGG genannten Grundes gegeben ist. Der Kausalzusammenhang ist nämlich bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen in § 1 AGG genannten Grund anknüpft oder dadurch motiviert ist. (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.06.2022, a. a. O., m. w. N.). Die Beklagte hat den Kläger einzig und allein wegen seines männlichen Geschlechts abgelehnt. Auf andere Gründe für die Aussage, dass sie eine Frau als Sekretärin suche, hat sie sich nicht berufen. Insbesondere hat sich die Beklagte nicht auf Gründe berufen, die auf eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts schließen lassen. Dass die weitere Bürokraft (aus religiösen Gründen) nicht mit einer männlichen Person in einem Büro arbeiten möchte und ein Konflikt im Betrieb vermieden werden sollte, stellt jedenfalls keinen hinreichenden Rechtfertigungsgrund dar.

1.4.

Die Bewerbung des Klägers ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB.

1.4.1

Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Die Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruchsteller die für sich günstige Rechtsposition gerade durch ein treuwidriges Verhalten erlangt hat (vgl. etwa BAG, 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 44; 21. Oktober 2014 - 3 AZR 866/12 - Rn. 48; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33; BGH 6. Februar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung i.S.v. § 242 BGB vor (vgl. BGH 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21). Rechtsmissbrauch wäre anzunehmen, sofern ein Kläger sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber i.S.v. § 6 Absatz 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (vgl. u.a. BAG, 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 48 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 32 ff., BAGE 155, 149).

Unter den engen Voraussetzungen der Rechtsprechung des EuGH kann eine rechtsmissbräuchliche Praxis der Bewerbung nur festgestellt werden, wenn ein objektives und ein subjektives Element vorliegen. Hinsichtlich des objektiven Elementes muss sich aus der Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formeller Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wird. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (Urteil des EuGH vom 28.07.2016, AZ: C-423/15, juris, Rn. 40; Urteil des BAG vom 11.08.2016, AZ: 8 AZR 406/14, juris, Rn. 57).

Solche objektiven Umstände können sich beispielsweise aus dem Bewerbungsschreiben ergeben, wenn der Bewerber keinerlei Berufserfahrung aus dem gesuchten Bereich anführt (Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 11.10.2018, AZ: 26 Sa 681/18, Juris Rn. 26; des LAG Hamm vom 13.06.2017, AZ: 14 Sa 1427/16, Juris Rn. 27, 99), der Bewerber offensichtlich ungeeignet ist, also unzweifelhaft ist, dass er dem Anforderungsprofil nicht entspricht (BAG, Urteil vom 11.08.2016, AZ: 8 AZR 375/15, juris Rn. 35, NZA 2017 Seite 43; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 30.07.2019, AZ: 5 Sa 82/18, juris Rn. 48, 49) oder wenn die Bewerbung floskelhafte, eine Absage geradezu provozierende Angaben enthält (BAG, Urteil vom 25.10.2018, Az. 8 AZR 562/16, juris, Rn. 55ff). Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (vgl. EuGH, Urteil vom 28.07.2016, a. a. O.).

Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob jemand sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern ob es ihm vielmehr darum gegangen ist, nur den formalen Status als Bewerber i. S. d. AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung oder Schadensersatz geltend zu machen, ist in der Regel der Zeitpunkt der Bewerbung. Damit können im Rahmen der Prüfung, ob ein Entschädigungs- und Schadensersatzverlangen dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt sind, in der Regel nur Umstände aus der Zeit bis zur Absage berücksichtigt werden und deshalb regelmäßig nicht solche, die zeitlich danach liegen (BAG, Urteil vom 26.01.2017, Az. 8 AZR 848/13, juris).

1.4.2

Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen sich gemessen an diesen Vorgaben aus dem Gesamtverhalten des Klägers jedenfalls keine hinreichenden objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben würden.

Entgegen der Annahme der Beklagten kann vorliegend nicht schon aus der Formulierung des Bewerbungsschreibens entnommen werden, der Kläger habe sich bei der Beklagten nur beworben, um eine Ablehnung zu provozieren und Ansprüche nach dem AGG geltend zu machen. Die digitale Bewerbung enthält zwar einige wenige Rechtschreibfehler, diese sind allerdings nicht so wesentlich, dass sie den Schluss zuließen, der Kläger habe sich damit bewusst selbst disqualifizieren wollen. Auch die Stellenausschreibung der Beklagten weist Rechtschreibfehler auf. Die Anrede „Hallo“ in der digitalen Bewerbung erscheint angesichts des von der Beklagten gewählten Formats über Ebay-Kleinanzeigen und die recht informelle Aufforderung der Beklagten, sich zu melden, wenn die Stelle passe, nicht unangemessen. Die Übersendung einer Bewerbung mit Lichtbild und Lebenslauf, deren Fehlen die Beklagte nun bemängelt, wurde von der Beklagten gar nicht zwingend verlangt. Zudem mag die Frage, wie viel Mühe sich ein Bewerber mit seinem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat und wie ansprechend diese sind, für die konkrete Auswahlentscheidung eines Arbeitgebers ausschlaggebend sein; es existiert aber kein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der eine fehlerfreie, ansprechende Bewerbung verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbung diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Bewerberposition zu erlangen, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können (BAG, Urteil vom 11.08.2016 Az. 8 AZR 4/15, juris, Rn. 56). Sofern die Beklagte den Rechtsmissbrauch aus der Nachfrage des Klägers in seiner digitalen Bewerbung herleiten möchte, ob ausschließlich eine Frau gesucht werde, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Diese Nachfrage könnte zwar sowohl als bewusste Herausforderung verstanden werden, um die Beklagte zu einer Absage ihm gegenüber zu drängen, als auch dem Zweck dienen, einen eindeutigen Beleg für die Diskriminierung zu erhalten. Allerdings besteht ebenso die Möglichkeit, dass dieses Verhalten des Klägers eine andere Erklärung hat. So hat der Kläger geltend gemacht, dass er mit seiner Nachfrage, ob nur eine Frau gesucht werde, der Beklagten die Gelegenheit geben wollte, ein etwaiges Missverständnis in der Stellenausschreibung auszuräumen (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.06.2022, a. a. O.).

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Kläger ein umfängliches, juristisch formuliertes Geltendmachungsschreiben mit einem vorformulieren Vergleichsangebot gefertigt hat. Dies kann dem Umstand geschuldet sein, dass der Kläger eine juristische Ausbildung absolviert und im privaten Bereich seine dadurch oder auch durch vorherige AGG-Verfahren bereits erworbenen Kenntnisse anwendet (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.06.2022, a. a. O.). Gleiches gilt für die im Rechtsstreit gefertigten Schriftsätze des Klägers und die Inbezugnahme von AGG-Urteilen in sozialen Netzwerken.

Des Weiteren spricht gegen einen Rechtsmissbrauch, dass der Kläger als Industriekaufmann für die ausgeschriebene Stelle qualifiziert ist und – wie die Beklagte einräumt – durchaus ein Gewinn für sie hätte sein können. Zudem war der Kläger unstreitig beschäftigungs- und wohnungslos.

Die Entfernung zwischen dem Standort der Beklagten und dem Wohnort des Klägers mag zwar die Frage berechtigt erscheinen lassen, ob sich der Kläger tatsächlich eine Tätigkeit so weit entfernt von seinem Wohnort vorstellen konnte und einen Umzug auf sich nehmen wollte. Ein tägliches Pendeln kommt unstreitig nicht in Betracht. Allerdings erscheint ein jobbedingter Umzug angesichts der Wohn- und Beschäftigungssituation des Klägers und des Umstands, dass Freunde von ihm ins Ruhrgebiet verzogen sind, nicht ausgeschlossen.

Des Weiteren ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass der Kläger mehrere Entschädigungsprozesse führt/führte. Aus dem Umstand, dass eine Person mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt, kann aber nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden (vgl. etwa BAG, 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 59; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 50, BAGE 155, 149; 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 56 mwN; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 52, BAGE 131, 232). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der Bewerber, weil er sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungs- und/oder Schadensersatzklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrnimmt. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungs- und/oder Schadensersatzansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann in diesem Zusammenhang nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber - sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungs- bzw. Schadensersatzklage oder im Verlaufe eines Prozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Zahlung einlässt (vgl. etwa BAG, 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 67; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 58, BAGE 155, 149; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.06.2022, a. a. O.).

Die bislang von der Beklagten vorgetragenen bzw. unstreitigen (Gesamt-)Umstände rechtfertigen jedenfalls nicht den Schluss, die Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende Entschädigungsklage seien Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Klägers im Rahmen eines „Geschäftsmodells“. Vielmehr verbleibt ebenso die Möglichkeit, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat (vgl. zum Ganzen: BAG, Urteil vom 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 -, Rn. 124 - Rn. 152, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.06.2022, a. a. O.). Der Umstand, dass die vom Kläger im Kammertermin (zunächst) genannte Anzahl der geführten AGG-Verfahren nicht der Wahrheit entsprochen haben dürfte, vermag daran nichts zu ändern.

Letztlich vermag auch die im Zeitpunkt der Bewerbung seit knapp zwei Wochen bescheinigte Arbeitsunfähigkeit im Ergebnis keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Ob zu diesem Zeitpunkt schon hinreichend klar war, dass sich die Arbeitsunfähigkeit über einen längeren Zeitraum erstrecken würde, ist weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich. Nicht ersichtlich ist auch, ob der Kläger für die Tätigkeit im Büro arbeitsunfähig war. Unstreitig hatte er sich durch einen Sturz mit dem Fahrrad am Knie verletzt. Dies steht einer Tätigkeit im Büro grundsätzlich nicht entgegen. Es ergibt sich somit jedenfalls nicht, dass der Kläger entgegen der Angabe im Bewerbungsschreiben nicht tatsächlich kurzfristig die ausgeschriebene Stelle hätte antreten können.

1.5

Der Anspruch ist allerdings nur in Höhe von 5.400 Euro gegeben.

1.5.1

Die festzusetzende Entschädigung muss nach § 15 Absatz 2 AGG der Höhe nach angemessen sein. Sie darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte gewährleisten. Die Härte der Sanktion muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie eine abschreckende Wirkung gewährleistet und zugleich den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, wie die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und ihre Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalls zu berücksichtigen. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu entfalten und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (vgl. BAG, Urteil vom 11.08.2016, AZ: 8 AZR 406/14, juris Rn. 101; BAG, Urteil vom 28.05.2020, Az. 8 AZR 170/19, juris, Rn. 18ff; LAG Hamm, Urteil vom 13.06.2017, AZ: 14 Sa 1427/16, juris, Rn. 118).

1.5.2

Nach dieser Maßgabe erscheint die Festsetzung von 3 Bruttomonatsgehältern als angemessen.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger nicht nur mit der Angabe in der Stellenausschreibung, eine Sekretärin zu suchen, sondern mit ihrer Antwort auf dem Internetportal Ebay-Kleinanzeigen, eine Dame zu suchen, ein zweites Mal diskriminiert hat. Zudem wirkt die vorliegende vorsätzliche, eindeutige unmittelbare Benachteiligung schwerer als eine mittelbare Benachteiligung. Im Übrigen ist der vom EuGH geforderte Präventionszweck bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen. Auf die Frage, ob der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, kommt es vorliegend nicht an, da sich der Kläger mit seinem Antrag auf die Zahlung von drei Bruttomonatsgehältern beschränkt hat.

Hinsichtlich der Höhe des zugrunde zu legenden Bruttomonatsgehalts ist weder von den klägerseits geltend gemachten 2.600 Euro noch von den beklagtenseits angeführten 1.612 Euro brutto (37,5 Wochenstunden x 10 Euro) auszugehen. Maßgebend ist ein Bruttomonatsgehalt von 1.800 Euro. Dabei handelt es sich um den Gehaltsbetrag, den die vorherige Stelleninhaberin B erhalten hat. Dass dies unter dem durchschnittlichen Gehalt eines/einer Sekretärs/Sekretärin in E liegen mag, ist nicht entscheidend. Bei dem durchschnittlichen Gehalt ist zu berücksichtigen, dass das Gehalt von vielen Faktoren, wie der Branche, der Berufserfahrung, der Größe der Firma etc. abhängt. Wenn vorliegend die Beklagte die vorherige Stelleninhaberin mit zuletzt 1.800 Euro brutto vergütet hat, so genügt der pauschale Verweis des Klägers auf ein durchschnittliches Gehalt eines Sekretärs in E von 2.600 Euro brutto nicht, um einen höheren Anspruch zu begründen.

2.

Der Zinsanspruch seit dem auf die Klagezustellung folgenden Tag ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Absatz 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 46 Absatz 2 ArbGG. Jede Partei hat die Kosten insoweit zu tragen als sie unterlegen ist. Dies ist beim Kläger i.H.v. 31% (2.400 Euro ./. 7.800 Euro) und bei der Beklagten i.H.v. 69% (5.400 Euro ./. 7.800 Euro) der Fall. Die Zuvielforderung des Klägers war zum einen nicht geringfügig i.S. d. § 92 Absatz 2 Nr. 1 ZPO. Zudem hat der Kläger die Höhe der Forderung zwar in das Ermessen des Gerichts gestellt, so dass nach § 92 Absatz 2 Nr. 2 ZPO die gesamten Kosten grundsätzlich der Beklagten auferlegt werden könnten. Allerdings hat der Kläger trotz des für die vorherige Stelleninhaberin feststehenden monatlichen Gehalts in Höhe von 1.800 Euro brutto an einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.600 Euro als Bemessungsgrundlage festgehalten. Die Zuvielforderung war mit mehr als 20% erheblich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juni 1994 – 22 W 28/94 –, juris). Aus diesem Grund scheidet eine vollständige Kostentragung durch die Beklagte aus.

Übersehen wurde bei der Kostenentscheidung, dass etwaig durch die Säumnis am 22.03.2022 entstandene Kosten vollständig dem Kläger gemäß § 95 ZPO aufzuerlegen gewesen wären.

IV.

Der gemäß § 61 Absatz 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert war nach § 3 ZPO mit dem vom Kläger als Minimum geforderten Betrag von 7.800 Euro in Ansatz zu bringen.

V.

Mangels Vorliegens von Zulassungsgründen i.S. d. § 64 Absatz 3 ArbGG war die Berufung nicht gesondert zuzulassen. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

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Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.