Arbeitsgericht Hagen, 2. Kammer — 2 Ca 195/19

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung, die Pflicht zur Weiterbeschäftigung sowie einen Nachteilsausgleichsanspruch.

Der am 11.12.19XX geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 09.05.1994 bei der Beklagten als Einrichter beschäftigt. Er erzielt eine durchschnittliche Vergütung in Höhe von 5.593 Euro brutto monatlich.

Die Beklagte ist ein Zulieferungsbetrieb/Entwicklungslieferant für Automobilhersteller. Sie beschäftigte bisher etwa 460 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist gewählt.

Hauptauftraggeberin der Beklagten war bis 31.03.2019 die W-Gruppe. Für diese entwickelte und produzierte die Beklagte eine besonders leichte Hintersitzlehnenstruktur ebenso wie spezielle Sitzwannen. Ca 75 % der Produktionsmitarbeiter waren mit Aufträgen für die W-Gruppe beschäftigt, ebenso betrugen die mit ihr erzielten Umsätze mehr als 75 % der Gesamtumsätze der Beklagten. Die W-Gruppe hatte zum 31.03.2019 ihre gesamte Kundenbeziehung zur Beklagten gekündigt. Ein gerichtliches Vorgehen der Beklagten gegen die W-Gruppe bezüglich eines späteren Ausstiegs bzw. einer Verschiebung des Kündigungstermins blieb erfolglos.

Aus diesem Grund gab es bereits am 24.09.2018 eine erste Informationsveranstaltung unter Einbeziehung des Betriebsrates, des Wirtschaftsausschusses sowie die Schwerbehindertenvertretung, in der der damalige Geschäftsführer C... über die Absicht der Geschäftsleitung informierte, die Produktionsanlagen für W ab 01.04.2019 stillzulegen und die Belegschaft auf unter 150 Mitarbeiter zu verkleinern.

Per email vom 05.10.2018 wurde dem Betriebsrat ein Entwurf eines Interessenausgleichs mit 3 Anlagen (Organigramm alt, Organigramm neu, Maßnahmenliste) für weitere Verhandlungen übersandt.

Eine Verhandlung am 16.10.2018 über den Abschluss eines Interessenausgleichs blieb erfolglos, Folgetermine konnten zunächst nicht realisiert werden.

Am 18.10.2018 beantragte die Beklagte sodann die Einsetzung einer Einigungsstelle vor dem Arbeitsgericht Hagen. Zum Aktenzeichen 2 BV 19/18 ist per Beschluss vom 02.11.2018 die Einigungsstelle eingesetzt und der Beschluss zweitinstanzlich vor dem LAG Hamm zum Aktenzeichen 13 TaBV 80/18 am 07.12.2018 bestätigt worden.

In der Zwischenzeit hatten auch ohne Einsetzung einer Einigungsstelle am 22.10.2018, 07.11.2018 und 22.11.2018 weitere Verhandlungstermine bzgl. eines Interessenausgleichs, zuletzt auch unter Einschaltung der Agentur für Arbeit stattgefunden, die wiederum ergebnislos und ohne nennenswerte Annäherungen blieben.

Am 02.11.2018 ließ die Beklagte dem Betriebsrat zudem das Schreiben „Unterrichtung nach § 17 KSchG“ nebst Anlagen (erneut Entwurf Interessenausgleich und Sozialplan, Maßnahmenliste) zukommen und wies auf die Notwendigkeit zum Ausspruch der Kündigungen noch im November hin.

Am 15.01.2019 sowie 24.01.2019 tagte dann die Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Einigungsstellenvorsitzenden M... sowohl zum Interessenausgleich als auch Sozialplan. In diesem Zusammenhang hatte die Beklagte dem Betriebsrat mit Anschreiben vom 11.01.2019 erneut die Verhandlungsunterlagen zum damaligen Verhandlungsstand zukommen lassen, wobei die Einzelheiten zum Zugang hier zwischen den Parteien streitig sind. Der Entwurf vom 11.01.2019 enthielt unter der Ziffer III. 5 folgende Regelung:

„5. Kündigungsanhörungen

Die Arbeitgeberin hat gegenüber dem Betriebsrat die Anhörungsverfahren zu den beabsichtigten Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer, die in der Maßnahmeliste (Anlage 3) namentlich gesondert genannt sind, am 05.10.2018 mit Korrekturen am 22.10.2018 und 11.01.209 eingeleitet. Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat sind sich einig, dass der Betriebsrat die für betriebsbedingte Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer erforderlichen Informationen erhalten hat, die Arbeitnehmer in der anliegenden Maßnahmeliste mit der richtigen für sie in Betracht kommenden Maßnahme bezeichnet sind (Änderungskündigungen mit Ä und Beendigungskündigungen mit k), die Arbeitgeberin die nach §§ 102 ff. BetrVG erforderlichen Informationen dem Betriebsrat erteilt sind und der Betriebsrat dazu vollständig angehört ist und die dort genannten personellen Maßnahmen erforderlich sind. Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat sind sich einig und stellen ausdrücklich klar, dass die dieser Vereinbarung beigefügten Anlagen keine Namenslisten i.S.des § 1 Abs. 5 KSchG darstellen.“

Ein Interessenausgleich wurde auch in der Einigungsstelle nicht unterschrieben, die Beteiligten näherten sich jedoch so weit an, dass jedenfalls die Beklagte eine Unterschrift bis zum 29.01.2019 erwartete. Es wurden einige Veränderungen im Text des Interessenausgleichsentwurfs vorgenommen. Die ursprünglich angedachte Erklärung zur Betriebsratsanhörung in III. Ziff. 5 taucht in diesem finalen Entwurf allerdings nicht mehr auf.

Als jedoch am 28.01.2019 keine Unterschrift des Betriebsrates unter dem Interessenausgleich vorlag, erklärte die Beklagte per email allen Beteiligten der Einigungsstelle, das Scheitern der Verhandlungen erklären zu wollen, falls dies nicht bis 29.01.2019 10:00 Uhr geschehe.

Der Betriebsrat erbat am 28.01.2019 um 17:32 Uhr mehr Zeit, der Einigungsstellenvorsitzende meldete sich seinerseits am 20.01.2019 um 08:42 Uhr per email und avisierte notfalls im Februar das Scheitern der Einigungsstelle feststellen zu müssen.

Zum Abschluss eines Interessenausgleichs kam es letztlich nicht.

Die Massenentlassungsanzeige ist am 29.01.2019 morgens um 08:55 Uhr durch persönliche Übergabe der Originalunterlagen in der Geschäftsstelle der zuständigen Agentur für Arbeit in Hagen abgegeben worden.

Anschließend kündigte die Beklagte mehr als 200 Arbeitnehmern mit Schreiben vom 29.01.2019.

Gegen die ihn betreffende Kündigung setzt sich der Kläger der am 04.02.2019 beim Arbeitsgericht Hagen eingegangen Klage zur Wehr. Etwa zeitgleich erhoben weitere rund 160 Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage.

Parallel zu den Verhandlungen über den Interessenausgleich führten die Betriebsparteien auch stets Verhandlungen über den Abschluss eines Sozialplanes.

Ursprünglich hatte die Beklagte insoweit Abfindungen in Höhe von 0,4 Gehältern pro Beschäftigungsjahr angeboten. Dieser Faktor wurde seitens des Betriebsrates abgelehnt.

Nachdem sich die Verhandlungen seit Oktober hinzogen und die beabsichtigten Kündigungen nicht ausgesprochen wurden bzw. nicht ausgesprochen werden konnten, teilte die Beklagte mit, dass sie aus wirtschaftlichen Gründen keine Abfindungen mehr anbieten könne, lediglich an der Einrichtung der Transfergesellschaft wurde festgehalten und diese schlussendlich auch verwirklicht. Sowohl der Betriebsrat als auch die Beklagte bedienten sich auf ihrer Seite jeweils Sachverständiger, die die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beklagten beurteilen sollten.

Im Rahmen der Verhandlungen vor der Einigungsstelle zum Sozialplan wurde im Nachgang ein Gutachten von G... Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaft mbH eingeholt. Die beiden Gutachter Dr T... und I... wurden zudem in der Einigungsstellensitzung vom 03.06.2019 zu dem von ihnen unter dem 04.04.2019 erstellten Gutachten befragt. In Folge dessen wurde am 04.06.2019 ein Sozialplan aufgestellt, der keine Abfindungen vorsieht.

Der Gutachter der Beklagten, Prof. S..., gab am 03.04.2019 eine eidesstattliche Versicherung ab, wonach er zu der Überzeugung gelangt sei, dass es aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten einen Sozialplan „Null“ geben müsse. Auf die in Kopie BE1 vorgelegte eidesstattliche Versicherung wird ausdrücklich Bezug genommen.

Der Kläger bestreitet ausführlich das Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes, des Wegfalls seiner Arbeitsaufgaben, sowie einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2019 sowie Schriftsatz vom 05.06.2019).

Ferner bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG.

Er bestreitet mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat eine Mitteilung erhalten habe, die er als Anhörung im Sinne von § 102 BetrVG verstehen konnte bzw. musste oder dass sich entsprechendes aus mündlichen Erklärungen von Vertretern der Beklagten ergebe. Die Beklagte sei auf ihren eigenen Vortrag zu verweisen. Sie habe vorgetragen, es sei bereits im Oktober 2018 beabsichtigt gewesen, Kündigungen auszusprechen. Auch im Weiteren stelle sie dar, dass das Kündigungsverlangen von ihr permanent mit wechselnden Daten kommuniziert worden sei. Wenn die Vertreter der Beklagten monatelang von Kündigungen sprächen, könne nicht ernsthaft angenommen werden, dies setze irgendein förmliches Verfahren im Sinne von § 102 BetrVG in Gang. Die Kündigungsabsicht könne nicht bei jeder Gelegenheit wiederholt mitgeteilt werden. Eine derartige Mitteilung führe nicht zur Einleitung des förmlichen Verfahrens nach § 102 BetrVG. Im Übrigen sei der Betriebsrat mit der Mitteilung aufzufordern, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Zudem bestreitet er mit Nichtwissen, dass dem Betriebsrat seine Sozialdaten vollständig und zutreffend mitgeteilt worden seien, dass die dem Interessenausgleichsentwurf beigefügte Liste alle (von der Beklagten explizit genannten) Tatsachen enthalte, dass die Beklagte ihren Überlegungen ein Punkteschema zugrunde gelegt habe, und dass dieses mit dem Betriebsrat vereinbart worden sei und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Zudem bestreitet er mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat Kenntnis über den Grund des Arbeitswegfalls, die Anzahl der zu entlassenden Mitarbeiter in der Vergleichsgruppe, die Vergleichsgruppe und die Kriterien für die Auswahl, insbesondere den „Punktestand“ des Klägers und die Mitglieder der Vergleichsgruppe des Klägers erhalten habe.

Er bestreitet, dass dem Betriebsrat der künftige Bedarf an Arbeitskräften und damit korrespondierend der konkrete Wegfall von bestimmten Arbeitsplätzen nachvollziehbar mitgeteilt worden sei. Gleiches gelte für eine schlüssige unternehmerische Entscheidung. Der Betriebsrat könne bis heute die soziale Auswahl nicht nachvollziehen.

Schließlich bestreitet er das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige sowie die ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens gem. § 17 KSchG (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2019).

Die Beklagte sei zudem zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen. Insoweit sei der Antrag auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit zurückzuweisen. Die Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungsurteil sei nur dann einstweilen einzustellen, wenn die Einwendungen gegen den titulierten Anspruch überwiegende Aussichten auf Erfolg böten. Da bei einer Titulierung des Weiterbeschäftigungsanspruchs keine überwiegenden Erfolgsaussichten für die Beklagte gegeben sein könnten, und entsprechende Einwendungen bislang nicht vorgetragen worden seien, bzw. vorgetragen werden könnten, sei der Antrag zurückzuweisen. Es sei nicht einmal ersichtlich, inwieweit die Existenz der Beklagten bei seiner Weiterbeschäftigung gefährdet sein sollte. Dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe, ergebe sich aus dem Umstand, dass die Produktion über den 31.03.2019 hinaus zumindest teilweise fortgeführt werde. Im Übrigen sei bei der Vollstreckung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs ein nicht zu ersetzender Nachteil regelmäßig zu verneinen, da der Arbeitgeber eine Gegenleistung für die Vergütung erhalte.

Hilfsweise begehrt der Kläger die Zahlung eines Nachteilsausgleichs und beruft sich darauf, dass auch ein nicht ausreichender Versuch eines Interessenausgleichs Nachteilsausgleichsansprüche nach sich ziehe. Die Beklagte habe die Verhandlungen in der Einigungsstelle vorzeitig für gescheitert erklärt (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2019).

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2019, zugegangen am 30.01.2019, zum 30.06.2019 aufgelöst wird.

2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Einrichter weiter zu beschäftigen.

3. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 zu Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, deren Höhe das Gericht gem. § 10 KSchG festsetzt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.

Der Kläger beantragt,

den Hilfsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Rechtsansicht, die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

Hierzu behauptet sie, sie habe aufgrund des Wegfalls des Auftrags der Kundin W die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betriebsteil, der ausschließlich für W produziert habe, zum 31.03.2019 still zu legen. Es sei beschlossen worden, dass von den ca. 460 Mitarbeitern ca. 166 Mitarbeiter incl. Azubis verteilt auf Verwaltung und Produktion verbleiben sollten, mit der Vorgabe, möglichst das Know-How im Unternehmen zu halten. Dabei sei auch die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, sich von allen Produktionshelfern zu trennen, soweit es sich nicht um Betriebsratsmitglieder handelt. Die Aufgaben für Produktionshelfer, die nach Schließung des W-Betriebsteils noch anfielen, würden zukünftig von den Maschinenbedienern miterledigt werden. Hinsichtlich der Produktionshelfer sei daher eine Sozialauswahl auch entbehrlich, bezogen auf die anderen Berufsgruppen sei eine ordnungsgemäße Sozialauswahl nach Punkten vorgenommen worden (vgl. Schriftsatz vom 01.05.2019 sowie nochmals ausführlicher im Schriftsatz vom 20.06.2019).

Sie vertritt die Rechtsauffassung, sie habe den bei ihr gewählten Betriebsrat ordnungsgemäß i.S.v. § 102 BetrVG angehört. Hierzu behauptet sie, sie habe am 11.01.2019 um 21:40 Uhr ein Anschreiben folgenden Inhalts

„Sehr geehrter Herr B.., sehr geehrtes Betriebsratsgremium,

anbei der korrigierte IA sowie die überarbeitete SP-Liste für den BR

Einzige nennenswerte Änderungen sind die Folgenden:

Zwei neue Kündigungen erfolgen, die bisher nicht geplant waren:

Statt P…, O.. muss Y… U.. R.. gekündigt werden.Neu ist auch die Kündigung von M1.. und A...

1 Ä und mehre K werden infolge neuen Sonderkündigungsschutzes nicht ausgesprochen.

Soweit Sonderkündigungsschutz im Mai abläuft, werden die hier geplanten Kündigungen auf Mai verschoben und erst nach Ablauf des Schutzes ausgesprochen.

1 Eigenkündigung erspart eine Kündigung für einen dauerhaften Sonderkündigungsgeschützen (D.., E).“

sowie den Interessenausgleich, in dem die beabsichtigte Kündigung, der Arbeitswegfall, die unternehmerische Entscheidung sowie die Sozialauswahl aufgeführt seien, in den hausinternen Postkasten des Betriebsrats eingeworfen.

Es sei eine Anlage überschrieben mit „Gesamtpersonalliste mit allen Informationen nach §§ 102 ff., 111 BetrVG und 15, 17 KSchG für die personellen Maßnahmen (ordentliche und außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist), die ab Ende Januar 2019 innerhalb von 30 Tagen (soweit Schwerbehinderte oder ihnen Gleichgestellte betroffen sind oder Elternzeitler allerdings erst nach Vorlage der behördlichen Zustimmung) erfolgen soll“ beigefügt gewesen. Diese habe alle Sozialdaten der klägerischen Partei und alle persönlichen Daten aller Mitarbeiter insbesondere Tätigkeit, Berufsgruppe, Eintrittsdatum, Geburtsdatum, Alter zum Kündigungszeitpunkt 29.01.2019, Kündigungsfrist, Familienstand, Kinderfreibetrag, Schwerbehinderung, sonstiger Sonderkündigungsschutz, Punkte in Summe und für die einzelnen Merkmale (Alter, Betriebszugehörigkeit, Schwerbehinderung, Unterhaltspflichten), beabsichtigte Maßnahme für den betroffenen Mitarbeiter, wenn zu kündigen dann „K“.

Ebenfalls beigefügt gewesen sei der Ausdruck der Exeldatei „SP neue Berechnungsliste Stand 11.01.2019“. Aus dieser habe sich ebenfalls ergeben, dass sie im Januar 2019 die Kündigungen habe aussprechen wollen. Hierin enthalten seien auch die Sozialdaten aller Mitarbeiter einschließlich ihrer Tätigkeiten. Damit und unter Hinzuziehung auch der sonstigen Ausführungen der Geschäftsführung und der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in den Interessenausgleichsverhandlungen sowie den dem Betriebsrat bekannten betrieblichen Verhältnissen und den Ausführungen im Interessenausgleich seien für den Betriebsrat erkennbar die Vergleichsgruppen festgelegt und die beabsichtigten Entlassungen dargestellt.

Bereits zuvor am 05.10.2018 habe sie dem Betriebsratsvorsitzenden – unstreitig - einen Entwurf des Interessenausgleichs, die Anlage 3 SP Maßnahmenplanliste Stand 05.10.2018, Organigramm Stand 04.10.2018 und Organigramm mit geplantem Stand ab April 2019, Bedarf Maschinenführer Presswerk, Sozialplanentwurf, SP Bepunktung mit Organigrammverweis und Sozialauswahl und Abfindung, Kopie der Arbeitsstunden für Januar bis September 2018 übergeben und damit die Betriebsratsanhörung eingeleitet.

In der Verhandlung über den Interessenausgleich am 22.10.2018 sei dem Betriebsrat erläutert worden, weshalb Maschinenführer und Maschinenführeranwärter nicht vergleichbar seien.

Der Betriebsrat habe zudem aus den vorherigen Verhandlungen zum Abschluss eines Interessensausgleichs, in denen die Betriebsparteien Punkt für Punkt den Interessenausgleich, der insoweit dem vom 11.01.2019 entsprochen habe, durchgegangen seien, sowie aus den weiteren Verhandlungen vor der Agentur für Arbeit unter anderem am 07.11.2018 und 22.11.2018 über den Interessenausgleich und Sozialplan und die dortigen Informationen, Kenntnisse über die unternehmerische Entscheidung, den Arbeitswegfall, die betriebsbedingten Gründe für die Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses sowie die getroffene Sozialauswahl. Während dieser Verhandlungen sei insbesondere auch Ziff. III.5 des geplanten Interessenausgleichs besprochen worden.

Damit hätten dem Betriebsrat ab dem 12.01.2019 alle Informationen zur beabsichtigten Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses vorgelegen.

Seit Beginn der Informationen und Verhandlungen habe sie erklärt, dass die Kündigungen so schnell als möglich ausgesprochen werden sollten. Bei den Terminen am 24.09.2018, 22.10.2018 und 22.11.2019 habe sie deutlich gemacht, dass man eigentlich im Oktober 2018 kündigen wollte, weil die Auslauflöhne sonst gegen den Sozialplantopf gerechnet werden müssten. Im Termin am 22.11.2018 habe sie gesagt, dass der Oktober ja vorbei sei, man aber hoffen würde, im Dezember 2018 mit dem Interessenausgleich fertig zu sein und kündigen zu können. Die schnelle Kündigungsabsicht sei auch in dem Verfahren zur Einsetzung einer Einigungsstelle über den Interessenausgleich wiederholt worden. Im Verhandlungstermin vor dem LAG Hamm habe sie die Hoffnung geäußert, dass die Betriebsratsseite es ermögliche, dass die Kündigungen noch im Dezember 2018 ausgesprochen werden könnten. Als dann endlich am 15.01.2019 erstmals die Einigungsstelle getagt habe, habe sie unter Hinweis auf die Dringlichkeit des Ausspruchs der Kündigungen darauf gedrungen, dass zuerst über den Interessenausgleich verhandelt werde. Sowohl am 15.01.2019 als auch am 24.01.2019 habe sie deutlich gemacht, dass die Kündigungen nun aber im Januar 2019 erfolgen müssten und ein weiteres Zuwarten nicht möglich sei. Bereits am 15.01.2019 habe sie in der Einigungsstelle deutlich gemacht, dass im Januar gekündigt werde, notfalls eben ohne Interessenausgleich. Unabhängig davon könne man noch in den Folgetagen über einzelne Maßnahmen beraten.

Es sei für den Betriebsrat unverkennbar, dass er nach § 102 BetrVG angehört worden sei. Der Entwurf des Interessenausgleichs Stand 11.01.2019 enthalte erstmals in Ziff. III 5 konkrete Daten zur Anhörung. Spätestens am 15.01.2019 aber hätte dem Betriebsrat der unbedingte Kündigungswille klar sein müssen, andernfalls hätte er – so die Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Kammer – bei ihr nachfragen und um Klarstellung ersuchen müssen. Die endverhandelte Version des Interessenausgleichs vom 24.01.2019 enthalte die Ziffer zur Sozialauswahl und das Punkteschema nicht mehr, aber eben auch nicht mehr den Passus zur Betriebsratsanhörung (urspr. Ziff. III 5.). Dies wiederum belege, dass der Betriebsrat die Klausel gekannt und sich Gedanken darüber gemacht habe.

Die Beklagte vertritt ferner die Rechtsansicht, dass Konsultationsverfahren sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß durchgeführt und die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG erstattet worden. Wegen des weiteren Vortrags wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.06.2019 Bezug genommen.

Einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs habe der Kläger nicht. Es sei versucht worden, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich abzuschließen. In der Einigungsstellenverhandlung am 24.01.2019 habe die Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausdrücklich erklärt, dass dann wenn der Interessenausgleich nun nicht bis zum 29.01.2019 morgens um 10:00 Uhr unterschrieben vorläge, die Verhandlungen als gescheitert anzusehen seien. Sie habe unter Verweis darauf, dass ihr die Zeit davon laufe darauf aufmerksam gemacht, dass sie dann auch im Januar 2019 kündigen werde. Die Verhandlungen seien schlussendlich von ihr nach mehr als ausreichenden Einigungsbemühungen für gescheitert erklärt worden (Ablauf ausführlich Schriftsatz v. 01.05.2019).

Sie vertritt ferner die Ansicht, die Beklagte könne nicht zur Weiterbeschäftigung verpflichtet werden, jedenfalls sei die vorläufige Vollstreckbarkeit auszusetzen, denn es gebe den Arbeitsplatz des Klägers nicht mehr. Sie könne nicht gezwungen werden ihn zu schaffen. Durch die Stilllegung der W-Produktionsanlagen habe sie keine Möglichkeit mehr, den Kläger zu beschäftigen, denn ohne Material könne sie nicht mehr in diesem Bereich, in dem es keine Arbeitsplätze mehr gebe, produzieren. Im April hätten die verbliebenen Arbeitnehmer lediglich noch 6.000 Lehnen fertiggestellt, die nunmehr ohne Abnehmer und Absatz als veredelter Schrott im Lager stünden, da man nicht sämtliche Arbeitnehmer monatelang ganztägig mit Aufräumen und Putzen beschäftigen könne.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Kammerverhandlung vom 03.07.2019 Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.

Der Kläger hat Anspruch auf die Feststellung, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2019 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Beklagte ist jedoch zur Weiterbeschäftigung nicht verpflichtet.

I.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung hält einer Wirksamkeitsprüfung nicht stand.

1.

Es kann dahin stehen, ob die Kündigung sich als sozialwidrig erweist oder aber das Verfahren nach § 17 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

2.

Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung scheitert nach Auffassung der hier erkennenden Kammer jedenfalls daran, dass die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 102 BetrVG angehört hat.

a)

Gem. § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder beabsichtigten Kündigung anzuhören. Die erforderliche Anhörung gliedert sich gem. § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG in zwei aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte, die nach ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat voneinander abzugrenzen sind. Zu den Aufgaben des Arbeitgebers gehört es, unter Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernisse das Anhörungsverfahren einzuleiten. Da die Einleitung des Anhörungsverfahrens durch den Arbeitgeber den Zweck hat, den Betriebsrat zu einer Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung zu veranlassen, ist erforderlich, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Stellungnahme zu einer konkreten Kündigungsabsicht auffordert. Eine ausdrückliche Aufforderung an den Betriebsrat, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, ist nur dann nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er damit den Zweck verfolgt, seiner Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG zu genügen (KR-Rinck, 12. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 108; BAG 07.12.1979 – 7 AZR 1063/77 – Juris, Rdnr. 19).

Etwas anderes gilt aber, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles die vom Arbeitgeber erklärte Kündigungsabsicht und auch die mitgeteilten Kündigungsgründe nicht ohne Weiteres als Einleitung des Kündigungsverfahrens aufgefasst werden können ( vgl. KR-Rinck, 12. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 109).

So liegt der Fall entgegen der Auffassung der Beklagten hier.

b)

Die Beklagte hat das Anhörungsverfahren bereits nicht ordnungsgemäß § 102 Abs. 1 BetrVG eingeleitet und damit die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats von einer Woche i.S.v. § 102 Abs. 2 BetrVG nicht in Gang gesetzt.

aa)

Eine explizit auf den Einzelfall des Klägers zugeschnittene Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und damit die ( ggf. konkludente) Aufforderung zur Stellungnahme zur Kündigung ist unstreitig nicht erfolgt.

bb)

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch im übrigen Verhalten keine ordnungsgemäße Einleitung der Betriebsratsanhörung.

Sie kann eben nicht in den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplan generell gesehen werden, auch wenn dem Betriebsrat entgegen der Darstellung des Klägers durch diese Verhandlungen zweifelsohne der Kündigungssachverhalt als solcher und die Sozialdaten bestens bekannt waren.

Unstreitig können die Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit der Betriebsratsanhörung und denen nach § 17 KSchG verbunden werden, nicht zuletzt aus praktischen Erwägungen, da die zu diskutierenden Inhalte identisch sind bzw. sich ganz überwiegend überschneiden. Gleichwohl unterliegt nach ständiger Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, die Betriebsratsanhörung in solchen Fällen keinen erleichterten Anforderungen (vgl. APS-Koch, 5. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 117a; BAG Urt. v. 18.01.2012, - 6 AZR 407/10-, juris, Rdnr. 33). Zudem muss hinreichend klargestellt werden, dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen ( vgl. BAG Urt. v. 0.09.2012, - 6 AZR 155/11-, juris, Rdnr. 47; BAG, Urt. v. 26.02.2015, - 2 AZR 955/13- juris, Rdnr. 17, 24; BAG Urt. v. 18.01.2012, - 6 AZR 407/10-, juris, Rdnr. 33, 34).

Grundvoraussetzung ist allerdings stets, dass ein Anhörungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist ( vgl. BAG Urt. v. 10.06.2010, - 2 AZR 420/09-, juris, Rdnr. 33).

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, die Anhörung durch Anschreiben vom 11.01.2019 bzw. aufgrund ihrer Äußerungen im Rahmen der Einigungsstellensitzung am 15.01.2019 eingeleitet zu haben, da sie in dieser den unbedingten Kündigungswillen für Januar, notfalls auch ohne Interessenausgleich deutlich gemacht habe.

Das Anschreiben selbst enthält allerdings keinen expliziten Hinweis auf den Beginn einer Anhörung nach § 102 BetrVG, lediglich die beigefügten Anlagen waren (erneut ) auch mit § 102 BetrVG überschrieben.

Es war für den Betriebsrat aber gerade nicht ersichtlich, dass dieser Entwurf des Interessenausgleichs, trotz der seinerzeitigen Ziff. III 5 nunmehr eine „echte Anhörungsfrist“ des § 102 BetrVG in Gang setzen sollte.

Aus der schriftlichen Korrespondenz ergibt sich dies gerade nicht. Übermittelt wurde ein Entwurf zur Verhandlung über einen Interessenausgleich, nicht mehr und nicht weniger.

Die Erwähnung von § 102 BetrVG in diesem Interessenausgleichsentwurf, der ja gerade nicht die Zustimmung des Betriebsrates traf, ändert daran nichts. Das Begleitschreiben enthält keinen Hinweis darauf, dass es sich um eine Anhörung zur Kündigung im Sinne von § 102 Abs. 1 BetrVG handeln sollte, sondern führt lediglich auf, welche Unterlagen überreicht worden sind. Aus welchen Umständen der Betriebsrat hier erkennen sollte, dass er hiermit zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört werden sollte, wurde seitens der Beklagten nicht vorgetragen. Insbesondere musste der Betriebsrat nicht aufgrund der Überschrift von Anlagen davon ausgehen, dass aktuell eine Anhörung zu einer Kündigung i.S.v. § 102 BetrVG erfolgen sollte.

Dies gilt umso mehr, wenn man die von der Beklagten schriftsätzlich wieder und wieder geschilderten Abläufe über Monate betrachtet.

Sinn und Zweck der konkreten Einleitung des Anhörungsverfahrens ist es unter anderem, den Lauf der einwöchigen Stellungnahmefrist für den Betriebsrat in Gang zu setzen. In diesem Zeitraum kann er den beabsichtigten Kündigungen formwirksam widersprechen bzw. erst nach endgültiger Stellungnahme oder aber fruchtlosem Fristablauf darf der Arbeitgeber die Kündigungen zustellen.

Im hier zu entscheidenden Fall jedoch bestand nach dem Lauf der Verhandlungen keine Veranlassung für den Betriebsrat, etwaige Widersprüche auszubringen, da er nicht davon ausgehen konnte und musste, nunmehr tatsächlich zu Kündigungen angehört worden zu sein (die ohne Abschluss eines Interessenausgleichs ausgesprochen würden).

Die Beklagte vertrat ja sogar die Rechtsansicht, die Einleitung der Betriebsratsanhörung sei bereits am 05.10.2018 durch Übergabe des Entwurfs des Interessenausgleichs erfolgt, wobei hier erkennbar nur ein erster Entwurf zur Verhandlung über den Interessenausgleich übergeben wurde. Trotz der schon damals dargestellten Dringlichkeit für die Kündigungen, wurden diese in der Folgezeit nicht ausgesprochen. Dass dies im Hinblick auf § 113 BetrVG auf vorherige Anrufung der Einigungsstelle auch letztlich nicht möglich war, ist für die Beurteilung der Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG unerheblich. Erforderlich für die Einleitung des Anhörungsverfahrens ist ein aktueller Kündigungsentschluss des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber darf den Betriebsrat nicht schon zu einem Zeitpunkt unterrichten und damit das Anhörungsverfahren einleiten wollen, in dem die Kündigung noch nicht aktuell, d.h. die künftige Entwicklung, die zu einer Kündigung führen könnte, noch nicht sicher abzusehen ist. Es widerspricht dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dieses zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem er seine Kündigungsabsicht noch nicht verwirklichen kann oder will. Eine solche Anhörung auf Vorrat genügt den Vorgaben des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht (vgl. BAG Urt. v. 22.04.2010, - 2 AZR 991/08-, juris, Rdnr. 14; BAG Urt. v. 17.03.2016, -2 AZR 182/15-, juris, Rdnr. 17).

Auch in dem Anschreiben vom 02.11.2018, überschrieben mit „Konsultationsverfahren“, beharrt die Beklagte ja auf der Dringlichkeit zum Ausspruch von Kündigungen, ohne diese in der Folgezeit auszusprechen. Aus Sicht des Betriebsrates „machte sie nie Ernst“. Das Anschreiben zeigt allerdings deutlich, dass die Beklagte auch klare Bezeichnungen und Überschriften wählt, wenn sie die Verfahren, in denen sie den Betriebsrat beteiligt, trennen möchte. Hier wird der § 17 KSchG ganz konkret benannt.

Die Behauptungen der Beklagtenvertreterin, sie habe in den Einigungsstellensitzungen am 15.01.2019 und 24.01.2019 deutlich gemacht, in jedem Fall noch Ende Januar kündigen zu wollen, können als richtig unterstellt werden. Auch dies ist aber aus Sicht des Betriebsrates nicht als (neue?) Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG zu verstehen. Die Beklagtenvertreterin behauptet selbst nicht, gleichzeitig auch deutlich gemacht zu haben, dass sie nunmehr auch das Anhörungsverfahren eingeleitet wissen will, also „die Uhr für den Betriebsrat ticken sollte“. Dies gilt umso mehr, als in der Einigungsstelle zwar der für Erklärungen empfangsberechtige Betriebsratsvorsitzende zugegen war, dies aber nicht mit dem Betriebsrat als Gremium gleichzusetzen ist.

Am 24.01.2019 bzw. in den Folgetagen wurde der Entwurf des Interessenausgleichs ja auch noch, wenn auch nur redaktionell, geändert. Die Beklagte zeigte also ihrerseits noch Entgegenkommen und Verhandlungsbereitschaft, auch wenn sie in der Frage der auszusprechenden Kündigungen an sich hart blieb. Vergünstigungen bei der ins Auge gefassten Transfergesellschaft, aber auch das Zustimmungserfordernis des Betriebsrates für Folgekündigungen, letztlich aber auch die redaktionellen Änderungen, die jegliche Hinweise auf eine etwaige Zustimmung durch den Betriebsrat ausnehmen, sind gewichtige Schritte, die zu einer veränderten Haltung des Betriebsrats hätten führen können. So hat dies die Beklagte selbst gesehen, da sie von erfolgversprechenden Verhandlungen ausging und bis zuletzt auf eine Einigung hoffte

Letztlich zeigt doch sogar die email des Einigungsstellenvorsitzenden vom 29.01.2019, dass selbst er davon ausging, noch im Februar das Scheitern der Einigungsstelle beschließen zu können.

Bis dato gingen alle übrigen Beteiligten außer der Beklagten doch davon aus, dass Kündigungen nur mit Interessenausgleich ausgesprochen würden.

Es ist daher auch zu überlegen, ob eine unterstellte Anhörung am 12.01.2019 oder 15.01.2019 i.Sv. § 102 Abs. 1 BetrVG nicht auch die Anhörung zu einem anderen Kündigungsentschluss, nämlich einem solchen zu einer Kündigung mit Interessenausgleich, darstellen würde (vgl. insoweit ähnlich BAG, 27.11.2003 – 2 AZR 654/02- juris, Rdnr. 23 ff.) Dass die Beklagte auch zu einer Kündigung ohne Interessenausgleich anhören wollte, ergibt weder die Auslegung des Begleitschreibens vom 11.01.2019 noch die behauptete Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15.01.2019 anlässlich der Einigungsstellenverhandlung. Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mehrfach selbst die Kündigung vom Abschluss eines Interessenausgleichs abhängig gemacht hat. So hat sie nach ihrem eigenen Vortrag im Einigungsstellenverhandlungstermin am 22.11.2018 geäußert, sie hoffe noch im Dezember 2018 mit dem Interessenausgleich fertig zu sein, um kündigen zu können. Noch im Verhandlungstermin vor dem LAG Hamm habe sie die Hoffnung geäußert, Kündigungen noch im Dezember 2018 aussprechen zu können. Nicht nur zu den beiden Einigungsstellensitzungen, sondern eben auch in den Folgetagen bis einschließlich 28.01.2019 arbeitete die Beklagte mit Hochdruck an einer Version des Interessenausgleichs, die von dem Betriebsrat unterzeichnet werden würde. Damit hat sie aber gleichzeitig das Vertrauen der Beteiligten genährt, dass eben keine Kündigungen vor Abschluss des Interessenausgleichs ausgesprochen würden.

Es kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei den nunmehr ausgebrachten Kündigungen tatsächlich um andere Kündigungen im Rechtssinne handelt, jedenfalls aber hatte die Beklagte die eindeutige Veranlassung, dem Betriebsrat gegenüber konkret und deutlich zu sagen, ab wann er zu was angehört werden soll. Dies ist nicht geschehen.

Soweit sich die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf die Rechtsprechung des BAG berief, wonach es eben der Betriebsrat sei, der bei Zweifeln von sich aus nachfragen müsse und ein abstrakt schützenswertes Interesse des Betriebsrates, klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass die Stellungnahmefrist zu laufen begonnen habe, nicht bestehe ( BAG Urteil v. 13.12.2012, - 6 AZR 348/11-, juris, Rdnr. 79,80), so sind die Ausführungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Zum einen stellt das BAG ausdrücklich auf das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit ab, das allerdings für beide Betriebsparteien gleichermaßen Berücksichtigung finden muss. Auch der Betriebsrat darf darauf vertrauen, dass er seitens des Arbeitgebers nicht übervorteilt wird und ihm die gesetzlich vorgesehen Möglichkeit zur Stellungnahme vorenthalten wird.

Zum anderen betont das BAG, es sei dem Betriebsrat in dem dort zu entscheidenden Fall unbenommen gewesen, seine Ansicht ( unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber statt des Dritten) zu äußern und damit Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers zu nehmen. Zwar wäre es im vorliegenden Fall dem Betriebsrat auch ohne weiteres möglich gewesen, zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung zu beziehen, anders als in dem von der Beklagten herangezogenen Fall hatte er hier jedoch aufgrund der andauernden, wenn auch mehr als zähen, aber gleichwohl dynamischen Verhandlungen keine Veranlassung, dies zu tun. Er musste eben, wie oben ausgeführt, nicht damit rechnen, dass die Beklagte (trotz unterstellter Ankündigung am 15.01.2019) wirklich Ende Januar (wann genau?) ohne vorherigen Abschluss eines Interessenausgleichs und ohne seine Beteiligung Kündigungen ausspricht. Hier muss sich im Gegenteil die Beklagte das gesetzlich normierte Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit entgegenhalten lassen.

Wegen des Verstoßes gegen § 102 BetrVG ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

II .

Der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrag zu 2. beruht auf der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 (BAG, 27.02.1985, - GS 1/84-, juris), hatte jedoch im Ergebnis keinen Erfolg.

In dieser Entscheidung hat der Große Senat des BAG ausgeführt, dass – außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung – regelmäßig aufgrund der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers besteht. Ergeht jedoch ein die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellendes Urteil, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers, es sei denn, es liegen besondere, hiergegen sprechende Umstände vor. Diese können sich, da persönliche bzw. verhaltensbedingte Gründe auf Seiten der Arbeitnehmer vorliegend nicht in Betracht kommen, auch aus wirtschaftlichen Gründen oder der tatsächlich fehlenden Möglichkeit zu Beschäftigung ergeben (vgl. APS-Koch, 5. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 240; LAG Hamm, Urt. v. 02.03.2012, - 10 Sa 1086/11-, juris, Stahlhacke/Preis/Vossen, 11. Aufl., § 6, Rdnr. 2263).

So liegt der Fall hier.

Bereits der Große Senat hat in seiner Grundsatzentscheidung ausgeführt, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung dann überwiegen müsste, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. Schon die gesetzliche Regelung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des gekündigten Arbeitnehmers in § 102 Abs. 5 BetrVG gebe dem Arbeitgeber unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit, sich durch einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden zu lassen. Beim Vorliegen solcher zusätzlichen, ihn besonders belastenden Umstände könne der Arbeitgeber also trotz eines bereits ergangenen, wenn auch noch nicht rechtskräftigen gerichtlichen Urteils, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, seine Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die weitere Dauer des Rechtsstreits abwenden ( BAG 27.02.1985 aaO, juris, Rdnr. 97, 98).

Nach dem Verständnis der Kammer kann also die Wertung bzw. die zur Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ergangene Rechtsprechung zu § 102 Abs. 5 BetrVG auch auf die Fragen zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch erstreckt werden. Nur am Rande erwähnt sei, dass sich diese Fragen im übrigen auch weitgehend mit denen im Rahmen des Ausschlusses der Vollstreckbarkeit nach § 62 ArbGG decken.

Danach besteht hier allein aufgrund der Vielzahl der Kündigungsschutzklagen und der zu erwartenden stattgebenden Urteile einerseits und der wirtschaftlichen Lage auf Seiten der Beklagten andererseits ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung.

Es genügt nicht, dass der Arbeitgeber mit der Entgeltfortzahlung belastet ist. Die unzumutbare wirtschaftliche Belastung muss vielmehr darin liegen, dass für den Arbeitgeber unmöglich oder wirtschaftlich sinnlos ist, den Arbeitnehmer bei unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen zusätzlich darlegen, dass die wirtschaftliche Belastung durch die Weiterbeschäftigung so gravierend ist, dass dadurch die Ertragslage des Betriebs tangiert wird und Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind. Dies ist der Fall, wenn z.B. die Gefahr drohenden Liquiditätsverlusts oder nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit gegeben sind oder die wirtschaftliche Existenz des Betriebs durch die Lohnfortzahlung in Frage gestellt ist. Machen mehrere Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, so ist bei der Feststellung der unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung auf die Gesamtzahl der Weiterzubeschäftigenden abzustellen und nicht lediglich auf die Belastung, die von dem konkreten Arbeitnehmer ausgehen, von dessen Weiterbeschäftigungspflicht sich der Arbeitgeber entbinden lassen will ( vgl. Richardi-Thüsing, BetrVG, 16. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 257; APS-Koch, 5. Aufl., § 102, Rdnr. 222; F/E/S/T/L,29. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 119 m.w.N.).

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich 75 % ihres Umsatzes einbüßt und 75 % weniger Arbeit für die Arbeitnehmer hat, da es für die hier zu entscheidende Frage nicht auf die exakten Kennzahlen ankommt.

Fest steht jedenfalls zur Überzeugung des Gerichts, und das ist hier ausreichend, dass die Beklagte den Auftrag von der W-Gruppe, der den überwiegenden Teil ihres Umsatzes und auch ihrer Beschäftigung ausmachte, nach erfolglosen Rechtsstreitigkeiten endgültig verloren hat und unmittelbar keine anderen Aufträge (in nennenswerter Größenordnung) akquiriert werden konnten, die nahtlos nach Ablauf der individuellen Kündigungsfristen einen Beschäftigungsbedarf begründen würden. Auch der Kläger benennt keinen neuen Kunden, Auftrag etc., mit dem er während seiner Kündigungsfrist wertschöpfend beschäftigt werden konnte. Außerdem behauptet er nicht einmal, dass die ungekündigten Kollegen die verbleibende Arbeit nicht ohne ihn hätten erledigen können. In gewissem Umfang ist es jedoch normal, dass bei einem Arbeitskräfteüberhang schlicht durch geruhsameres Arbeiten sich mehrere Arbeitnehmer die Tätigkeiten aufteilen können, die ansonsten ein Arbeitnehmer allein unter ggf. auch gewissem Stress und Druck hätte leisten müssen.

Durch die zeitlichen Verzögerungen seit Oktober 2018 muss das Vermögen der Beklagten zur Finanzierung der auslaufenden Kündigungsfristen herhalten, daneben floss Geld in die eingerichtete Transfergesellschaft.

Durch das im Rahmen der Einigungsstelle eingeholte Gutachten ist ferner dargelegt worden, dass es der Beklagten aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich ist, Abfindungen zu zahlen, mithin auch Zahlungen nach Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen zu erbringen.

Bei der Vielzahl der anhängigen Kündigungsschutzverfahren, die nach dem Verständnis der hier erkennenden Kammer folgerichtig aufgrund des Mangels bei der Betriebsratsanhörung sämtlich zu Gunsten der Kläger entschieden werden könnten oder müssten, ist auch eine Vielzahl von Weiterbeschäftigungstiteln zu erwarten.

Die sich bei Beachtung dieser Titel zu Lasten der Beklagten ergebende unmittelbare Lohnzahlungspflicht für jeden Monat der Beschäftigung führt hier zu einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung, die die auch nach ihrer Vorstellung noch verbleibenden ca. 160 Arbeitsplätze in ihrem Bestand gefährden würde, da ein Insolvenzverfahren unmittelbar drohen würde.

Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Großen Senats zur Beachtung des Persönlichkeitsrechts der einzelnen Arbeitnehmer eben die tatsächliche Arbeitsleistung abgerufen werden müsste. Die Beklagte wäre daher gezwungen, die Arbeitnehmer mit sinnvollen, den arbeitsvertraglichen Bedingungen entsprechenden Tätigkeiten zu beschäftigen. Hierdurch würden über die reinen Lohnzahlungskosten hinaus weitere Kosten für Maschinen, Material etc. anfallen.

Die Situation ist auch gegenüber der sich allein aufgrund der Ansprüche auf Annahmeverzugslohn ergebenden Lage deutlich verschärft. Ungeachtet dessen, dass in hypothetischen Klagen auf Annahmeverzugslohn eine separate Prüfung mit anderen Voraussetzungen vorzunehmen wäre, würden der reine Zeitablauf sowie die Regelungen nach § 615 BGB, §§ 115 SGB X auf Seiten der Beklagten zu einem (Zahlungs-)Aufschub führen, der unter Umständen geeignet sein kann, die wirtschaftliche Erholung des Unternehmens voranzutreiben und die finanzielle Lage deutlich zu verbessern. Daneben mag dadurch auch die Existenz der verbliebenen Arbeitsplätze gesichert werden.

Nach alledem war der Antrag auf Weiterbeschäftigung abzuweisen.

III.

Über den nur hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs war aufgrund des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. nicht zu entscheiden.

IV.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG und folgt der Quote des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens.

2.

Die im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG zu treffende Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes ist nach § 42 Abs. 3 S. 1 GKG, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 3 ff. ZPO vorgenommen worden.

Die Höhe des festgesetzten Streitwertes entspricht einem Vierteljahresbezug für den Bestandsschutz sowie einem Monatsbruttoeinkommen für den Weiterbeschäftigungsantrag.

3.

Über den Antrag der Beklagten auf Ausschließung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils war nicht zu entscheiden, da der Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen wurde und der Nachteilsausgleichsanspruch nicht zur Entscheidung anfiel.

Der Bestandsschutzantrag hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.