Landesarbeitsgericht Hamm, 12. Kammer — 12 Ta 317/20

1. Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Wirksamkeit einer auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigung vom 29.08.2019 zum 31.03.2020.

Bereits mit Kündigung vom 31.05.2019 hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.08.2019 gekündigt. Mit Urteil vom 03.07.2019 in dem Verfahren beim Arbeitsgerichts Hagen 2 Ca 247/19 wurde dem Kündigungsschutzantrag des Klĭ gers im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung (3 Sa 1152/19) wurde am 26.02.2020 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelas-

sen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Zwischenzeitlich hat der Kläger die Klage erweitert um die Vergütungsansprüche, auf die er sich das erhaltende Arbeitslosengeld anrechnen lässt, sowie die tarifliche Sonderzahlung.

Die Beklagte hat beantragt,

den vorliegenden Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vor greiflichen Rechtsstreits, derzeit anhängig beim Landesarbeitsgericht Hamm (3

Sa 1152/19) nach § 148 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG auszusetzen.

Der Kläger hat beantragt,

den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Aussetzungsantrag zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, zwar sei der noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Kündigungsrechtsstreit vorgreiflich, die Aussetzungsentscheidung unterfalle aber zusätzlich der richterlichen Ermessensausübung, welche sich in den gesetzlichen Grenzen zu halten und an dem gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift auszurichten habe. Hier falle die Abwägung zwischen dem Beschleunigungsgebot, dem Annahmeverzugsrisiko der Beklagten und der Prozessökonomie zu Lasten der Aussetzung aus. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren habe der Beschleunigungsgrundsatz eine besondere Bedeutung, der die Aussetzung nur im Ausnahmefall zulasse. Im Rechtsstreit über Entgeltansprüche, die von der Wirksamkeit einer Kündigung abhängen, über die bereits eine nicht rechtskräftige Entscheidung zugunsten des Arbeitnehmers ergangen sei, komme eine Aussetzung regelmäßig nicht in Betracht. Einer solchen Aussetzung stehe grundsätzlich entgegen, dass der Arbeitnehmer typischerweise auf seine Vergütung angewiesen sei und sich nicht auf die Inanspruchnahme von Sozialleistungen verweisen lassen müsse. In diesem Fall überwiege das Interesse an der Fortsetzung des Rechtsstreits. Die Tatsache, dass die zweite Kündigung ins Leere gehe, wenn deren Wirksamkeit rechtskräftig festgestellt würde, sei bereits beim Merkmal der Vorgreiflichkeit zu berücksichtigen. Eher gegen eine Aussetzung spreche, dass bislang alle mit den Verfahren befassten Kammern der ersten und zweiten Instanz der gleichen Auffassung gewesen seien, dass die Kündigungen unwirksam seien. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei es unerheblich, inwieweit durch die Vollstreckung des Zahlungstitels ein nicht mehr zu ersetzender Nachteil drohe. Dies folge bereits aus § 62 Abs. 1 S. 2 und 3 ArbGG. Auf den vorrangigen Bezug von Sozialleistungen könne der Kläger nicht verwiesen werden, da diese geringer ausfielen als die Nettovergütung und zeitlich befristet seien. Insbesondere die drohende Insolvenzgefahr, die aus dem Vortrag der Beklagten folge, spreche für eine zeitnahe Durchführung des Verfahrens.

Gegen den Beschluss hat die Beklagte am 27.04.2020 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie weiterhin die Aussetzung des Verfahrens anstrebt. Sie vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe die erforderliche Ermessensentscheidung fehlerhaft durchgeführt. Das Arbeitsgericht verkenne, dass trotz des Beschleunigungsgrundsatzes der Gesetzgeber auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Möglichkeit der Aussetzung vorgesehen habe. Auch wenn bisher alle Kammern der ersten und zweiten Instanz der Auffassung gewesen seien, die Kündigungen seien unwirksam, so bestehe bei der Beklagten eine ganz erhebliche Rechtsunsicherheit. Im Übrigen sei die Beklagte, anders als das Arbeitsgericht meint, auch erheblich schutzbedürftig. Die wirt schaftliche Situation der Beklagten sei gerichtsbekannt. Auf die Restitutionsklage könne sie wegen der hohen Anzahl der Verfahren nicht verwiesen werden. Insgesamt habe das Arbeitsgericht Hagen keine Ermessenserwägungen angestellt, zumindest aber die Gesamtumstände des Sachverhalts ungenügend und falsch gewürdigt.

Der Kläger beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 28.04.2020 hat das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen, sondern sie dem Beschwerdegericht vorgelegt

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte verwiesen.

II. Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist statthaft, form- und fristgerecht ein- gelegt worden (§ 78 ArbGG, §§ 252, 567 ff. ZPO). Sie ist aber nicht begründet.

1. Gemäß § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das Gegenstand eines anderen rechtshängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Allerdings reicht die Bejahung der Vorgreiflichkeit für eine Aussetzung der Entscheidung gemäß § 148 ZPO für sich allein nicht aus, sondern sie unterfällt zusätzlich der richterlichen Ermessensausübung. Dabei hat sich das Ermessen innerhalb der gesetzlichen Grenzen an den gesetzgeberischen Zwecken der Vorschrift zu orientieren. In der Natur der Sache liegt es, dass die Ermessensausübung in erster Linie Aufgabe des erstinstanzlichen Gerichts ist. Das Beschwerdegericht kann deshalb sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle der Ermessensentscheidung des Arbeitsgerichts setzen. Es prüft nur, ob das Arbeitsgericht den Ermessensspielraum überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht in übereinstimmender Weise Gebrauch gemacht hat ( vgl. LAG Hamm, 30.08.2016 - 12 Ta 349/16; 16.12.2014 - 12 Ta 665/14; 14.08.2013 - .1 Ta 379/13; 10.05.2013 - 7 Ta 155/13; 21.03.2011 - 1 Ta 130/11; 18.10.2010 - 1 Ta 494/10) oder aber eine Ermessensentscheidung unterblieben ist ( vgl. LAG Hamm, 29.07.2015 - 12 Ta 389/15 ). Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung hat das Arbeitsgericht die Vor- und Nachteile der Aussetzung abzuwägen ( vgl. BVerfG, 05.08.2013 – 1 BvR 2965/10). Richtigerweise ist bei der Ausübung des Ermessens im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Beschleunigungsgrundsatz des § 9 Abs. 1 ArbGG zu berücksichtigen. Mit ihm will der Gesetzgeber Arbeitnehmern, die auf ihre Arbeitsvergütung existenziell angewiesen sind, als typischerweise schwächeren Teil die effektive Durchsetzung seiner Ansprüche in einem beschleunigten Verfahren ermöglichen, um zügig zu einem vorläufig vollstreckbaren Titel zu gelangen, ohne Sicherheit leisten zu müssen ( vgl. BAG, 16.04.2014 - 10 AZB 6/14; LAG Hamm, 29.07.2015 - 12 Ta 389/15 ). Eine besondere Ausprägung hat der Beschleunigungsgrundsatz in § 61 a ArbGG gefunden, wonach Kündigungsschutzverfahren vorrangig zu erledigen sind. Deswegen ist es regelmäßig ermessensfeherhaft, das Verfahren wegen einer später ausgesprochenen Kündigung auszusetzen ( vgl. Erfurter Kommentar-Koch, 20. Aufl. 2020, § 9 ArbGG Rn. 4; LAG Hamm, 05.11.2015 - 12 Ta 583/15).

2. Danach ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hagen, den Rechtsstreit nicht auszusetzen, sondern fortzusetzen, nicht zu beanstanden. Das Arbeitsgericht hat die

hier vorliegenden Umstände berücksichtigt und im Einzelnen gegeneinander abgewogen.

a) Grundsätzlich liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 ZPO vor. Der Kündigungsschutzprozess der ersten Welle ist vorgreiflich für den hier vorliegenden um Annahmeverzugsansprüche erweiterten Kündigungsschutzprozess. Die hier streitgegenständliche Kündigung geht ins Leere, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch die vorherige Kündigung zum 31.08.2019 beendet worden ist. Dann könnte der Kläger auch nicht mit Erfolg Ansprüche gemäß § 615 BGB i.V.m. § 611 BGB geltend machen, da kein Arbeitsverhältnis mehr besteht.

b) Das Arbeitsgericht Hagen hat sich im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens gehalten.

Es hat seine Entscheidung auf die §§ 9 und 61 a ArbGG gestützt und so deutlich gemacht, dass es im vorliegenden Fall nicht nur um die Aussetzung des Kündigungsschutzprozesses geht, sondern gerade auch um die Aussetzung des im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Zahlungsanspruches. Es hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass im Rechtsstreit über Geldansprüche, die von der Wirksamkeit einer Kündigung abhängen, über die bereits eine nicht rechtskräftige Entscheidung zugunsten des Arbeitnehmers vorliegt, eine Aussetzung des Rechtsstreits regelmäßig nicht in Betracht kommen ( vgl. BAG, 16.04.2014 - 10 AZB 6/14 ). Denn der Arbeitnehmer ist typischerweise auf seine

Vergütung angewiesen und kann sich nicht auf die Inanspruchnahme von Sozialleistungen verweisen lassen, wenn er einen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber hat ( vgl. BAG, 16.04.2014 - 10 AZB 6/14; LAG Hamm, 30.08'.2016 - 12 Ta 349/16; LAG Berlin-Brandenburg, 18.02.2019 - 5 Ta 35/19; LAG Berlin-Brandenburg, 01.10.2015, - 12 Ta 1608/15; LAG Köln, 08.01.2015 - 11 Ta 405/14; Erfurter Kommentar-Koch, 20. Aufl. 2020, § 9 ArbGG Rn. 4; HK-ArbR/Roos/Pakirnus, 4.Auf/.2017, § 9 ArbGG Rn. 5 ). Das Arbeitsgericht ist aber bei dieser Überlegung nicht stehengeblieben. Es hat auch die Interessen der Beklagten in den Blick genommen. Es hat dabei die Nachteile, die der Beklagten dadurch entstehen, dass aus den Zahlungstiteln vollstreckt werden könnte, bevor rechtskräftig feststeht, dass das Arbeitsverhältnis besteht, für nicht erheblich gehalten, weil das Gesetz dafür Korrekturmöglichkeiten vor sieht. Die große Anzahl der Verfahren bedinge keine Veränderung des Beurteilungs-maßstabs. Es hat im Übrigen die Prozessaussichten berücksichtigt, die - bei aller Vor-sieht - nicht sehr hoch sind, wenn man sich die einheitlichen Entscheidungen der verschiedenen Kammern beider Instanzen anschaut. In diesem Zusammenhang hat das Arbeitsgericht auch die Gefahr widersprechender Entscheidungen, also die Prozessökonomie in seine Überlegungen mit einbezogen, letztlich aber die Nachteile einer Aussetzung für den Kläger überwiegen lassen, weil die von ihm bezogenen Sozialleistungen deutlich niedriger sind als die Annahmeverzugsansprüche, die er gegen. die Beklagte hat, und bei der wirtschaftlichen Lage der Beklagten zu befürchten steht, dass er diese im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nicht mehr realisieren kann. Nichts anderes gilt für die Aussetzung des Kündigungsschutzprozesses. Das Gesetz betont ausdrücklich in § 61 a ArbGG, dass Kündigungsschutzverfahren beschleunigt zu betreiben sind. Deswegen ist es regelmäßig ermessensfehlerhaft, das Verfahren wegen einer später ausgesprochenen Kündigung auszusetzen (vgl. Erfurter Kommen tar-Koch, § 9 ArbGG Rn. 4). Unter Berücksichtigung der Prozessaussichten hat das Arbeitsgericht zu·Recht sein Ermessen dahingehend ausgeübt, das Kündigungsschutzverfahren fortzusetzen. Dies gilt hier umso mehr, als nunmehr offenbar die dritte Kündigungswelle angelaufen Ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel unterlegen ist.

a) In den Fällen, in denen das Rechtsmittel erfolglos bleibt, ist über die Kosten im

Beschwerdeverfahren eine Entscheidung zu treffen. Bislang hat die Beschwerdekam-er sich an der Entscheidung des BGH vom 12.12:2005 orientiert, nach der eine Kostenentscheidung nicht zu treffen ist, da die durch die Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten einen Teil der Gesamtkosten des Rechtsstreits bildeten, über die in der Entscheidung zur Hauptsache zu befinden sei ( vgl. BGH, 12.12.2005 - 11 ZB 30/04). Dieser Auffassung folgt die ganz überwiegende Rechtsprechung ( vgl. BGH, 30.04 2019 - IX ZB 13/18; BGH, 08.04.2014 - IX ZB 40/11; OLG Bremen, 01.11.2019 - 1 W 12/19; OLG Köln, 20.03.2019 -16 W 11/19 ) und die Kommentarliteratur ( Saenger

- Wöstmann, 8. Auflage 2019, § 252 ZPO Rn. 1; Zöller - Greger, 33. Aufl. 2020, § 252

ZPO, Rn 3; MK-Stackmann, 5. Aufl. 2016, § 252 ZPO, Rn. 19 ). Eine andere Auffassung hält dies für unrichtig ( N. Schneider, NJW-Spezial, 2011, 91 ); oder will differenzieren

(BeckOK ZPO/ Jaspersen, § 252 Rn 10; OLG Hamburg, 30.11.2001 -12 W 23/01; OLG München, 19.01.2017 - 15 W 1791/16; OLG Düsseldorf, 25.04.2002 - 20 W 21/02 ). Der letzteren Ansicht ist zu folgen.

b) Nur sie berücksichtigt die unterschiedlichen Konstellationen angemessen. Legt eine Partei gegen die Entscheidung im Aussetzungsverfahren sofortige Beschwerde ein und obsiegt, fallen im Beschwerdeverfahren zwar keine Gerichtsgebühren, jedoch Anwaltskosten an. Da der Rechtsmittelführer obsiegt hat, kann eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten nicht erfolgen. Aber auch der anderen Prozesspartei können die Kosten nicht auferlegt werden, weil es sich bei dem Aussetzungsverfahren um kein kontradiktorisch ausgestaltetes Verfahren handelt und es deswegen unbillig wäre; ihr die Kosten aufzuerlegen. Es sind sogar Fälle denkbar, in denen seine Rechtsauffassung zum gerichtlichen Aussetzungsbeschluss mit der des Rechtsmittelführers über einstimmt. Bei obsiegendem Rechtsmittel im Aussetzungsverfahren ist danach mit der zitierten Rechtsprechung des BGH und der herrschenden-Meinung nicht zu beanstanden, die allein anfallenden außergerichtlichen Kosten als solche des Hauptsachverfahrens anzusehen, die als Gesamtkosten des Rechtsstreits behandelt werden und dort auszugleichen sind. Dem steht auch § 12 a ArbGG nicht entgegen ( BAG, 27.10.2014 - 10 AZB 93/14 ). Sie können also im Rahmen des Verfahrens nach § 104 ZPO festgesetzt werden und folgen aus der dortigen Kostenentscheidung.

c) Anders verhält es sich jedoch, wenn das im Rahmen des § 252 ZPO eingelegte· Rechtsmittel erfolglos ist. Dann hat der unterliegende Rechtsmittelführer gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Es wäre unbillig in diesem Fall die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels so wie Kosten des Rechtsstreits zu verteilen. Denn der Ausgang des Zwischenstreits über die Aussetzung hat keine Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits. Das zeigt die vorliegende Fallkonstellation. Das Arbeitsgericht hat die Aussetzung abgelehnt und den Interessen des Klägers, eine beschleunigte Entscheidung (§ 9 Abs. 1ArbGG) zu erlangen, den Vorrang eingeräumt. Sollte der Kläger den Rechtsstreit verlieren und werden ihm deswegen die Kosten·des Rechtsstreits auferlegt, müsste er in Anwendung der zitierten Rechtsprechung des BGH befürchten, auch noch die außergerichtlichen Kosten, die allein durch das Verhalten der Beklagten entstanden sind, zu tragen. Zudem wäre offen, wie die entstandenen Gerichtsgebühren (KV Nr. 8614) zu behandeln sind, wenn im Beschwerde- verfahren eine Kostenentscheidung unterbleibt.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass.

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.