Landesarbeitsgericht Hamm, 18. Kammer — 18 Sa 1615/19

Der Kläger streitet mit der Beklagten 1) über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung und über einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. In der Berufungsinstanz streitet der Kläger zudem mit der Beklagten zu 2) darüber, ob das Arbeitsverhältnis, das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) begründet wurde, nunmehr zu gleichen Bedingungen mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.

Der Kläger wurde am 10.08.19XX geboren; er ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.09.1984 war er als Prozesstechniker für die Beklagte zu 1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig. Er bezog zuletzt eine monatliche Vergütung in Höhe von 7.300,00 Euro brutto.

Die Beklagten sind Unternehmen der Automobilzuliefererbranche und gehören der E-Unternehmensgruppe an. Obergesellschaft der E-Unternehmensgruppe ist die E Automotive Systems LLC mit Sitz in N .

Alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1) ist die E I GmbH. Alleinige Gesellschafterin der E I GmbH ist wiederum die E Operating LLC. Die Beklagte zu 1) ihrerseits ist alleinige Gesellschafterin der E Automotive R GmbH.

Alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2) ist die E Automotive Holding GmbH & Co. KG. Deren alleinige Gesellschafterin ist die E Automotive Holdings U.K. Ltd.

Mit ihrer Gesellschafterin, der E I GmbH (im Folgenden: DHG GmbH), unterhielt die Beklagte zu 1) einen Gemeinschaftsbetrieb in R. Dort waren zuletzt etwa 268 Arbeitnehmer beschäftigt, u.a. auch der Kläger. In dem R Gemeinschaftsbetrieb war ein Betriebsrat gewählt. Zusammen mit ihrer Tochtergesellschaft, der E Automotive R Leisten und Blenden GmbH (im Folgenden: E L&B GmbH), unterhielt die Beklagte zu 1) einen weiteren Gemeinschaftsbetrieb in M, in dem zuletzt 93 Mitarbeiter beschäftigt waren. Die Beklagte zu 2) führt einen Betrieb in E.

Die Beklagte zu 1) trat gegenüber in- und ausländischen Automobilherstellern als Zulieferer von Produkten aus dem Geschäftsbereich Leisten und Blenden auf, die durch ihre Tochtergesellschaft hergestellt wurden und fakturierte für die inländischen Gesellschaften der E-Gruppe an die Kunden. Darüber hinaus nahm sie auch betriebsübergreifende Aufgaben für die E-Gruppe wahr, etwa aus den Bereichen Einkauf, Akquise von Kundenaufträgen und Projekten sowie die technische Planung und Entwicklung von neuen Produkten nebst entsprechenden Produktionsverfahren. Sie betrieb dazu u.a. einen Werkzeugbau, in dem zuletzt ca. 88 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Der R Standort, an dem sowohl die Beklagte zu 1) als auch ihre Tochtergesellschaft, die E L&B GmbH betrieblich tätig waren, hatte eine Größe von 20.160 qm. Der Kläger war dort im Bereich Process Engineering tätig. Die Arbeitsaufgaben in diesem Bereich bestanden darin, das Layout für die Produktionswerke zu erstellen, das erforderliche Werkzeug in der notwendigen Qualität für die Produktion zur Verfügung zu stellen sowie die Änderungswünsche von Kunden zu koordinieren und zu steuern.

Nachdem im Jahr 2017 verschiedene Restrukturierungsversuche der E L&B GmbH betreffend die Standorte R und M gescheitert waren und im September 2017 außerdem ein Großbrand in dem Werk der E L&B GmbH in R zwei bedeutende Produktionsanlagen zerstört hatte, traf die Obergesellschaft der E-Gruppe, die E Automotive Systems LLC, im April 2018 die Entscheidung, die Standorte in R und T nur noch bis zum 30.04.2019 fortzuführen und zu finanzieren. Mit Gesellschafterbeschlüssen vom 23./24. April 2018 wies sie unter anderem die Geschäftsführung der Beklagten zu 1)

an, den gesamten operativen Geschäftsbetrieb, einschließlich der Beteiligung an Gemeinschaftsbetrieben, zum 30.04.2019 einzustellen.

Unter dem 16.04.2018 hatte Frau M(CEO der E Automotive Systems LLC) unter dem Briefkopf der Obergesellschaft Kunden der Beklagten zu 1) angeschrieben und u.a. mitgeteilt, dass die Weiterbelieferung der Kunden durch andere Standorte der E-Unternehmensgruppe sichergestellt sei; es gebe Übergangspläne für alle Programme. Frau M wandte sich überdies im April 2018 mit einem undatierten Schreiben an etwa 100 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) und der E L&B GmbH. In diesem Schreiben wies Frau M darauf hin, dass man gerne mit den angeschriebenen Arbeitnehmern eine Zukunft innerhalb des E-Konzerns plane; Frau M stellte Vertragsangebote in Aussicht.

Anfang Mai 2019 nahm in M 1, etwa 15 Kilometer von R entfernt, ein neuer Betrieb mit einer Größe von ca. 2.300 qm seine Tätigkeit auf. Es handelt sich um ein „Technical & Engineering Center“ (nachfolgend: TEC), das von der Beklagten zu 2) geführt und als „zentralisierte Innovationsentwicklung ohne direkt angehängte Produktion“ bezeichnet wird. Die Beklagte zu 2) bot zumindest 85 Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) eine Beschäftigung an ihrem neuen Standort in M 1 an und übersandte diesen Arbeitnehmern im Oktober 2018 Arbeitsvertragsentwürfe.

Nachdem die Beklagte zu 1) am 24.04.2018 den Betriebsrat und die Belegschaft über die beabsichtigte Betriebsschließung informiert hatte, nahm sie Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat auf. Mit Schreiben vom 30.04.2018 lud die Beklagte zu 1) den Betriebsrat zu gemeinsamen Besprechungen ein. Ein erster Besprechungstermin fand am 16.05.2018 statt. In diesem Termin wurde ein konsolidierter Sozialplan für alle drei Betriebe in R und T vorgestellt. Weitere vereinbarte Termine sagte der Betriebsrat ab. Im Nachgang zu der Besprechung vom 16.05.2018 übermittelte die Beklagte zu 1) dem Betriebsrat Entwürfe für einen Interessenausgleich und einen Sozialplan sowie zahlreiche Unterlagen.

Mit an den Betriebsrat gerichtetem Schreiben vom 14.06.2018 leitete die Beklagte das Konsultationsverfahren ein. In diesem Schreiben unterrichtete die Beklagte zu 1) den Betriebsrat insbesondere über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien. Am Folgetag, dem 15.06.2018, übersandte die Beklagte zu 1) der Agentur für Arbeit eine Abschrift des Anschreibens an den Betriebsrat vom 14.06.2018. Weitere Verhandlungen fanden am 14.06., 02.07. und 12.07.2018 statt. Im Anschluss an die Verhandlung vom 14.06.2018 übermittelte der Betriebsrat einen Gegenentwurf hinsichtlich eines Interessenausgleichs, der sich insbesondere mit der Fortführung des Betriebes mit einem Teil der Arbeitnehmer befasste. Diesen Gegenentwurf des Betriebsrates diskutierte die Leitung der Beklagten zu 1) mit der Obergesellschaft in den V, erhielt von dort jedoch das Signal, an der Schließung festhalten zu wollen. Dies teilte die Beklagte zu 1) dem Betriebsrat in der Verhandlung am 12.07.2018 mit und erklärte das Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich.

Durch Entscheidungen des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 26.07.2018 – 2 BV 21/18 und des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 07.09.2018 – 13 TaBV 48/18 wurde eine Einigungsstelle zur Herbeiführung eines Interessenausgleichs eingesetzt. Die erste Sitzung der Einigungsstelle fand am 24.09.2018 statt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls wurde vom Betriebsrat geltend gemacht, dass die Beklagte zu 1) gar keine vollständige Stilllegung beabsichtige, sondern ein Teil der Tätigkeiten in einem Objekt in M 1 fortgesetzt werden solle. Die Vertreter der Beklagten zu 1) erklärten hierzu, dass es dabei bleibe, den Betrieb gänzlich einzustellen. Dies schließe nicht aus, dass innerhalb der Unternehmensgruppe einzelne Funktionen an anderer Stelle weitergeführt würden, worauf man bereits im April 2018 hingewiesen habe. Zwar sei davon auszugehen, dass es auch einzelne Angebote von anderen Gesellschaften zum Abschluss eines Arbeitsvertrages geben werde, dies allerdings ohne irgendeine Struktur zu übernehmen. Für einen Betriebsübergang oder einen Betriebsteilübergang gebe es keinerlei Anhaltspunkte. In der zweiten Sitzung der Einigungsstelle am 05.10.2018 wurde durch förmlichen Beschluss deren Scheitern festgestellt.

Am 09.10.2018 traf der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) den – vom Kläger bestrittenen – Beschluss, den Betrieb in R zum 30.04.2019 zu schließen und allen Arbeitnehmern eine Kündigung zum 30.04.2019, hilfsweise zum darauffolgenden nächstmöglichen Termin auszusprechen.

Mit Schreiben vom 09.10.2018 unterrichtete die Beklagte zu 1) den bei ihr eingerichteten Betriebsrat schriftlich unter Angabe der Sozialdaten sowie Mitteilung des der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalts über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Das Anhörungsschreiben wurde dem Vorsitzenden des Betriebsrats am selben Tag ausgehändigt. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 12.10.2018.

Am 17.10.2018 erstattete die Beklagte zu 1) um 9.10 Uhr eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit J. Darin informierte die Beklagte zu 1) die Agentur für Arbeit über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, die Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die Auswahlkriterien für die zu entlassenden Arbeitnehmer und die Kriterien für die Berechnung etwaiger Abfindungen; darüber hinaus führte die Beklagte zu 1) zur Unterrichtung des Betriebsrats und zu dem Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat aus. Die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer gab die Beklagte zu 1) in der Massenentlassungsanzeige mit 244 an. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang der Massenentlassungsanzeige nebst entsprechender Anlagen um 9.10 Uhr mit einem am 17.10.2018 unterzeichneten Empfangsbekenntnis. Dem Betriebsrat wurde am selben Tag eine Abschrift der Massenentlassungsanzeige zugeleitet.

Mit Schreiben vom 17.10.2018, das dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.05.2019. Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 02.11.2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewandt. Er hat hilfsweise mit einer am 05.03.2019 eingegangenen Klageerweiterung einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs geltend gemacht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Er hat hierzu – zusammengefasst – folgendes vorgetragen:

Es gebe bereits eine Vielzahl von Aspekten, die gegen die Behauptung der Beklagten zu 1) sprächen, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb insgesamt zum 30.04.2019 stillzulegen. Sie akquiriere weiterhin Aufträge, auch große Rahmenaufträge mit langer Laufzeit, insbesondere mit Laufzeiten, die weit über den 30.04.2019 hinausgingen. Greifbare Formen im Hinblick auf eine Betriebsstilllegung seien von der Beklagten nicht ausreichend dargelegt worden.

Eine Betriebsschließung liege nicht vor, sondern ein Betriebs- bzw. zumindest ein Teilbetriebsübergang nach § 613a BGB. Die betriebliche Tätigkeit der Beklagten zu 1) werde in anderen Räumlichkeiten weitergeführt, nämlich in dem neu einzurichtenden TEC in M 1. Es sei davon auszugehen, dass das gesamte technische Know-how und technische Equipment der Beklagten zu 1), zukünftig in M 1 zum Einsatz komme. Für den Betriebsübergang spreche auch ganz entscheidend, dass bereits mindestens ein Drittel Arbeitnehmer aus der derzeitigen Belegschaft der Beklagten mit dem Ziel angesprochen worden seien, sie als Know-How Träger zu einem Wechsel nach M 1 zu veranlassen. Der Kläger sei der Abteilung Process Engineering zuzuordnen. Dabei handele es sich um einen Betriebsteil, der im TEC fortgeführt werde. Aus dieser Abteilung hätten mindestens 14 von 33 Arbeitnehmern in das TEC wechseln sollen. Nicht nur der Bereich Process Engineering, sondern auch die in diesem Bereich bestehenden Unterabteilungen, insbesondere die Unterabteilung „Structure“, der der Kläger angehöre, trage den Charakter eines Betriebsteils. Unter Mitwirkung der Beklagten seien umfangreiche Vorbereitungen für die Implementierung des TEC getroffen worden, insbesondere Planungen im Hinblick auf die örtliche Aufstellung der EDV, die Verkabelung und die Standorte der Server. Dem TEC stehe eine Datenmenge zur Verfügung, die im Rahmen einer Datensicherung durch die Beklagte zu 1) gesichert worden sei.

Der Kläger könne beanspruchen, bei anderen Konzernunternehmen weiterbeschäftigt zu werden. Aus den Schreiben der Frau M an Arbeitnehmer und Kunden ergebe sich die eigentliche Planung der Beklagten zu 1): Ihr sei es darum gegangen, Aufgaben und weite Teile der Belegschaft ab dem 01.05.2019 nahtlos auf die Beklagte zu 2) zu übertragen. Diese Planungen seien bereits ab Mai 2018 in Vollzug gewesen. Im Rahmen eines Follow-Up-Meetings, einer Veranstaltung auf der C in B, sei entweder durch die Geschäftsleitung oder zumindest in Gegenwart der Geschäftsleitung darauf hingewiesen worden, dass man die bisherigen Funktionen benötige und diese im TEC bündeln werde. Auf dieser Veranstaltung seien Mitarbeiter motiviert worden, künftig in dem neuen Zweigwerk bzw. Standort der Beklagten zu 2) tätig zu werden. Aus diesem Grund seien sodann Arbeitsverträge mit den E Unternehmen in Reinvernehmlich beendet und zugleich unter Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten und mit ansonsten gleichem Inhalt mit der Beklagten zu 2) neu begründet worden. 96 Arbeitnehmer verschiedener Berufsgruppen hätten das Angebot der Beklagten zu 2) erhalten, ab dem 01.05.2019 zu unveränderten Arbeitsbedingungen tätig zu werden. Die Auswahl der Arbeitnehmer, denen Angebote für die Beschäftigung im TEC unterbreitet worden seien, stehe nicht im Einklang mit dem Kündigungsschutzrecht. Die Arbeitnehmer I 1 und T 2 verfügten formal über Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 2), seien aber tatsächlich – im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung – weiter bei der Beklagten zu 1) eingesetzt worden. Dies gelte auch für die Arbeitnehmerin P 2, die zunächst eine Eigenkündigung ausgesprochen habe; sie sei von der Beklagten zu 2) wieder eingestellt und darauf hingewiesen worden, dass sie ihre Arbeit in der Zukunft in dem TEC erbringen solle.

Von sämtlichen Abteilungen der Beklagten zu 1) seien Arbeitnehmer für den Wechsel in das TEC „auserkoren“ worden. Es sei davon auszugehen, dass diesen Arbeitnehmern schon vor Monaten Angebote im Hinblick auf einen Wechsel in das TEC unterbreitet worden seien. Insbesondere seien bei der Beklagten zu 2) Arbeitnehmer aus der IT-Abteilung, dem Bereich des zentralen Qualitätsmanagements, dem Bereich Einkauf, dem Vertriebsbereich, der Personalabteilung, der Abteilung Prozessengineering, dem Bereich Laborentwicklung/Vorentwicklung, dem Bereich Entwicklung (Konstruktion), der Abteilung QS Vorausplanung, der Abteilung Projektmanagement, und dem Bereich Werkzeugbau, Prototypenbau, Arbeitsvorbereitung der Beklagten zu 1) für das TEC übernommen worden. Eine „Retention-List“ mit den Namen der zu übernehmenden Mitarbeiter habe C 1, ein Arbeitnehmer der Beklagten zu 2), erstellt. Mit Hilfe dieser Mitarbeiter werde der bisherige Betrieb der Beklagten zu 1) im TEC in M 1 fortgeführt.

Es finde betriebsübergreifend im Rahmen eines antizipierten Gemeinschaftsbetriebs unter Einbeziehung des TEC eine institutionelle einheitliche Personalplanung, insbesondere auch Personalurlaubsplanung statt. Einzelnen Arbeitnehmern sei Urlaub bewilligt worden für die Zeit ab dem 30.04.2019. Dies gelte insbesondere für diejenigen, die zukünftig ihre Tätigkeit im TEC verrichteten. Hierbei seien bereits Urlaubsantragsvordrucke zur Verfügung gestellt worden, die später im TEC Verwendung fänden. Die Beklagte zu 1) habe an den Vorbereitungshandlungen für das TEC intensiv mitgewirkt. Sämtliche Investitionsverfahren, die Beschaffungen für das TEC beträfen, seien ausschließlich oder nahezu ausschließlich von Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) durchgeführt worden. Hierbei gehe es um die komplette Ausstattung des TEC, beispielsweise die Beschaffung von IT einschließlich Laptops, von Softwarelizenzen, EDV-Hardware, der Telefonanlage einschließlich der kompletten Büroausstattung, Schränke, Stühle und Schreibtische. Des Weiteren seien über Investitionsverfahren, die von der Beklagten zu 1) durchgeführt worden seien, für das TEC in M 1 Drucker, CAD- und CAM-Software beschafft worden sowie auch PKWs und Handys.

Die Beklagten hätten stillschweigend einen Gemeinschaftsbetrieb spätestens seit April 2018 gebildet. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte selbst die „Wunschmannschaft“ für das TEC ausgewählt und bestimmt habe oder ob sie lediglich unter Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen dritten Unternehmen die in Betracht kommenden Personen benannt habe, damit diese Unternehmen eine entsprechende Auswahl treffen können. In beiden Fällen ergebe sich aus diesem Umstand ein Gemeinschaftsbetrieb im Hinblick auf eine institutionelle einheitliche Personalplanung. Für eine institutionelle einheitliche Leitungsvereinbarung spreche auch der Umstand, dass der Werksleiter seine Tätigkeit in der Vergangenheit immer und ausschließlich am Standort der Beklagten in R erbracht habe, selbst aber seit zweieinhalb Jahren in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) stehe.

Im Streitfall sei auch von einem institutionellen Rechtsmissbrauch auszugehen. Das Zusammenwirken der beiden Beklagten sei darauf ausgelegt gewesen, einen vermeintlich erkannten Personalüberhang am bisherigen Standort in Runter Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen derart zu beseitigen, dass man den Standort stilllege und in wenigen Kilometern Entfernung die bisher von den Arbeitnehmern der Beklagten wahrgenommenen Aufgaben konzentriere und bündele.

Über den Umstand, dass es freie Arbeitsplätze bei der Beklagten zu 2) gebe, habe die Beklagte zu 1) den Betriebsrat weder im Rahmen des Konsultationsverfahrens noch im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG noch im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs in Kenntnis gesetzt. Sie habe ihn daher nur unvollständig unterrichtet. Zudem sei die Beklagte ihrer Beratungspflicht mit dem Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe wörtlich, zumindest sinngemäß gegenüber Betriebsratsmitgliedern und einer Vielzahl weiterer Zeugen geäußert, es gebe nichts zu verhandeln. Die Beklagte habe sich bereits im Vorfeld der Beratung mit dem Betriebsrat abschließend festgelegt.

Auch die Massenentlassungsanzeige sei nicht ordnungsgemäß erstattet worden. Insbesondere seien die Zahlenangaben hinsichtlich der zu entlassenden Arbeitnehmer in der Massenentlassungsanzeige nicht korrekt. Es hätte beispielsweise der Werksleiter in der Massenentlassungsanzeige erwähnt werden müssen, da das Arbeitsverhältnis gemäß § 10 AÜG mit der Beklagten fingiert werde. Dies gelte auch für weitere Arbeitnehmer, die formal ein Arbeitsverhältnis mit der der Beklagten zu 2) begründet hätten und bei der Beklagten zu 1) in Reingesetzt worden seien.

Der Kläger sei nach den anwendbaren tariflichen Vorschriften der Metall-/Elektroindustrie NRW ordentlich unkündbar. Es liege darüber hinaus ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Der Kläger sei nicht im TEC weiterbeschäftigt worden, weil er sich an den Betriebsrat gewandt habe.

Jedenfalls bestehe der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Der Betriebsrat sei nicht rechtzeitig i.S.d. § 111 BetrVG unterrichtet worden, da die Beklagte zu 1) den unabänderlichen Stilllegungsbeschluss schon vor Information des Betriebsrats gefasst habe. Die Beklagte habe bereits vor dem Scheitern eines Interessenausgleichs im Einigungsstellenverfahren am 05.10.2018 vielfältige Maßnahmen ergriffen, die als Beginn einer Betriebsänderung anzusehen seien. Durch eine aktive Auswahl oder zumindest die Weitergabe von Informationen an die Beklagte zu 2) im Hinblick auf 96 Arbeitnehmer, die Angebote zu Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses erhielten, habe die Beklagte zu 1) mit der Betriebsänderung vor einem etwaigen Scheitern der Verhandlungen im Hinblick auf den Abschluss eines Interessenausgleichs begonnen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) nicht durch arbeitgeberseitige betriebsbedingte Kündigung vom 17.10.2018 beendet worden ist;

2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag in Höhe von mindestens 109.500,00 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam. Hierzu hat sie – zusammengefasst – folgendes vorgetragen:

Sie habe beabsichtigt, den Betrieb zum 30.04.2019 stillzulegen. Dieser Entschluss habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen. Aufgrund der Tatsache, dass infolge dieser beabsichtigten Betriebsstilllegung die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer zum nächstmöglichen Termin, frühestens aber zum 30.04.2019 gekündigt worden seien, habe sie eine Sozialauswahl nicht durchführen müssen. Infolge der Betriebsstillegung gebe es keinen anderen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger weiterbeschäftigt werden könne. Die Voraussetzungen für einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz seien nicht erfüllt.

Die Beklagte zu 1) habe keine Aktivitäten für die Gründung des TEC entfaltet. Sie habe bis zur Betriebsschließung in der Unternehmensgruppe Aufgaben des Vertriebs wahrgenommen und in diesem Zuge Akquisitionsbemühungen für andere Gesellschaften fortgesetzt. Es liege auch kein (Teil-)Betriebsübergang vor. Insbesondere übernehme oder nutze die Beklagte zu 2) keine Maschine oder Anlage des Betriebs der Beklagten

in R ; es sei auch kein wesentlicher Teil der Arbeitnehmer übernommen worden.

Die Beklagte zu 1) habe den Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG, § 17 KSchG und § 111 BetrVG umfassend und vollständig unterrichtet. In den Verhandlungen vor der Einigungsstelle seien verschiedene Modelle diskutiert worden. Der Betriebsrat habe insbesondere thematisiert, dass durch ein anderes Unternehmen der E-Gruppe in M 1 ein TEC eingerichtet werden solle.

Nach dem Scheitern der innerbetrieblichen Verhandlungen über einen Interessenausgleich habe sie dem Betriebsrat mit Schreiben vom 24.09.2018 ergänzend Aktualisierungen zum Konsultationsverfahren mitgeteilt und zugleich drei Beratungstermine an angeboten. Am Folgetag, dem 25.09.2018, habe sie eine Abschrift des Schreibens an den Betriebsrat an die Agentur für Arbeit weitergeleitet. Nachdem der Betriebsrat mitgeteilt habe, an den vorgeschlagenen Terminen verhindert zu sein, habe sie erklärt, dass sie die Alternativtermine nicht wahrnehmen könne, indes ab dem 04.10.2018 zur Verfügung stehe. Eine weitere Reaktion des Betriebsrates sei ausgeblieben. Der Kläger habe angesichts der Versuche, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich hinsichtlich der geplanten Betriebsstilllegung abzuschließen, auch keinen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG.

Das Arbeitsgericht hat die Klage sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen. Im Hinblick auf die umfangreiche Begründung der klageabweisenden Entscheidung wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Das Urteil erster Instanz ist dem Kläger am 26.09.2019 zugestellt worden. Er hat mit einem Schriftsatz, der am 08.10.2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Der Kläger hat die Berufung mit einem am 18.12.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zuvor durch gerichtlichen Beschluss bis zum 27.12.2019 verlängert worden war.

Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, die Kündigung vom 17.10.2018 sei rechtsunwirksam und trägt hierzu Folgendes vor:

Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Beklagte zu 1) habe keine Betriebsschließung geplant. Das ergebe sich aus den Schreiben, die Frau M im April 2018 an die Arbeitnehmer und die Kunden gerichtet habe. Aufgrund der bestehenden konzerninternen Vorgaben müsse sich die Beklagte zu 1) die Schreiben von Frau M zurechnen lassen. „Auf höherer Konzernebene“ sei entschieden worden, den Standort R aufzugeben und im Rahmen einer Arbeitsverdichtung, im Übrigen aber zeitlich und inhaltlich nahtlos anschließend, die Tätigkeit in M 1 fortzuführen. Die Maßnahmen im Hinblick auf den „Neustart“ im TEC seien der Beklagen zu 1) bewusst gewesen. Die Planungs- und Produktionsteams hätten aus Mitarbeitern der Beklagten zu 1) bestanden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe in seiner E-Mail vom 25.05.2018 dem Betriebsrat mitgeteilt, dass die Verlagerung von Aufträgen vorbereitet werde. Herr T 3, ein Mitarbeiter der Beklagten zu 2), habe in einem Schreiben vom 21.02.2019 ausgeführt, dass man an dem neuen Standort in M 1 „alle Kernkompetenzen“ vereinigen werde. Die Beklagte zu 1) habe nicht dargelegt, dass die „operativen Kernverträge“ ihres Geschäftsbetriebes beendet worden seien. Das gesamte Verhalten der Beklagten zu 1) im Zusammenwirken mit der Beklagten zu 2) sei als rechtsmissbräuchlich anzusehen; die Tätigkeiten, die jetzt im TEC durchgeführt werden, hätten ebenso gut in R belassen werden können.

Vor dem Ablauf der Kündigungsfrist sei es zu einem Betriebsübergang von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gekommen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seien entsprechende Vorbereitungshandlungen für den Betriebsübergang, insbesondere im Hinblick auf die Auswahl der Arbeitnehmer für das TEC, schon weit gediehen. Die Beklagte zu 2) habe Rechner und CAD-Daten übernommen. Sie habe nahtlos alle Tätigkeiten fortgesetzt und Aufträge übernommen und weiter abgewickelt. Dabei habe es sich um Aufträge der Kunden der Beklagten zu 1) gehandelt. Insbesondere seien Aufträge des Kunden B 1 weiter bearbeitet worden. Die Kunden hätten das TEC entsprechend beauftragt. Die Beklagte zu 1) habe eine Datensicherung vorgenommen; die gesicherten Daten stünden dem TEC zur Verfügung, das insbesondere die „F-Platte“ übernommen habe. Im Vorfeld seien Mitarbeiter bereits für die neue Software geschult worden. Die Beklagte zu 2) beschäftige in der Personalabteilung Frau I 3 als Personalleitung; mit der Entgeltabrechnung sei Frau P 2 betraut. Beide Arbeitnehmerinnen seien zuvor für die Beklagte zu 1) tätig gewesen. Auch die Verpackungsplanung werde mit dem Arbeitnehmer N 1 fortgesetzt. Die Arbeitsabläufe und die Organisation seien beibehalten worden. Maßgeblich für den Betriebsübergang seien die Mitarbeiter als Know-How Träger sowie die Kundenbeziehungen. Demgegenüber seien die Betriebsräumlichkeiten nicht prägend gewesen.

Es liege zumindest ein Teilbetriebsübergang vor. Die Abteilungen der Beklagten zu 1) wiesen eine eigenständige Struktur auf. Der Kläger sei in der Abteilung Process Engineering tätig gewesen. Innerhalb dieser Abteilung habe es zwei auf Dauer angelegte Unterabteilungen gegeben, nämlich „Structure“ und „Trim“. Die Unterabteilungen könnten eigene Einheiten darstellen. Die Beklagte zu 2) beschäftige Herrn F weiter, der bei der Beklagten zu 1) die Abteilung Process Engineering „Structure“ geleitet habe. Diese Einheit sei identitätswahrend fortgeführt worden. Die entsprechende Einheit im TEC trage den Namen „Engineering Process + Quality“. In der Unterabteilung „Structure“ seien neben dem Kläger elf weitere Arbeitnehmer tätig gewesen. Die Beklagte zu 2) habe fünf von zwölf Arbeitnehmern übernommen.

Die Beklagte zu 1) habe ab Anfang des Jahres 2018 daran mitgewirkt, dass die Beklagte zu 2) insgesamt 96, mindestens aber 85 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) habe übernehmen können. Denklogisch müsse entweder die Beklagte zu 1) selbst die Auswahl getroffen haben oder unter Verstoß gegen das Datenschutzrecht Informationen über die Arbeitnehmer an die Beklagte zu 2) weitergegeben haben. Ausgewählten Personen seien dann Arbeitsvertragsangebote unterbreitet worden. Die Beklagte zu 1) habe dies geduldet, gebilligt und gefördert, um „leichteres Spiel“ bei ihrem Personalabbau zu haben und um Vergütung einzusparen. Es habe eine „Roadmap“ mit Handlungsanweisungen zur Implementierung des TEC gegeben. Der damalige Vorgesetzte des Klägers, Herr M 2 , habe Mitarbeiterlisten erstellt und ergänzt und dabei den Kläger um Mithilfe gebeten. Der Leiter der Abteilung Process Engineering, Herr O 1 , habe mit Führungskräften über die im TEC dringend benötigten Arbeitnehmer gesprochen. Frau R 1 habe bei der Auswahlentscheidung mitgewirkt. Die Beklagten hätten eine „Wunschmannschaft“ zusammengestellt und mündlich, jedenfalls aber konkludent, eine entsprechende Übernahmevereinbarung getroffen.

Das einheitliche Agieren bei den Vorbereitungshandlungen zur Eröffnung des TEC belege, dass zwischen den beiden Beklagten und der DHG GmbH ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe. Dafür spreche auch der Einsatz der Arbeitnehmer I 1 und T 2, die im Dezember 2018 aus den Diensten der Beklagten zu 1) ausgeschieden, jedoch weiter in R für die Beklagte zu 2) tätig gewesen seien. Dieser Gemeinschaftsbetrieb habe bis zum 30.04.2019 bestanden.

Weil ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe und die Beklagten im Hinblick auf die Übernahme von Arbeitnehmern, die im TEC eingesetzt werden sollten, mündlich, zumindest aber konkludent eine Vereinbarung abgeschlossen hätten, sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen. Die im TEC weiterbeschäftigten Arbeitnehmer seien jedoch nicht nach sozialen Gesichtspunkten ausgewählt worden. Die Arbeitnehmer R 2 , D 1 und I 4 seien mit dem Kläger vergleichbar und sozial weniger schutzwürdig.

Im Hinblick auf die bestehende Konzernstruktur der E-Gruppe bestehe eine kozernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht. Ein freier Arbeitsplatz sei bei der Beklagten zu 2) im TEC vorhanden gewesen, dieser Arbeitsplatz sei mit Herrn R 2 besetzt worden.

Die Anhörung des Betriebsrats sei fehlerhaft gewesen, da die Beklagte dem Betriebsrat die Gründe für die Sozialauswahlentscheidung nicht mitgeteilt habe. Der Betriebsrat habe keine konkreten Kenntnisse im Hinblick auf die Errichtung des TEC besessen.

Das Konsultationsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da die Beklagte zu 1) den Betriebsrat nicht schriftlich über die Fortführung der Tätigkeiten im TEC informiert habe.

Der Kläger könne die Zahlung eines Nachteilsausgleichs verlangen, da die Beklagte zu 1) bereits vor dem 05.10.2018 endgültige Maßnahmen im Hinblick auf die Betriebsänderung getroffen habe. Sie habe Eigenkündigungen von Arbeitnehmern veranlasst und die bestehende Arbeitsorganisation zerschlagen durch ihre Mitwirkung bei der Auswahl von Arbeitnehmern, die im TEC weiterbeschäftigt werden sollten. Ausgewählte Arbeitnehmer hätten feste Zusagen im Hinblick auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) erhalten, bevor das Interessenausgleichsverfahren gescheitert gewesen sei. Die insoweit erfolgte Begründung von Arbeitsverhältnissen sei unumkehrbar gewesen. Es handele sich um eine Betriebsverlegung. Die Beklagte sei damit vom Interessenausgleich abgewichen.

Das Arbeitsverhältnis, das vormals zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestanden habe, sei auf die Beklagte zu 2) übergegangen, denn die Beklagte zu 2) habe den Betrieb der Beklagten zu 1) übernommen. Jedenfalls liege ein Teilbetriebsübergang der wirtschaftlichen Einheit vor, der der Kläger zum 30.04.2019 zuzuordnen gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 04.09.2019(3 Ca 2172/18) abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 17.10.2018 nicht aufgelöst worden ist;

2. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;

3. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) seit dem 01.05.2019 ein Arbeitsverhältnis besteht, wonach der Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) als Prozesstechniker mit einem Bruttogehalt von 4.300,00 Euro monatlich in den Betrieb der Beklagten zu 2) in M 1 (TEC-Center, Rathausplatz 4, 58507 M 1), hilfsweise im Betrieb der Beklagten zu 2) in E zu beschäftigen ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und tragen unter anderem Folgendes vor:

Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da die Beklagte zu 1) bei Ausspruch der Kündigung beabsichtigt habe, den R Betrieb zum 30.04.2019 zu schließen. Tatsächlich sei der Gemeinschaftsbetrieb in R zum 30.04.2019 endgültig eingestellt und stillgelegt worden.

Ein Betriebsübergang liege nicht vor. Die Beklagte zu 2) habe keine Maschinen von der Beklagten zu 1) übernommen. Eine Fortführung der betrieblichen Tätigkeit durch die Beklagte zu 2) im TEC sei aufgrund der baulichen Gegebenheiten und der reduzierten Personalstärke ausgeschlossen. Die Beklagte zu 2) habe nur 85 Arbeitnehmern, die zuvor für die Beklagte zu 1) tätig gewesen seien, das Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet. Die Beklagte zu 1) habe Softwarelizenzen für die Unternehmensgruppe gehalten; alle Unternehmen der E-Gruppe hätten über einen Server Zugriff auf CAD-Daten nehmen können. Nahezu 1/3 der ehemaligen Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) seien im Werkzeugbau tätig gewesen. Die Beklagte zu 2) betreibe im TEC keinen Werkzeugbau, sondern zentralisierte Innovationsentwicklung. Aufträge und Kundenbeziehungen seien nicht fortgesetzt worden.

Es sei auch kein Betriebsteil von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Der Kläger sei dem Bereich Process Engineering zugeordnet gewesen. Dieser Bereich sei unterteilt gewesen in die Unterbereiche „Structural Systems“ und „Global“ mit insgesamt drei Teams. Der Kläger sei im Unterbereich „Structural Systems“ tätig gewesen. Diesem Unterbereich seien insgesamt 16 Arbeitnehmer zugeordnet gewesen. Der Kläger habe im Team „Capital/Tooling Procurement“ gearbeitet. Das Team habe aus insgesamt 8 Arbeitnehmern bestanden. Die Unterbereiche seien nicht als Betriebsteile anzusehen. Es handele sich um Projektteams mit wechselnden Mitgliedern. Bei der Beklagten zu 2) gebe es den Bereich „Process Engineering B+C“. In diesem Bereich seien 18 Arbeitnehmer des vormaligen bei der Beklagten zu 1) bestehenden Bereichs „Process Engineering“ (mit insgesamt 41 Arbeitnehmern) beschäftigt. Der Bereich sei anders organisiert. Er bestehe aus einem Team und nicht, wie zuvor, aus drei Teams. Aus dem Unterbereich „Structural Systems“ hätten nur 4 Arbeitnehmer (von 16) ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages von der Beklagten zu 2) erhalten. Dies seien die Arbeitnehmer D 1 , H 1 , I 4 und R 2 . Der Leiter des Unterbereichs „Structural Systems“, Herr F, sei nie Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) gewesen und habe daher auch nicht „übernommen“ werden können.

Soweit der Kläger davon ausgehe, es habe ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen beiden Beklagten und der DHG GmbH bestanden, sei nicht ersichtlich, wo ein solcher Betrieb sich befunden haben könnte. Die Beklagte zu 1) unterhalte keine weiteren Betriebe. Am E er Standort der Beklagten zu 2) seien keine mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeiter beschäftigt. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht.

Die Beklagte zu 1) habe keine Arbeitnehmer ausgewählt oder angesprochen. Die Entscheidung über die Einstellung von Arbeitnehmern habe allein die Beklagte zu 2) getroffen. Die vom Kläger behaupteten Maßnahmen zur Vorbereitung des TEC seien keine Maßnahmen der Beklagten zu 1) gewesen und auch nicht in ihrem Auftrag erfolgt. Die Beklagten hätten keine schriftliche Übernahmevereinbarung im Hinblick auf Arbeitnehmer oder Betriebsmittel geschlossen und auch nicht über eine Betriebsübernahme verhandelt. Keinesfalls habe der auch bei einem konkludenten Vertrag erforderliche auf eine Betriebsübernahme gerichtete Rechtsbindungswille vorgelegen.

Da allein die Beklagte zu 2) entschieden habe, welchen Arbeitnehmern sie Beschäftigungsangebote im Hinblick auf eine Tätigkeit im TEC in M 1 unterbreitet, sei eine Sozialauswahl durch die Beklagte zu 1) nicht möglich gewesen. Die bloße Vermittlung von Arbeitnehmern löse Sozialauswahlpflichten nicht aus. Bei der Beklagten zu 2) habe keine allgemeine Bereitschaft bestanden, Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) zu übernehmen. Jedenfalls seien bei der Beklagten zu 1) weitere Prozesstechniker beschäftigt gewesen, die sozial schutzwürdiger als der Kläger seien. Es handele sich um die Arbeitnehmer T 4 und I 5.

Der Betriebsrat sei vor dem Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien die Planungen zu der Errichtung des TEC aus den Verhandlungen über den Interessenausgleich hinlänglich bekannt gewesen. Selbst wenn die Beklagte zu 1) an einer „Überleitung der Belegschaft“ mitgewirkt hätte, wäre der Betriebsrat hierüber nicht zu unterrichten gewesen, da dies an den Gründen für die Kündigung nichts geändert hätte.

Da der Betriebsrat die Pläne zur Errichtung des TEC gekannt habe, sei die Beklagte zu 1) nicht verpflichtet gewesen, im Rahmen des Konsultationsverfahrens darauf ausdrücklich hinzuweisen. Ein solcher Hinweis auf bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten bei Drittunternehmen stelle keine zweckdienliche Auskunft dar.

Der Kläger könne nicht die Zahlung eines Nachteilsausgleichs beanspruchen. Die Beklagte habe mit dem ernsten Willen zur Einigung verhandelt und vor dem Scheitern der Verhandlungen keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen. Maßgeblich sei insoweit das Scheitern der Verhandlungen in der Einigungsstelle. Die Planungen im Hinblick auf das TEC seien nicht durch die Beklagte zu 1), sondern durch die Beklagte zu 2) erfolgt. Äußerungen von Frau M seien der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, da Frau M keine Funktion bei der Beklagten zu 1) bekleide. Arbeitsvertragsangebote durch die Beklagte zu 2) seien erst nach dem Scheitern der Einigungsstellenverhandlungen über den Interessenausgleich am 05.10.2018 erfolgt.

Da weder ein Betriebsübergang noch ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) erfolgt sei, bestehe kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2). Der Kläger habe jedenfalls sein Recht verwirkt, sich auf das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses zu berufen.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

I

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Der Kläger hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

Soweit der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz gegen die Beklagte zu 2) erweitert hat, handelt es sich um eine sachdienliche, nach § 533 ZPO zulässige Klageänderung, die der Kläger ausschließlich auf Tatsachen stützt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Der Kläger hatte zum Betriebsübergang, der seiner Meinung nach vorliegt, bereits im Rahmen der Kündigungsschutzklage umfangreich vorgetragen.

II

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Es besteht keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag ist unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) endete zum 31.05.2019 aufgrund der Kündigung, die die Beklagte mit dem Schreiben vom 17.10.2018 aussprach. Die Kündigung ist wirksam.

a) Die Kündigung ist nicht rechtsunwirksam gemäß § 1 Abs. 1 KSchG.

Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Sie ist durch einen Grund i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Es bestehen, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, drin-

gende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

aa) Bei Zugang der Kündigung am 17.10.2018 war davon auszugehen, dass der bisherige Arbeitsplatz des Klägers im R Betrieb der Beklagten aufgrund einer Betriebsstilllegung zum 30.04.2019 entfällt.

(1) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (vgl. dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, jeweils m.w.N.).

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss allerdings die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung bedingenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen.

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, alle Arbeitnehmer entlässt und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt.

(2) Im Streitfall sind die Voraussetzungen erfüllt, die an den Wegfall des Arbeitsplatzes aufgrund einer geplanten Betriebsstilllegung zu stellen sind.

(a) Die Beklagte traf die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb in R zum 30.04.2019 zu schließen.

Die Geschäftsführer der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen haben, nachdem die Verhandlungen über einen Interessenausgleich endgültig gescheitert waren, am 09.10.2018 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb zum 30.04.2019 stillzulegen. Diese Entscheidung wurde von den Geschäftsführern schriftlich dokumentiert und von der Beklagten zu den Akten gereicht. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass – entgegen den Vorgaben der übergeordneten Konzerngesellschaften – tatsächlich eine solche Entscheidung nicht vorlag.

Eine Betriebsstilllegung bei einer juristischen Person bedarf keines wirksamen Beschlusses des für die Auflösung der Gesellschaft zuständigen Organs. Kündigungsrechtlich ist nicht entscheidend, ob der Geschäftsführer die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung gesellschaftsrechtlich ohne wirksamen Gesellschafterbeschluss treffen darf, sondern ob er diese Entscheidung getroffen hat und ob im Zeitpunkt der hierauf gestützten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Prognose gerechtfertigt war, dass es gemäß dieser Entscheidung planmäßig zur Betriebsstillegung kommen wird (vgl. BAG, Urteil vom 05.04. 2001 – 2 AZR 696/99 m.w.N) . Auf den Umstand, ob der Geschäftsführer das Schriftstück vom 09.10.2018 unterzeichnet hat, kommt es daher nicht an. Fest steht, dass die Beklagte mit Schreiben vom 09.10.2018 in einer erheblichen Anzahl an Fällen die Betriebsratsanhörungen einleitete, wodurch sich die Absicht der Betriebsstilllegung als unternehmerische Entscheidung manifestierte.

Der Kläger äußert Zweifel am Vorliegen einer ernsthaften Stilllegungsentscheidung und verweist zur Begründung auf das an die Kunden der Beklagten gerichtete Schreiben der Frau M unter dem Briefkopf der Obergesellschaft vom 16.04.2018. Die Ausführungen in diesem Schreiben stehen jedoch dem ernsthaften und endgültigen Entschluss, den Betrieb stillzulegen, nicht entgegen. Mit dem Schreiben wurden die Kunden darüber informiert, dass die Obergesellschaft die Produktion am Standort Rüber den 30.04.2019 hinaus nicht finanzieren werde und dass sämtliche Produktions- und Werkzeugbauarbeiten in R und T eingestellt werden. Dies betreffe alle Kundenprogramme, die über die Beklagte zu 1) an die E L&B vergeben werden, und alle Programme und Projekte des Werkzeugbaus der Beklagten. Soweit dann ausgeführt wird, dass Planungs- und Produktionsteams intensiv an detaillierten Übergangsplänen für alle Programme gearbeitet hätten, stellt dies die Entscheidung, die Betriebe in R und T stillzulegen, nicht in Frage. Wie dem Schreiben vom 16.08.2018 zu entnehmen ist, geht es bei diesen Planungen um einen reibungslosen Übergang der bislang in R und T betreuten Programme zu anderen E-Produktionsstätten in Europa, einschließlich des neuen Eloxalzentrums in N 2 . Damit hat die Konzernobergesellschaft lediglich klargestellt, dass man bestehende Liefergarantien einhalten und die Kunden auch künftig beliefern wolle und könne, allerdings nicht mehr von R und T aus, sondern von anderen europäischen Standorten. Diese Ausführungen sprechen gerade dafür, dass die Schließung der Betriebe in R und T gewollt war.

(b) Bei Zugang der Kündigung war die Prognose gerechtfertigt, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung zur Betriebsstilllegung der Kläger über den 30.04.2019 hinaus nicht mehr in R würde tätig sein können.

Die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Betriebes war mit dem Beschluss des Geschäftsführers vom 09.10.2018 abschließend geplant. Die Beklagte zu 1) war endgültig und vorbehaltlos zur Vornahme der Stilllegung entschlossen. Die Stilllegungsentscheidung hatte bereits greifbare Formen angenommen, denn sie ist öffentlich kommuniziert worden. Die Belegschaft wurde bereits im April über die Planungen unterrichtet. Die Beklagte zu 1) verhandelte mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und führte das Konsultationsverfahren durch.

Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1) die geplante Stilllegung tatsächlich wie vorgesehen durchgeführt hat. Das spricht dafür, dass bei Zugang der Kündigung eine fundierte Prognose im Hinblick auf den Wegfall des Arbeitsplatzes zu erstellen war. Bei der Nachprüfung der Prognoseentscheidung ist zu berücksichtigen, wenn sich die Prognose tatsächlich bestätigt hat (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 399/04, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03). Zwischen den Parteien ist im Ergebnis unstreitig, dass die Beklagte zu 1) über den 30.04.2019 hinaus keine betriebliche Tätigkeit mehr entfaltete.

bb) Der Kläger kann hiergegen nicht einwenden, tatsächlich sei ein (Teil-)Betriebsübergang erfolgt.

(1) Eine Stilllegung des Betriebs liegt nicht vor, wenn der Betrieb oder ein Betriebsteil im Sinne des § 613a BGB übergeht; Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich systematisch aus (BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10).

Wann ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang i.S.d. § 613a BGB gegeben ist, bestimmt sich nach der Richtlinie 2001/23/EG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH (vgl. dazu und zum Folgenden: BAG vom 25.01.2018 – 8 AZR 309/16, Urteil vom 21.05.2015 – 8 AZR 409/13). Voraussetzung ist, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ – auch i.S.d. jeweiligen nationalen Rechts – handelt, kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im oben genannten Sinn betrifft. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden.

(2) Im Streitfall liegt kein Übergang des gesamten Betriebes vor, den die Beklagte zu 1) in Runterhielt.

Zahlreiche Umstände sprechen dagegen, dass die gesamte betriebliche Tätigkeit, die die Beklagte zu 1) zuvor in R entfaltete, durch das TEC in M 1 unverändert fortgesetzt wird. Die Anlagen, Maschinen oder Werkzeuge, die im R (Gemeinschafts-) Betrieb genutzt wurden, übernahm die Beklagte zu 2) nicht. Das ist nach dem beiderseitigen Parteivorbringen unstreitig. Gegen ein Übergang des gesamten Betriebes spricht auch, dass die Fläche des R Betriebes 20.160 qm² (einschließlich der von der E L + B genutzten Fläche) betrug, während die Beklagte zu 2) das TEC in M 1 auf einer Fläche von nur 2.300 qm² betreibt. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 2) keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals von der Beklagten zu 1) übernahm. Zuletzt waren im R Betrieb der Beklagten zu 1) noch 268 Arbeitnehmer beschäftigt. Im TEC sind nach den Angaben des Klägers 96 Arbeitnehmer tätig, die zuvor bei der Beklagten zu 1) beschäftigt waren. Zwischen den Parteien ist überdies im Ergebnis auch unstreitig, dass der Bereich des Werkzeugbaus, in dem bei der Beklagten zu 1) eine nicht unerhebliche Zahl von Arbeitnehmern arbeitete, im TEC nicht existiert.

Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2) alle oder einen Großteil der Aufträge, die der Beklagten zu 1) erteilt worden waren, fortgeführt hätte. Dem Parteivorbringen ist nicht zu entnehmen, dass konkrete „Aufträge“ bestimmter Kunden, die die Beklagte zu 1) kraft vertraglicher Verpflichtung zu erledigen hatte, auf die Beklagte zu 2) und das TEC in M 1 übertragen wurden. Die Beklagte zu 1) war zwar betriebsübergreifend für die Entwicklung neuer Produkte, die Akquise von Aufträgen und die technische Planung der Produktionsverfahren nebst dem Werkzeugbau zuständig, sie hat aber nicht selbst produziert. Die Beklagte zu 2) hätte Produktionsaufträge mangels eines entsprechenden Maschinenparks überhaupt nicht erfüllen können.

(3) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagte zu 2) den Betriebsteil übernahm, in dem der Kläger beschäftigt war.

Der Kläger war, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, im Bereich des Process Engineering bei der Beklagten zu 1) eingesetzt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) diesen Bereich insgesamt fortführte. Zwar befasst sich die Beklagte zu 2) im TEC in M 1 auch mit dem Process Engineering, allerdings mit ganz anderen Organisationsstrukturen. Der Bereich der Process Engineering ist bei der Beklagten zu 2) in zwei Bereich untergliedert, die zuvor bei der Beklagten zu 1) nicht bestanden („Process Engineering B + C“ und „Process Engineering Exterior“). Auch die Zahl der Teams hat sich, wie im Ergebnis als zwischen den Parteien unstreitig gelten muss, verringert. Die Beklagten haben vorgetragen, dass bei der Beklagten zu 1) im Bereich des Process Engineering insgesamt drei Teams agierten, während bei der Beklagten zu 2) nur ein Team besteht. Der Kläger hat hierzu keinen konkreten Gegenvortrag gehalten.

Stellt man auf den Unterbereich ab, in dem der Kläger bei der Beklagten zu 1) tätig war („Structure“ – so der Kläger, „Structural Systems“ – so die Beklagten), so ist festzustellen, dass auch insoweit nicht von einer Übernahme auszugehen ist. Aus diesem Unterbereich sind nämlich nur vier Arbeitnehmer, die zuvor für die Beklagte zu 1) tätig waren, seitens der Beklagten zu 2) eingestellt worden (von 12 Arbeitnehmern – so der Kläger, bzw. von 16 Arbeitnehmern – so die Beklagte). Anhaltspunkte dafür, dass diese vier Arbeitnehmer die Tätigkeiten des gesamten Unterbereichs bei der Beklagten zu 2) verrichten, sind nicht ersichtlich. Dem Parteivorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Arbeitsaufgaben des Unterbereichs insgesamt im Wesentlichen unverändert bei der Beklagten zu 2) im TEC erledigt werden.

Die Beklagten haben, ohne dass der Kläger dem konkret entgegengetreten ist, vorgetragen, der Kläger sei im Team „Capital/Tooling Procurement“, das aus acht Arbeitnehmern bestanden habe, bei der Beklagten zu 1) tätig gewesen. Keine der Parteien hat vorgebracht, dass dieses Team bei der Beklagten zu 2) weiterbesteht und dass die Beklagte zu 2) die in diesem Team zusammengefassten Arbeitnehmer mehrheitlich mit den gleichen Arbeitsaufgaben beschäftigt.

Demgegenüber ist nicht von Bedeutung, dass der Leiter des Bereichs Process Engineering, Herr O 1 , und der Leiter des Bereichs „Structure“ bzw. „Structural Systems“, Herr F, weiterhin ihre Funktionen ausüben. Denn beide waren, wie die Beklagten unwidersprochen vorgetragen haben, nicht Arbeitnehmer der Beklagten zu 1).

Ob, wie der Kläger meint, andere Betriebsteile von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergingen, kann offen bleiben. In diesen anderen Betriebsteilen war der Kläger nicht tätig.

cc) Die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsschließung, die die Beklagte zu 1) traf, ist nicht rechtsunwirksam.

(1) Die unternehmerische Entscheidung ist nicht daraufhin zu überprüfen, ob sie zweckmäßig und betriebswirtschaftlich sinnvoll ist, sondern lediglich daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 379/12). Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen wirtschaftlichen Gründen getroffen wurde, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, für die der klagende Arbeitnehmer besondere Umstände aufzuzeigen hat (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06).

(2) Solche Umstände sind im Streitfall nicht ersichtlich.

Dabei kann davon ausgegangen werden, dass aufgrund einer konzerninternen Entscheidung von vornherein geplant war, zumindest einen Teil der bislang bei der Beklagten zu 1) durchgeführten Tätigkeiten auf die Beklagte zu 2) zu verlagern und dort im neu gegründeten TEC ausführen zu lassen. Darin liegt kein Rechtsmissbrauch.

(a) Eine Schein-Ausgliederung liegt nicht vor.

Als rechtsmissbräuchlich ist die Entscheidung des Unternehmers anzusehen, einen Betriebsteil durch einen noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen (BAG, Urteil vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01). Eine solche Entscheidung stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis dar, den in diesem Betriebsteil bisher beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen.

Der Streitfall ist damit – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht zu vergleichen. Es lässt sich gerade nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1) sich unter Beibehaltung der wesentlichen betrieblichen Abläufe nur zum Schein zu einer Ausgliederung von Tätigkeiten entschloss, ohne ihren Einfluss tatsächlich aufzugeben. Das beiderseitige Parteivorbringen bietet schon keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitsabläufe, die im R Betrieb der Beklagten zu 1) bestanden, unverändert im TEC von der Beklagten zu 2) weitergeführt werden. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) sich im Hinblick auf die Fortsetzung betrieblicher Tätigkeiten im TEC maßgeblichen Einfluss vorbehalten hätte. Das TEC wird von der Beklagten zu 2) und nicht von der Beklagten zu 1) geführt. Die Gesellschafter der Beklagten zu 1) und zu 2) sind nicht identisch. Es ist auch nicht ersichtlich, welche tatsächliche Einflussnahme durch die Beklagte zu 1) bzw. ihre Muttergesellschaft seit Aufnahme des Betriebes in M 1 hinsichtlich der Produktionsabläufe im TEC erfolgte.

(b) Die Unternehmerentscheidung stellt auch keine unzulässige Umgehung von § 613a BGB dar.

Nur Rechtsgeschäfte, welche die Rechtsfolgen eines gegebenen Betriebsübergangs umgehen sollen, z.B. das Kündigungsverbot nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, sind unwirksam; mit dem Verbot von Umgehungsgeschäften lässt sich jedoch keine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 613a BGB begründen (BAG, Urteil vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/06). § 613a BGB verbietet nicht die Gestaltung von wirtschaftlichen Prozessen derart, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vermieden werden. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich befugt, Rechtsgeschäfte so zu gestalten, dass § 613a BGB nicht eingreift. Die Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags kann so gestaltet werden, dass eine bloße Funktionsnachfolge vorliegt. Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs(teil)übergang (BAG, Urteil vom 25.08.2016 – 8 AZR 53/15 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Verlagerung von Aufgaben innerhalb eines Konzerns im Wege der (Teil-) Funktionsnachfolge nicht zu beanstanden. Im Streitfall ist es nicht zu einem (Teil-)Betriebsübergang gekommen (s.o. unter II 1 a bb der Entscheidungsgründe), sondern allenfalls zu einer Übernahme von Teilfunktionen der Beklagten zu 1) durch das TEC, das die Beklagte zu 2) in M 1 führt.

dd) Die Kündigung ist „bedingt“ durch die Betriebsstilllegung, da der Kläger in Ermangelung eines freien Arbeitsplatzes nicht weiterbeschäftigt werden kann.

(1) Eine Weiterbeschäftigung im T oder R Betrieb der Beklagten zu 1) ist nicht möglich.

Beide Betriebe wurden zum 30.04.2019 geschlossen. Die Beklagte zu 1) führt keine weiteren Betriebe mehr. Das ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben.

(2) Der Kläger kann auch nicht in Betrieben anderer Unternehmen weiterbeschäftigt werden.

Steht fest, dass der Arbeitnehmer auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt werden kann, so hat er näher darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit vorstellt (BAG, Urteil vom 24.03.1983 – 2 AZR 21/82). Im Streitfall hat sich der Kläger lediglich auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Konzernunternehmen berufen, insbesondere im TEC in M 1. Das TEC wird jedoch, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, nicht von der Beklagten zu 1) als Arbeitgeberin geführt, sondern von einem anderen Unternehmen, nämlich der Beklagten zu 2). Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bei anderen Unternehmen kann nur in Ausnahmefällen zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, denn das Kündigungsschutzgesetz richtet sich an den Arbeitgeber und ist mithin unternehmensbezogen. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

(a) Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt (BAG, Urteil vom 18.10.2012 – 6 AZR 41/11).

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird; die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben ( BAG, Urteil vom 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 m.w.N. ) .

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Der Gemeinschaftsbetrieb in R bestand über den 30.04.2019 hinaus nicht fort.

Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagten gemeinsam das TEC in M 1 führen. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich eine gemeinsame Leitungsmacht beider Unternehmen im Hinblick auf die Führung des Betriebes ergeben könnte. Beide Unternehmen haben unterschiedliche Geschäftsführer und unterschiedliche Gesellschafterinnen. Vortrag zu einem unternehmensübergreifenden Einsatz von Arbeitnehmer über den Zeitpunkt der Stilllegung hinaus haben die Parteien nicht gehalten. Allein die vom Kläger behauptete Mitwirkung der Beklagten zu 1) bei der Auswahl von Arbeitnehmern, denen eine Beschäftigungsmöglichkeit im TEC in M 1 verschafft werden sollte, kann Feststellungen zur gemeinsamen Leitungsmacht nicht ersetzen.

Erst recht ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten an anderer Stelle, etwa in E, über den 30.04.2029 hinaus einen gemeinsamen Betrieb führen. Die Parteien haben hierzu – insbesondere zur gemeinsamen Führung des Betriebes durch beide Beklagten – nichts Näheres vorgetragen.

(b) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass zu seinen Gunsten ein konzernbezogener Kündigungsschutz bezüglich einer möglichen Weiterbeschäftigung bei anderen Unternehmen, insbesondere der Beklagten zu 2), eingreift.

(aa) Im Hinblick auf einen konzernweiten Kündigungsschutz gilt Folgendes:

Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers lediglich das vertragsschließende Unternehmen (der Arbeitgeber) ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Wechsel des Vertragspartners (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06, Urteil vom 23.03.2006 – 2 AZR 162/05)

Nur ausnahmsweise kommt eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht in Betracht (vgl. dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 18.10.2012 – 6 AZR 41/11, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, jeweils m.w.N.). Das kann der Fall sein, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben. Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung” (BAG, Urteil vom 23.03.2006 – 2 AZR 162/05, Urteil vom 02.02.2006 – 2 AZR 154/05).

Beruft sich der Arbeitnehmer auf konzernweiten Kündigungsschutz, muss er konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG, Urteil vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05). Dabei kann – je nach den Umständen – eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast in Betracht kommen (vgl. BAG, Urteil vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05, Urteil vom 20.11.2003 – 8 AZR 580/02). Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in der Regel dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint.

(bb) Danach scheidet eine konzernbezogene Weiterbeschäftigung aus.

Der Kläger hat vorgetragen, er könne bei der Beklagten zu 2) im TEC auf dem Arbeitsplatz beschäftigt werden, den Herr R 2 bekleidet. (Nur) diesen Arbeitsplatz hat er konkret bezeichnet.

Es lässt ist aber bereits nicht erkennbar, dass es sich bei den Beklagten um Unternehmen handelt, die demselben Konzern i.S.d. § 18 AktG angehören. Das Aktiengesetz erstreckt sich nicht auf Konzerne, deren Obergesellschaft ihren Sitz im Ausland hat (BAG, Beschluss vom 23.05.2018 – 7 ABR 60/16). Die Obergesellschaft der E-Gruppe hat ihren Sitz in den V. Im Inland besteht keine Teilkonzernspitze. Die Gesellschafterinnen der Beklagten sind unterschiedliche Unternehmen. Dass ein anderes inländisches Unternehmen die Gesellschafterinnen „beherrscht“, ist nicht ersichtlich.

Auch die weiteren Voraussetzungen für einen konzernbezogenen Kündigungsschutz fehlen. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass im Arbeitsvertrag eine besondere „Unterbringungspflicht“ bei anderen (konzernangehörigen) Unternehmen vorgesehen ist. Der Kläger ist in der Vergangenheit nicht in anderen (Konzern-)unternehmen gesetzt worden (etwas Anderes haben die Parteien nicht vorgetragen). Die Beklagte zu 1) übt auch keinen bestimmenden Einfluss auf die Beklagte zu 2) und die Beschäftigungsmöglichkeiten im TEC in M 1 aus. Die vom Kläger behaupteten Mitwirkungshandlungen bei der Auswahl der Arbeitnehmer stellen keine bestimmende Einflussnahme dar. Angebote zum Abschluss von Arbeitsverträgen unterbreitete unstreitig nur die Beklagte zu 2). Inwiefern sie hierzu von der Beklagten zu 1) bestimmt worden ist, haben die Parteien nicht vorgetragen.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Beklagte zu 2) habe sich ausdrücklich zur Übernahme von Arbeitnehmern bereit erklärt. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass eine Übernahmebereitschaft bereits bei Ausspruch der Kündigung bestand. Jedenfalls gibt es keine Hinweise darauf, dass die Beklagte zu 2) bereit war, eine unbestimmte Vielzahl von Arbeitnehmern – insbesondere auch den Kläger – einzustellen und weiter zu beschäftigen. Das behauptet auch der Kläger selbst nicht.

ee) Eine etwaige einvernehmliche „Übertragung“ von Arbeitsverhältnissen von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) steht dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger nicht entgegen.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob zwischen den Beklagten vereinbart war, dass Arbeitsverhältnisse, die zuvor zur Beklagten zu 1) bestanden, auf die Beklagte zu 2) übertragen werden sollten, und inwiefern die Beklagte zu 1) bei der Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer mitwirkte. Im Hinblick auf den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses kommt es darauf nicht an. Es kann insofern zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine entsprechende „Übernahmevereinbarung“ zwischen den Beklagten bestand und die Beklagte zu 1) die Entscheidung, welche Arbeitnehmer ein Angebot zur Weiterbeschäftigung im TEC in M 1 bei der Beklagten zu 2) erhalten, wesentlich zu beeinflussen im Stande war. Auch bei einer solche Sachlage entfällt das Weiterbeschäftigungsbedürfnis im „abgebenden“ Unternehmen (BAG, Urteil vom 14.03.2013 – 8 AZR 153/12, juris Rn. 31). Denn mit der Einschränkung bzw. Stilllegung eines Betriebes und der „Übertragung“ von Arbeitsverhältnissen steht fest, dass der Arbeitsplatz entfällt und eine Beschäftigungsmöglichkeit allenfalls noch im „aufnehmenden“ Unternehmen besteht.

b) Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 KSchG.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, eine Sozialauswahl vorzunehmen. Sie entließ alle Arbeitnehmer.

aa) Die Beklagte zu 1) musste keine Sozialauswahl innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebes über die Grenzen der R Betriebsstätte hinaus durchführen.

Die Beklagten führten einen Gemeinschaftsbetrieb. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I 1 a dd (2) (a) der Entscheidungsgründe verwiesen.

bb) Eine Pflicht zur Sozialauswahl folgt für die Beklagte zu 1) nicht daraus, dass sie Arbeitnehmer an andere Konzerngesellschaften, insbesondere an die Beklagte zu 2), vermittelte.

Es ist zwischen den Parteien streitig, inwiefern die Beklagte zu 1) bei der Auswahl der Arbeitnehmer mitwirkte, denen von der Beklagten zu 2) die Weiterbeschäftigung im TEC in M 1 angeboten wurde. Zu Gunsten des Klägers kann eine solche Mitwirkung, sogar eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu 1) unterstellt werden. Bei der Vermittlung von Arbeitnehmern eines stillgelegten Betriebs auf freie Arbeitsplätze anderer Konzernunternehmen finden die Grundsätze der sozialen Auswahl keine Anwendung (BAG, Urteil vom 22.05.1986 – 2 AZR 612/85). Die Pflicht zur sozialen Auswahl ist betriebsbezogen. Im Unterschied zu der Möglichkeit der anderweitigen Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber, die nach § 1 Abs. 2 KSchG unternehmensbezogen ausgestaltet ist, fehlt es an einer entsprechenden Regelung für den Bereich der sozialen Auswahl. Erst recht bleibt für eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG kein Raum, wenn anlässlich einer Betriebsstilllegung einem Teil der Belegschaft Beschäftigungsmöglichkeiten in einem anderen Unternehmen angeboten oder vermittelt werden.

cc) Die Beklagte zu 1) war nicht aufgrund einer mit der Beklagten zu 2) getroffenen Übernahmevereinbarung verpflichtet, eine Sozialauswahl im Hinblick auf die Arbeitnehmer vorzunehmen, die im TEC beschäftigt werden konnten.

(1) Das BAG geht davon aus (BAG, Urteil vom 14.03.2013 – 8 AZR 153/12, Urteil vom 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 ) , dass eine Sozialauswahl nicht entbehrlich ist, wenn der Arbeitgeber zwar vor dem Hintergrund einer Betriebsstilllegung die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer kündigt, jedoch mit einem anderen Unternehmen vereinbart, dass dieses die Arbeitnehmer (teilweise) „übernimmt“, also in die Arbeitsverhältnisse eintritt. Im Falle einer solchen „Übernahmevereinbarung“ stelle sich die Kündigung – auch dann, wenn kein Fall des Betriebsübergangs vorliege – als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Sofern ein Teil der Belegschaft ein drittes Unternehmen „übertragen“ werde, könne dem Arbeitnehmer auf diesem Weg das Arbeitsverhältnis erhalten bleiben.

(2) Es bestehen grundsätzliche Bedenken dagegen, eine Sozialauswahlpflicht trotz Betriebsstilllegung und Entlassung aller Arbeitnehmer zu konstruieren, wenn zwei Unternehmen sich auf die „Übernahme“ von Arbeitnehmern verständigten.

Es handelt sich um eine unzulässige Rechtsfortbildung. Sofern – wie im Streitfall – kein Betriebs-(teil)übergang vorliegt und die Grundsätze einer konzernweiten Weiterbeschäftigungspflicht nicht eingreifen, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, Überlegungen zur Sozialauswahl im Hinblick auf etwa bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei einem anderen Unternehmen anzustellen. Die Erwägungen, mit denen das BAG die Pflicht zur Sozialauswahl in den genannten Entscheidungen begründet hat, sind nicht überzeugend. Werden Arbeitsverhältnisse auf Drittunternehmen übertragen, so ist es verfehlt, anzunehmen, dass „dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben“ kann. Denn das zum kündigenden Arbeitgeber bestehende Arbeitsverhältnis soll auf jeden Fall beendet werden. Durch die Übernahmevereinbarung wollen die beteiligten Unternehmen ja gerade die Beendigung des vormals (zum „abgebenden“ Arbeitgeber) bestehenden Arbeitsverhältnisses besiegeln, um ein neues Arbeitsverhältnis (zum „aufnehmenden“ Unternehmen) zu begründen. Jedenfalls müsste die (Sozial-) Auswahl zwischen den Arbeitnehmern nicht der kündigende Arbeitgeber vornehmen; es handelte sich vielmehr im Ergebnis um eine soziale Auswahl bei der Einstellung durch den neuen Arbeitgeber (zutreffend BAG, Urteil vom 22.05.1986 – 2 AZR 612/85, juris Rn. 52). Eine den aufnehmenden Arbeitgeber bindende Auswahlentscheidung kann der kündigende Arbeitgeber gar nicht treffen. Der kündigende Arbeitgeber kann dem aufnahmebereiten Unternehmen nur bestimmte Arbeitnehmer zur Weiterbeschäftigung vorschlagen. Über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit den Arbeitnehmern entscheidet nicht der kündigende Arbeitgeber, sondern das andere Unternehmen.

(3) Wollte man ungeachtet dieser Bedenken annehmen, aus einer „Übernahmevereinbarung“ zweier Unternehmen ergebe sich eine Pflicht zur Sozialauswahl, so trifft die Beklagte zu 1) im Streitfall gleichwohl keine Sozialauswahlpflicht.

(a) Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass zwischen den Beklagten bei Ausspruch der Kündigung eine Übernahmevereinbarung bestand.

Eine ausdrückliche Übernahmevereinbarung haben die Beklagten nicht getroffen. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, wann und von wem Vertragserklärungen ausgetauscht wurden, die auf die Übernahme von Arbeitnehmern gerichtet waren und den Beklagten zuzurechnen sind. Es liegen aber auch keine Indizien dafür vor, dass zwischen Beklagten eine stillschweigende Übernahmevereinbarung zustande kam.

Gegen den Abschluss einer solchen Vereinbarung vor dem Ausspruch der Kündigung spricht zunächst, dass die Beklagte zu 2) den Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) arbeitsvertragliche Angebote erst nach Zugang der Kündigungen unterbreitete. Etwas Anderes lässt sich dem beiderseitigen Parteivorbringen nicht entnehmen. Es ist kein einziger Arbeitnehmer ersichtlich, dem ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 2) bereits vor dem Zugang der Kündigung zugeleitet wurde. Eine etwaige konkludente Übernahmevereinbarung nach Zugang der Kündigungen könnte jedoch keine (nachträgliche) Sozialauswahlpflicht für die Beklagte zu 1) zu begründen.

Etwaige Vermittlungstätigkeiten oder Mitwirkungshandlungen der Beklagten zu 1) bei der Auswahl der Arbeitnehmer, denen die Beklagte zu 2) Vertragsangebote unterbreitete, lassen nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagten vor dem Ausspruch der Kündigung eine konkludente Übernahmevereinbarung abschlossen. Denn ein Interesse der Beklagten zu 2) am Abschluss einer solchen Vereinbarung ist nicht erkennbar ist. Warum hätte die Beklagte zu 2) sich gegenüber der Beklagten zu 1) vertraglich verpflichten sollen, bestimmte Arbeitnehmer einzustellen? Der – möglicherweise gewünschten – Mitarbeit von Arbeitnehmern konnte die Beklagte zu 2) sich auch durch das bloße Unterbreiten von Vertragsangeboten versichern. Um dieses Ziel zu erreichen, bedurfte es nicht der Begründung einer vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Beklagten zu 1).

Im Sachverhalt, der den Urteilen des BAG vom 14.03.2013 und vom 21.05.2015 zugrunde lag, verhielt es sich so, dass die an der Übernahmevereinbarung beteiligten Unternehmen (irrtümlich) davon ausgingen, es handele sich um einen Teilbetriebsübergang. In der vertraglichen Vereinbarung war nicht nur die Übernahme von Arbeitnehmern, sondern die Übertragung ganzer Geschäftsbereiche mit dem Verkauf von Anlagevermögen und Kundenverträgen vorgesehen. Es ist nachvollziehbar, dass das aufnehmende Unternehmen, das an der Fortsetzung betrieblicher Tätigkeiten unter Übernahme materieller oder immaterieller Betriebsmittel interessiert ist, sich auch mit der Übernahme von Arbeitsverhältnissen einverstanden erklärt. Ein solches Interesse der Beklagten zu 2) besteht im Streitfall allerdings nicht. Die Beklagte zu 2) hat mit der Beklagten zu 1) nicht die Übernahme von Betriebsmitteln vereinbart. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten eine Abrede im Hinblick auf die Übertragung von Betriebsmittel trafen. Es ist schon nicht ersichtlich, wann und zwischen welchen Personen ein entsprechender Vertrag abgeschlossen worden sein könnte. Es widerspricht auch aller Üblichkeit im Geschäftsleben, dass ein solcher Vertrag nicht schriftlich dokumentiert wird. Ein Indiz für einen solchen Vertragsschluss wäre darin zu sehen, dass die Beklagte zu 2) tatsächlich Betriebsmittel der Beklagten zu 1) nutzte. Das lässt sich aber nicht feststellen. Unstreitig übernahm die Beklagte zu 2) keine Werkzeuge oder Anlagen von der Beklagten zu 1). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Nutzungsrechte an bestimmten Daten von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übertragen wurden. Der Vortrag der Parteien verhält sich nicht über konkrete, für die Verfolgung betrieblicher Zwecke erforderlicher Daten. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) erst infolge einer gesonderten Abrede bestimmte Daten der Beklagten zu 1) nutzen konnte. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG – es geht um die Frage der ordnungsgemäßen Sozialauswahl) hat hierzu nichts Näheres vorgetragen. Das Gleiche gilt im Hinblick auf die Fortführung von Aufträgen. Auch insoweit lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen, dass bestimmte Aufträge der Beklagten zu 1) durch rechtsgeschäftliche Erklärungen auf die Beklagte zu 2) übertragen und von ihr fortgeführt wurden.

(b) Liegt aber zwischen den Beklagten keine Vereinbarung im Hinblick auf die Übertragung bestimmter Arbeitsverhältnisse vor, so fehlt es an einer rechtlichen Einflussmöglichkeit der Beklagten zu 1), die allein eine Sozialauswahlpflicht zu begründen vermag.

Aus den vom Kläger behaupteten Beiträgen der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Auswahl der Arbeitnehmer, denen die Beklagte zu 2) ein Vertragsangebot unterbreitete, lassen demgegenüber keine zureichenden Einflussmöglichkeiten ableiten. Die Beklagte zu 2) blieb frei in ihrer Entscheidung darin, bestimmte Arbeitnehmer einzustellen. Für die Verpflichtung zur Vornahme der Sozialauswahl kommt es auf die Rechtsmacht an, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu eröffnen oder nicht zu eröffnen. Diese Rechtsmacht stand ausschließlich der Beklagten zu 2) zu. Dass die Beklagte zu 2) faktisch darauf angewiesen gewesen sein mag, dass die Beklagte zu 1) bestimmte Arbeitnehmer anempfiehlt, spielt demgegenüber keine Rolle. Es kommt maßgeblich auf die Entscheidung über die Begründung von Arbeitsverhältnissen und die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer an und nicht auf das Verfahren, das im Vorfeld einer Einstellung angewendet wird. Im Übrigen fehlt es im Streitfall auch an Hinweisen darauf, dass die Einstellung der Arbeitnehmer faktisch von einer Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu 1) abhing. Denn auch nach dem Vortrag des Klägers waren nicht nur Mitarbeiter der Beklagten zu 1) damit befasst, Listen im Hinblick auf gegebenenfalls einzustellende Arbeitnehmer für die Beklagte zu 2) anzufertigen. Vielmehr wurden insoweit auch die Herren C 1, M 2 und O 1 tätig, die alle nicht bei der Beklagten zu 1) beschäftigt waren.

c) Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

Die Beklagte zu 1) hörte den Betriebsrat vor dem Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß an. Es wird Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I 3 der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, denen das Berufungsgericht folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die hiergegen gerichteten Einwände des Klägers in der Berufungsinstanz geben nur zu folgenden Ergänzungen Anlass:

Soweit der Kläger rügt, dem Betriebsrat seien die Gründe für die soziale Auswahlentscheidung nicht mitgeteilt worden, ist ihm entgegen zu halten, dass eine Sozialauswahl nicht erforderlich war (s.o. unter I 1 b der Entscheidungsgründe).

Der Kläger stellt in Abrede, dass der Betriebsrat konkrete Kenntnisse im Hinblick auf die Errichtung des TEC in M 1 besessen habe. Im Rahmen des Anhörungsverfahrens vor Kündigungen nach § 102 BetrVG ist der Arbeitgeber allerdings nicht zur Mitteilung von Umständen verpflichtet, die dem Betriebsrat schon bekannt sind (BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 377/02, Urteil vom 20.05.1999 – 2 AZR 532/98). Insofern ist darauf zu verweisen, dass der Betriebsrat mit dem Schreiben vom 12.10.2018 der Kündigung widersprach und sich aus dem Widerspruchsschreiben hinreichend deutlich ergibt, dass dem Betriebsrat die Planungen zur Errichtung des TEC bekannt waren (Seiten 5 und 7 des Widerspruchsschreibens vom 12.10.2018). Die Beklagten haben in der Berufungsinstanz auch unwidersprochen vorgetragen, dass der Betriebsrat im April und August 2018 vor dem Arbeitsgericht Iserlohn zwei Beschlussverfahren einleitete, mit dem Ziel, der Beklagten zu 1) aufzugeben, es zu unterlassen, den Arbeitnehmern Einstellungsangebote für einen neu zu errichtenden Standort zu unterbreiten, dabei sei es inhaltlich um die Pläne zum TEC gegangen. Zudem ergibt sich aus dem Protokoll der Einigungsstellenverhandlung vom 24.09.2018, dass der Betriebsrat die aus seiner Sicht beabsichtigte Fortsetzung der Betriebstätigkeit in M 1 ansprach. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass eine Information über Planungen von Drittunternehmen und über dort bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht erforderlich ist, da diese Information nicht zu den Gründen für die Kündigung zählt. Grundsätzlich sind Ausführungen des Arbeitgebers zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf anderen Arbeitsplätzen im Rahmen des Anhörungsverfahrens entbehrlich (BAG, Urteil vom 29.03.1990 – 2 AZR 369/89), da den Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat keine weitergehenden Darlegungspflichten treffen als im Kündigungsschutzprozess. Der Arbeitgeber muss im Anhörungsverfahren nur Umstände darlegen, die seine Entscheidung zum Ausspruch der Kündigung tatsächlich bestimmt haben (BAG, Urteil vom 17.03.2016 – 2 AZR 182/15) . Die Errichtung des TEC in M 1 war aber für die Kündigungsentscheidung nicht maßgeblich. Maßgeblich war vielmehr die Absicht, den Betrieb in R stillzulegen. Auch im Falle der Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) im TEC müsste das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) beendet werden.

d) Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 2 KSchG.

Es wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I 4 der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), denen das Berufungsgericht folgt. Die Einwände, die der Kläger in der Berufungsinstanz erhoben hat, geben nur zu folgenden Ergänzungen Anlass:

Soweit der Kläger rügt, der Betriebsrat sei im Rahmen des Konsultationsverfahrens nicht schriftlich über die Pläne im Zusammenhang mit der Errichtung des TEC unterrichtet worden, so ist dem entgegenzuhalten, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, in förmlichen Anhörungs- und Beteiligungsverfahren den Betriebsrat nochmals über dasjenige zu unterrichten, was dieser ohnehin bereits weiß.

Das ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber (§ 2 Abs. 1 BetrVG). Die Unterrichtung des Betriebsrats ist kein Selbstzweck. Sie zielt vielmehr darauf ab, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, seine Beteiligungsrechte sachgerecht auszuüben (vgl. zum Konsultationsverfahren RL 98/59/EG Art. 2 Abs. 3: die Informationspflichten bestehen, „damit die Arbeitnehmervertreter konstruktive Vorschläge unterbreiten können“). Dieses Ziel wird auch dann erreicht, wenn der Betriebsrat vor Beginn des förmlichen Konsultationsverfahrens anderweitig unterrichtet wurde (s.o. unter II 1 c der Entscheidungsgründe zum Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG). Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Auskunftserteilung im Konsultationsverfahren müsse auf jeden Fall schriftlich erfolgen. Denn nach § 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz KSchG ist eine schriftliche Unterrichtung des Betriebsrats nur hinsichtlich der dort enumerativ aufgezählten Gegenstände erforderlich. Auch die zugrundeliegende Richtlinie vom 20.07.1998 sieht lediglich insoweit die Pflicht zur schriftlichen Mitteilung vor (RL 98/59/EG, Art. 2 Abs. 3 Buchst b). Die übrigen Auskünfte nach § 17 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz KSchG können formfrei erteilt werden (so auch Krieger/Ludwig, NZA 2010, 919, 921 f.; Moll, in: Ascheid/Preis/Schmidt, 5. Aufl. 2017, § 17 KSchG Rn. 61, 70).

Dem Betriebsrat waren die Pläne zur Errichtung des TEC bekannt (s.o. unter I 1 c der Entscheidungsgründe). Weiterer Erläuterungen über die Planungen zur Errichtung des TEC bedurfte es jedenfalls ohne Nachfrage des Betriebsrates nicht.

Das Konsultationsverfahren ist nach dem Grundgedanken des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b MERL ein dynamischer Prozess, in welchem der Arbeitgeber fehlende Informationen im Verlauf des Verfahrens nachreichen kann und auf entsprechendes Verlangen des Betriebsrats muss (vgl. EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – C-44/08). Es richtet sich nach dem Verlauf der Beratungen im Rahmen des Konsultationsverfahrens, welche Angaben des Arbeitgebers – noch oder nunmehr – als zweckdienlich anzusehen sind (BAG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 AZR 276/16; EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – C-44/08). Der vorliegende Rechtsstreit nötigt nicht dazu, einen allgemeinen Rechtssatz zu der Frage aufzustellen, welche Informationen über die Hintergründe einer unternehmerischen Entscheidung der Arbeitgeber im Konsultationsverfahren von sich aus erteilen muss. Im Streitfall durfte die Beklagte schon angesichts des Kenntnisstandes, den der Betriebsrat ohnehin besaß, davon ausgehen, der Betriebsrat werde von sich aus nachfragen, wenn er weitere Informationen zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im TEC für erforderlich hält.

e) Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 KSchG.

Die Beklagte zu 1) erfüllte ihre Pflichten im Zusammenhang mit der Erstattung der Massenentlassungsanzeige. Es wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil unter I 5 der Entscheidungsgründe Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), denen das Berufungsgericht folgt. Der Kläger hat insoweit in der Berufungsinstanz keine Einwendungen erhoben.

f) Die Kündigung ist nicht unwirksam gem. § 134 BGB i.V.m. § 20 Nr. 4 Satz 2 EMTV.

Die Tarifvorschrift des § 20 Nr. 4 Satz 1 EMTV findet auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Diese Vorschrift ordnet an, dass Beschäftigten, die das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb/Unternehmen 10 Jahre angehören, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Der am 10.08.19XX geborene Kläger hatte bei Zugang der Kündigung noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet.

Der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung gilt nach § 20 Nr. 4 Satz 2 EMTV nicht bei Betriebsänderungen, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Diese Ausnahme greift im Streitfall ein. Der Begriff der „Betriebsänderung“ ist wie in § 111 BetrVG zu verstehen (BAG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 773/19). Danach gilt als Betriebsänderung die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG). Die Beklagte legte den Betrieb in R still. Dies hatte zur Folge, dass 268 Arbeitnehmer entlassen wurden und insofern wesentliche Nachteile i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG erlitten. Ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz für den Kläger war nicht vorhanden. Die Beklagte führt unstreitig keinen Betrieb mehr. Ein Arbeitsplatz bei anderen (Konzern-)unternehmen kommt nicht in Betracht. Der Tarifvertrag ordnet keine unternehmensübergreifende Betrachtung an. Die Voraussetzungen für einen konzernweiten Kündigungsschutzes sind jedenfalls nicht erfüllt (s.o. unter II 1 a dd (2) (b) der Entscheidungsgründe).

g) Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 134 BGB i.V.m. § 612a BGB.

Die Kündigung stellt keine verbotene Maßregelung des Klägers dar. Sie ist nicht ausgesprochen worden, weil der Kläger sich an den Betriebsrat wandte. Dies behauptet auch der Kläger nicht, wenn er vorträgt, die Weiterbeschäftigung im TEC in M 1 sei ihm verwehrt worden (nicht: die Kündigung sei ausgesprochen worden), weil er den Betriebsrat eingeschaltet habe. Jedenfalls muss eine verbotene Maßregelung deshalb ausscheiden, weil die ausgesprochene Kündigung sozial gerechtfertigt ist (s.o. unter I 1 a und b der Entscheidungsgründe).

h) Die Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis zum vorgesehenen Zeitpunkt, dem 31.05.2019.

Das entspricht der längsten gesetzlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten (§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB). Es ist nicht ersichtlich, dass zu Gunsten des Klägers eine Bestimmung eingreift, die längere Kündigungsfristen vorsieht.

2. Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) nicht verlangen, einen Nachteilsausgleich an ihn zu zahlen.

Die Voraussetzungen für die Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 1, Abs. 3 BetrVG liegen nicht vor. Die Beklagte zu 1) hat vor der Durchführung der Betriebsänderung einen Interessenausgleich hinreichend mit dem Betriebsrat versucht. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), denen das Berufungsgericht folgt.

Die Einwendungen des Klägers in der Berufungsinstanz geben zu folgenden ergänzenden Bemerkungen Anlass:

Die Beklagte führte vor dem 05.10.2018 (an diesem Tag stellte die Einigungsstelle das Scheitern der Verhandlungen über den Interessenausgleich fest) keine umkehrbaren Maßnahmen im Hinblick auf die beabsichtigte Betriebsstilllegung durch. Die Kündigungen sprach die Beklagte zu 1) erst nach der Verhandlung vor der Einigungsstelle und nach dem Beschluss zur Betriebsstilllegung vom 09.10.2018 aus.

Eine etwaige Mitwirkung der Beklagten zu 1) bei der Auswahl der Arbeitnehmer, denen das Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 2) unterbreitet wurde, stellt keine irreversible Maßnahme dar. Eine solche Mitwirkungshandlung hat keinen Einfluss auf die Möglichkeit, den Betrieb weiter fortzuführen. Entgegen der Auffassung des Klägers stellte die „Mitwirkung an der Überleitung von Arbeitsplätzen“ keine Einschränkung der Betriebsorganisation gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Die Mitwirkungshandlung wirkt sich nicht auf die Betriebsorganisation aus. Der Vorwurf des Klägers, die Beklagte zu 1) sei durch ihre Mitwirkung bei der Auswahl der Arbeitnehmer von einem Interessenausgleich abgewichen, geht ins Leere, da ein Interessenausgleich gar nicht vereinbart wurde.

Soweit der Kläger behauptet, es habe vor dem 05.10.2018 eine „Mehrzahl von Eigenkündigungen“ gegeben, die „vor dem Hintergrund der behaupteten Stilllegung“ erfolgt seien, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) die Eigenkündigungen von Arbeitnehmern veranlasste. Ohne eine solche Veranlassung handelt es sich nicht um eine Maßnahme der Beklagten zu 1).

Wenn schließlich der Kläger vorbringt, ausgewählte Arbeitnehmer hätten „feste Zusagen“ erhalten, bevor das Interessenausgleichsverfahren gescheitert sei, ist dem bereits entgegenzuhalten, dass die Erteilung einer Einstellungszusage nicht den Beginn einer Betriebsänderung darstellt. Hinzu kommt, dass nicht die Beklagte zu 1), sondern die Beklagte zu 2) den Arbeitnehmern Vertragsangebote unterbreitete. Das Schreiben, das Frau M im April 2018 an bestimmte Arbeitnehmer richtete, ist nicht als Vertragsangebot anzusehen. Das Handeln von Frau M ist der Beklagten zu 1) auch nicht zuzurechnen. Frau M ist weder vertretungsbefugte Mitarbeiterin noch gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 1). Im Übrigen ist dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen, dass überhaupt ein Arbeitnehmer ein Vertragsangebot vor dem 05.10.2018 erhielt.

3. Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage ist unbegründet.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis, das zuvor zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestand, ist nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses ergibt sich nicht aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Es fand weder ein Betriebsübergang noch ein Betriebsteilübergang statt (s.o. unter I 1 a bb der Entscheidungsgründe). Eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die Überleitung oder Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses ist nicht abgeschlossen worden. Die Parteien haben hierzu nichts vorgetragen. Schließlich ist auch eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die Überleitung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht getroffen worden. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I 1 b cc (3) der Entscheidungsgründe verwiesen.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

IV

Es besteht keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.